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商事仲裁申請書范文第1篇

按照發生的先后次序，一個完整的調解流程主要包括以下環節：1.當事人申請；2.調解中心審核與受理；3.預交調解費；4.選定或指定調解員；5.達成調解協議；6.申請司法確認。本部分重點闡述申請及受理兩個環節。

（一）申請調解

申請調解的具體方式有：1.一方當事人單方申請；2.各方當事人共同申請；3.法院委派或委托案件的申請。一方當事人單方申請與其他申請方式的主要區別在于，一方當事人單方提出申請后，調解中心需征求其他方當事人的意見，只有經其他方當事人同意才能繼續推進調解程序，其他申請方式的前提是各方當事人對來調解中心調解已無異議，如能繼續推進調解，三者后續的程序差異不大，因此本部分主要介紹一方當事人單方申請的程序。

當事人單方申請時，首先應當向調解中心提交調解申請書，申請書應包括以下內容：1.各方當事人的基本信息，特別是聯系方式；2.調解事項；3.爭議焦點；4.初步調解方案。

有了各方當事人的基本信息，便于調解中心對爭議各方有基本的了解，同時也獲得了與各方聯系的方式，便于聯系溝通。

調解事項，也就是爭議事項，如建設工程合同中，施工企業索要工程款及欠付工程款的利息。各方當事人在交易過程中，合作的環節及事項可能比較多，讓申請調解一方明確爭議事項有利于調解中心及調解員迅速從復雜的交易環節中鎖定待處理的具體事項。

爭議焦點，指在具體的調解事項中，發生爭議的點在哪里。一般情況下，當事人發生糾紛以后均會先自行協商，在協商過程中會逐漸明確雙方最終的分歧在哪里，如建設工程施工合同中，施工企業要求發包方支付工程款及逾期支付工程款的利益，發包方同意支付工程款但對具體數額及逾期利益的起算點與施工企業有不同意見。爭議焦點的確立使調解中心及調解員對要處理的糾紛有了更加明確的認識。

初步調解方案，指對爭議事項如何解決的初步方案。初步解決方案的提出，便于調解員在把握爭議事項及爭議焦點的基礎上，形成調解思路，可以有的放矢，提高調解效率。

（二）調解中心審核及受理

調解組織收到一方當事人的調解申請后，首先應當審查待解決的糾紛是否屬于民商事糾紛，如果屬于民商事糾紛的還需要審查是否在調解中心可以受理的案件范圍之內。經審核不符合受理條件的，應告知申請調解的當事人通過其他途徑解決糾紛；對符合受理條件的，調解中心應當按照申請人提交申請書中的聯系方式及時向其他方當事人發出是否同意調解中心調解的通知書。在通知書中明確告知其他方當事人，申請人申請調解的事項、申請人認為的爭議焦點，但一般情況下不告知其他方申請人提出的初步調解方案。如果其他方當事人不同意調解的，調解程序終止，如其他方當事人同意調解的，應當向調解中心提交同意調解申請書，并在申請書中列明其認為的爭議事項、爭議焦點，并提出初步解決方案。其他方當事人同意調解申請書中需填寫的事項與申請人申請書的要求基本相同。

在調解中心收到其他方當事人同意調解的申請書后，調解程序便可繼續推進。

五、調解收費

根中辦發〔2015〕60號文件，支持商業調解組織按照市場化的方式提供調解服務的精神，調解中心擬定了收費管理辦法。為減輕當事人的負擔，收費管理部分擬定的收費標準基本上與一審訴訟費的一半相當。根據收費管理辦法的規定，調解收費包括注冊費及調解費。1000萬元以下案件的注冊費統一為2000元，1000萬元以上案件的注冊費統一為4000元，調解費則根據標的額的大小按照比例累進收取。

各方當事人應全額預交調解收費，原則上各方當事人應當平均負擔，各方當事人有其他約定的除外。在各方當事人全額預交調解收費后，根據案件調解的進程，調解中心還規定了退費辦法，具體包括：1.調解案件受理后，當事人雙方選定或調解中心指定調解員前，當事人一方或各方不同意繼續調解的，注冊費不退，退還全部調解費；2.當事人各方選定或調解中心指定調解員后，達成調解協議前，不同意繼續調解的，注冊費不退，退還各自實際承擔調解費的80%；3.達成調解協議后，當事人不要求司法確認的，注冊費與調解費均不退；4.達成調解協議后，當事人要求司法確認的，司法確認前，一方或雙方不同意或不配合司法確認的，雙方注冊費不退，退還同意或配合司法確認的一方所實際負擔調解費的50%，退還不同意或不配合司法確認的一方所實際負擔調解費的10%；5.司法確認后，注冊費、調解費均不退還。

六、調解方式

（一）調解方式

為便于快速、高效解決糾紛，采用何種調解方式由調解員自行把握，具體方式包括但不限于：1.調解員可以單獨或同時會見各方當事人及其人；2.在調解過程中，調解員可以要求當事人提出書面或口頭的解決爭議的建議或方案；3.征得當事人同意后，調解員可以聘請有關專家就技術性問題提供咨詢或鑒定意見；4.在調解過程中，調解員可以向當事人提出解決爭議的建議。

調解方式的靈活性符合調解的本質，也是調解與訴訟及仲裁的重要區別之一。

（二）調解地點

調解原則上應在調解中心所在地進行。如當事人另有約定，或者調解員認為確有必要并經當事人同意，也可以在其它地點進行，如西城區人民法院。

需要注意的是調解的地點與調解協議作出地的區別，調解的地點有相當的靈活性，而調解協議的作出地為調解中心注冊地，調解協議作出地不因調解的地點的變化而變化。

（三）調解語言

調解采用中文進行，如果當事人要求提供其他語種的，所產生的翻譯費用由提出要求的當事人承擔。

（四）調解期限

調解的期限為30日，自調解中心向當事人發送受理通知書之日起開始計算。當事人對調解期限另有約定的，從其約定。

七、調解員

（一）調解員的任職資格

任職資格即調解員的準入資格，我們認為應當從調解員的專業水平及道德素養兩方面規定調解員的任職資格。專業水平涉及調解員對行業是否足夠熟悉，是否能夠有效與當事人溝通；同時調解員通過調解掌握的案件信息最為全面，如果其利用信息優勢從事不當行為，不但會損害一方或雙方當事人的利益，而且也有損調解機構的聲譽，因此還應當對調解員提出較高的道德要求。

基于上述考慮，我們認為調解員應具備下列條件：1.熟悉與房地產、建筑行業相關的法律法規；2.熟悉與房地產、建筑行業相關的行業慣例；3.在行業內享有較高聲譽。

上述條件規定的相對寬泛，主要是因為目前處于調解初期，積累的經驗還不足，隨著調解的逐步推廣，再逐步細化調解員的任職資格。

（二）具體案件調解員的人數及產生辦法

1.人數要求

原則上一個案件由一名調解員主持進行，如當事人另有約定或調解中心認為增加調解員更有利于調解的，可向當事人提出建議，經當事人同意后，方可增加。之所以做出如此規定，主要考慮的是避免調解員內部意見分歧影響案件的調解進度，同時也有利于節省調解成本。

2.產生辦法

調解員的產生辦法包括選定與指定兩種，原則上調解員應當由當事人雙方共同選定，當事人不能在規定的期限內選定調解員的，才可以由調解中心指定。

當事人選定調解員時，首先應當在調解中心的調解員名冊內選擇，如果當事人選擇名冊外人員的，需經調解中心審查，經審查符合調解規則規定的調解員任職資格的才可以作為調解員。

當事人自收到案件受理通知之日起3個工作日內如不能共同選定一名調解員的，由調解中心牡鶻庵行牡鶻庠泵冊中指定調解員。

（三）調解員履職要求

獨立性、公正性是調解員履行職責應遵循的最基本的要求。具體來說，調解員應當做到：1.與案件及各方當事人無利害關系；2.能保證足夠的時間進行調解；3.不得將調解過程中知悉的案件信息對外透漏；4.在調解未成功的情況下，不得作為一方的人參與訴訟或仲裁。

八、調解協議

（一）調解協議的性質

根據最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（法發〔2009〕45號）及最高人民法院《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》（法發〔2016〕14號）的有關規定，調解協議為具有民事合同的協議。

（二）調解協議的司法確認

調解協議既然為民事合同，自然不具備法院判決及仲裁裁決的效力，特別是強制執行的效力。調解是在當事人雙方自愿的情況下達成的，因此調解協議的履行在理想狀態下不會有問題。但考慮到房地產領域糾紛的標的額一般都很大，同時目前我國的誠信環境也不是很完善，在很多情況下還是需要通過司法確認將調解協議的主要內容賦予強制執行力。

在調解協議司法確認后，一方當事人不履行的，另一方當事人便可以請求法院強制執行。

商事仲裁申請書范文第2篇

國際商事仲裁管轄權是指仲裁機構或仲裁庭依據法律的規定，在當事人約定的某種情況發生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權利，是國際商事仲裁機構或仲裁庭有權對特定的國際商事爭議進行審理并做出有拘束力的裁決的依據。

管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好，沒有管轄權，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執行。

對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生于機構仲裁中，后者既可能發生于機構仲裁中，也可能發生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。

如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協議或協議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權異議的依據

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協議以及法律規定對該協議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協議的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協議的異議

仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力，一方面，仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見，仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。

對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。

還有對仲裁協議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中，被申請人與三協會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協議。

本案中，雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。

仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項原則：（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”第3條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。

仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。

另外，《仲裁法》第77條又規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定。”也就是說，將勞動爭議和農業承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。

3，對仲裁機構受案范圍的異議

現代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協議，仲裁院也處理非國際性商業爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。

中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。1958年《紐約公約》中也規定，如果證明：“裁決涉及仲裁協議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協議規定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定”，可根據當事人的請求，拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定，對于仲裁協議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執行。

三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權

如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。

（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關規定只有第二十條：

“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”

這個法律規定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協議的效力問題。即使是只談仲裁協議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規定了當事人可以請求就“仲裁協議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協議的存在”所產生的異議問題做出規定。第二，從這條規定的本身來說，它也規定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。

這一司法解釋的第三點規定：

“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點規定：

“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”

該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業發達國家的國際仲裁。

（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭

在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。

中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認為，這樣的規定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權異議的提出

（一）管轄權異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中，通常由被申請執行人提出。

問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？

實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。

（二）管轄權異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯邦法》第186條規定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協議的效力，這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進，其第6條規定，當事人對仲裁協議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現越權的事情后立即提出。

4，不規定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規定，“對仲裁協議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規定，“當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。

筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年版

韓健著《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版

譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

商事仲裁申請書范文第3篇

【關鍵詞】意思自治；仲裁協議；管轄權

一、案件基本情況

申請人R.T INTERNATIONAL INC. 住所地為美國洛杉磯市第五大街340號；被申請人上海廣鴻進出口有限公司，住所地為中國上海市廣鴻路42號。雙方通過郵件的方式確定買賣女式一批牛仔褲（數量32700件，單價FOB上海4.98美元/件，總值153，771美元）申請人于2003年3月26日向被申請人支付了部分貨款65，552美元。此后，申請人未再支付過其它貨款。2003年6月12日和2003年7月24日，被申請人分別發函催促申請人付款以安排出貨。申請人委派業務人員于2003年7月29日至被申請人倉庫驗貨，并制作了13份驗貨報告表，報告載示的“驗貨評語”包括水洗斑點、污漬、鈕扣間隔不均、后腰鈕扣與扣洞不平、金屬裝飾不訂在指定位置、開叉不平整、長短不一致、汽眼傾斜不均、拉鏈褪色、洗水貓須不對稱、裝飾娃娃掉落等質量問題。申請人檢驗人員得出“I cannot accept this shipment due to the above reasons that I have stated. The overall quality of the commodity does not fulfill the basic export standards.”的結論。

申請人于2003年10月16日致函被申請人提出“因貨物的質量不符合出口標準，拒絕出貨，要求立刻返還訂金。

被申請人上海廣鴻進出口有限公司在開庭審理前向CIETAC上海分會提交了書面的“管轄權異議申請書”，主要內容為：

申請人與被申請人簽訂的《售貨確認書》第4條約定“凡因執行本合同所發生的或與本合同有關的一切爭議，應由雙方通過友好協商解決；如果協商不能解決，應依被申請人一方的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》或《美國仲裁協會仲裁規則》仲裁解決”。該仲裁條款無效，首先，仲裁條款未指明具體的仲裁機構；其次約定指向兩個仲裁機構的仲裁規則，雙方并未就適用何一規則達成合意。因此，《售貨確認書》第4條的仲裁條款無效，故CIETAC上海分會對本案沒有管轄權。

仲裁協議是仲裁的基石，仲裁機構或仲裁庭的管轄權源于當事人之間的仲裁協議，如果仲裁協議無效，所進行的仲裁和做出的仲裁裁決也會隨之無效。由此可見，對仲裁協議的效力的認定是仲裁是否有效的決定因素，是至關重要的。

根據我國仲裁法第18條規定，對仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的仲裁協議無效。很顯然這是將對仲裁機構的約定以及約定的明確性作為仲裁協議有效的強制性認定條件。但由于當事人受其自身法律知識和對仲裁制度、仲裁機構了解程度的局限，往往在訂立合同時不能具體而明確地表述仲裁機構的名稱，且發生糾紛后雙方當事人對立情緒較大很難就此達成補充協議，因而往往導致仲裁協議的無效，使雙方當事人通過仲裁解決民事糾紛的愿望落空。為此，最高法院陸續頒布了一系列司法解釋對“選定的仲裁委員會”從寬解釋，而不是簡單的以仲裁機構約定不明確否定仲裁協議的效力。學界和仲裁實務界的普遍看法是，只要仲裁協議對仲裁機構的表述在文字和邏輯上不發生歧義，并能夠從文字和邏輯上確定仲裁機構，法院應當對仲裁協議的效力予以確認。《解釋》在判斷仲裁協議效力上采取了“尊重當事人意思自治”的標準，對此問題作出了積極而正面的回應：“仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構。”《解釋》還就仲裁實踐中常見的幾種對仲裁機構約定不明確的仲裁協議效力的認定問題作出了明確規定：（1）僅約定糾紛適用仲裁規則的仲裁協議效力問題；（2）約定了兩個以上仲裁機構的仲裁協議效力問題；（3）約定由某地仲裁機構仲裁的仲裁協議效力問題；（4）既約定仲裁又約定訴訟仲裁協議效力問題

二、案例分析意見

中國國際經濟貿易仲裁委員上海分會是否具有管轄權問題。

中國國際經濟貿易仲裁委員上海分會對本案具有管轄權。理由如下：

根據《仲裁法》第十六條規定，仲裁協議應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。首先，就本案看來雙方當事人簽訂了《售貨確認書》，其中明確載有仲裁條款“如果協商不能解決，應依被申請人一方的……仲裁解決”，可見雙方當事人在訂立合同時具有請求仲裁的意思表示；其次，《售貨確認書》中的仲裁條款還規定“凡因執行合同所發生的或者與本合同有關的一切爭議，均可提交仲裁”，所以可以認定本案的仲裁事項是明確和肯定的，且仲裁事項具有可仲裁性；最后，依據仲裁法的規定一份合法有效的仲裁協議或規則還需選定仲裁委員會。如果假設可以認定雙方當事人選定了仲裁委員會，那么仲裁協議即為有效，繼而不難進一步推斷出中國國際經濟貿易仲裁委員上海分會對本案是否具有管轄權。經分析認為答案都是肯定的。理由是：對《仲裁法》十六條、十八條的規定不能狹義的機械理解，不能認為仲裁協議中沒有明確的寫有仲裁機構的確切名稱，就一概認定仲裁協議無效。而應當根據仲裁協議的具體內容、了解當事人的真實意圖結合《仲裁法》和司法解釋來確定仲裁協議的效力。具體分析如下：

1、從仲裁條款中的規定可推知有確定的仲裁委員會，且能夠明確仲裁點及仲裁規則

《售貨確認書》中的仲裁條款約定“如果協商不能解決，應依被申請人一方的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》或《美國仲裁協會仲裁規則》仲裁解決”。

（1）仲裁條款具有明確的仲裁機構。《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第三款規定“凡當事人約定按照本規則進行仲裁但未約定仲裁機構的，均視為同意將爭議提交仲裁委員會仲裁。”而適用《美國仲裁協會仲裁規則》的只有美國仲裁協會，因而從條文分析可知本案仲裁條款確定了兩個仲裁機構，中國國際經濟貿易仲裁委員會或美國仲裁協會。

在最高人民法院發給山東省高院的[1996]176號法函中答復如下：“本案當事人訂立的合同中仲裁條款約定‘合同爭議應提交中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁委員會或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁’，該仲裁條款對仲裁機構的約定是明確的，亦是可以執行的。當事人只要選擇約定的仲裁機構之一即可進行仲裁。”

結合本案和上述司法解釋，可以認定《售貨確認書》中的仲裁條款有確定的仲裁委員會。

（2）依據法律規定可確定仲裁地點。合同中約定“如果協商不能解決，應依被申請人一方的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》或《美國仲裁協會仲裁規則》仲裁解決，那么結合本案案情，一旦確定了被申請人為中國上海廣鴻進出口公司，進而確定本案仲裁規則應為《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》，從另一方面分析，美國仲裁協會及其仲裁規則就無須考慮了。

再根據《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第三款規定“凡當事人約定按照本規則進行仲裁但未約定仲裁機構的，均視為同意將爭議提交仲裁委員會仲裁”，再根據第三十一條規定：“（一）雙方當事人書面約定仲裁地的，從其約定。（二）如果當事人對仲裁地未作約定，仲裁委員會或其分會所在地為仲裁地。（三）仲裁裁決應視為在仲裁地作出。可以認定中國國際經濟貿易仲裁委員會或其分會所在地為仲裁地。

綜上可知，本案合同中的仲裁條款有明確的仲裁機構，即中國國際貿易仲裁委員會，因而是有效的仲裁條款，且具備仲裁地和仲裁規則。

2、CIETAC上海分會對此具有管轄權

既然本案已經選定了CIETAC作為仲裁機構，根據《中國國際貿易仲裁委員會仲裁規則》第三十一條第二款規定“如果當事人對仲裁地未作約定，仲裁委員會或其分會所在地為仲裁地。”第二條第八款規定“雙方當事人可以約定將其爭議提交仲裁委員會在北京進行仲裁，或者約定將其爭議提交仲裁委員會華南分會在深圳進行仲裁，或者約定將其爭議提交仲裁委員會上海分會在上海進行仲裁；如無此約定，則由申請人選擇，由仲裁委員會在北京進行仲裁，或者由其華南分會在深圳進行仲裁，或者由其上海分會在上海進行仲裁；作此選擇時，以首先提出選擇的為準”，據此，關于仲裁地點的確定是選擇性規定。當事人可以自愿選擇仲裁地點，可以是北京總會，或深圳、CIETAC上海分會提出仲裁請求，依法可以認定CIETAC上海分會具有管轄權。

三、評析

商事仲裁申請書范文第4篇

一、有效仲裁協議應具備的基本條件

盡管各國法律對仲裁協議應具備的具體條件規定各異，但從多數國家的國際商事仲裁實踐看，一項有效的仲裁協議，至少應具備以下四個基本條件。

1．訂立協議的當事入雙方必須具有合法的資格和能力

在國際商事交易中，從事商事交易的當事人必須具有法律上的行為能力，是保證該商事交易活動有效性的基本前提。一項有效的仲裁協議也是如此，如果訂立協議的當事人是無法律行為能力的人，那么該協議就是無效的。鑒于國際仲裁協議涉及不同國家的當事人，這里提出的一個基本是：以何國法律確定該當事人有無行為能力?1958年紐約公約對此并未作出明確規定，公約第5條l款1項只是規定"當事人依對其適用的法律有某種無行為能力情形者"，而并未指明當事人的行為能力應適用什么樣的法律，實際上把這個問題留給各國國內法解決。根據國際私法的一般原則，當事入的行為能力，適用該當事人的屬人法，即該當事人國籍所屬國或其住所地國的法律。也就是說，當事人如依其屬人法為有行為能力，無論走到那里，都是有行為能力的人。另一方面，當事人如依其屬人法為無行為能力者，但根據行為地法為有行為能力，也應視為有行為能力；早在1861年，法國最高法院在李查蒂一案(Lizardi’s case)中就確立了這一原則。在該案中，22歲的墨西哥人李查蒂在法國訂立了-個買賣合同后拒絕履行，理由是他訂立該合同時依其屬人法他還沒有成年(依墨西哥法，23歲為成年)。法國最高法院的判決認為，依法國法李查蒂已經成年，而且法國賣方在締結合同時是正直而審慎的，所以需要保護，合同不能被認為無效。[3]其他許多國家的法律，也有類似的規定。

2．仲裁協議必須是雙方當事人的意思表示

仲裁協議屬于契約中的一種，而契約本身就是雙方當事人共同的意思表示，而不是一方當事人的意思。如果在訂立仲裁協議的過程中，一方采用欺詐的手段，迫使對方訂立將爭提交某個仲裁機關仲裁的協議，該協議實質上反映的只是一方當事人的意思，這樣的協議有悖于合同法的一般原則，因而是無效的。合同法上的這一原則，同樣適用于仲裁協議。

3．仲裁協議的必須合法

這是構成仲裁協議有效性的一個實質性要件。所謂仲裁協議的內容合法，主要表現在：

(1)提交仲裁的事項必須是依據有關國家的法律可以提交仲裁的事項，這些法律通常都涉及仲裁地或裁決地，以及裁決執行地國的法律。

(2)協議內容不得違反仲裁地國法律中的強制性規定，不得與該國的公共秩序相抵觸。如，有些國家的仲裁法規定，仲裁協議中必須載明仲裁員的姓名和地址，或者指定仲裁員的，否則協議無效。有些國家則無上述規定。因此，同樣內容的仲裁協議，在一些國家看來是有效合法的，在另一些國家就可能視為非法。但不管怎樣，仲裁協議的內容至少不得違背仲裁地國法律中的強制性規定。

4．仲裁協議的形式必須合法

一項有效的仲裁協議必須具有合法的形式。根據許多國際公約和國內法，仲裁協議都必須采用書面形式。例如，1975年《美洲國家商事仲裁公約》第1條就規定，仲裁協議應采用書面形式訂立，并應有當事各方的簽名，或者用交換信件、電報或電傳通信的方式。1958年紐約公約第5條、《國際商事仲裁示范法》第7條2款，也有類似的規定。《國際貿易仲裁委員會仲裁規則》第2條2款也規定："仲裁協議系指當事人在合同中訂立的仲裁條款，或者以其他方式達成的提交仲裁的書面協議。"有些國家，如瑞典等國，法律沒有規定仲裁協議必須采用書面形式。所謂仲裁協議在形式上的合法性，一般應符合仲裁地國家和裁決執行地國家的法律對仲裁協議的形式上的要求。

二、無效仲裁協議

導致仲裁協議無效的理由是多方面的，而且不同國家對此也有不同的規定。但一般而言，導致仲裁協議無效的情況主要有以下幾種：

1．訂立仲裁協議的當事人無行為能力

如果仲裁協議的當事人在訂立仲裁協議時依其屬人法或行為地法為無行為能力者，即可導致仲裁協議的無效。在國際商事實踐上，如果人超越其權限而與第三人訂立合同或協議，本人對人的無權行為不承擔責任。在此種情況下，應由人承擔個人責任。也就是說，該人無權以其未得到本人授權為由，拒絕履行與第三人訂立的合同或協議。例如，國際商會仲裁院在1986年作出的第4381號裁決中[4]， 涉及一法國申訴人與伊朗被訴人簽訂的在伊朗實施一項工程的合作協議。被訴人以其未得到公司董事長和總經理的授權為由而拒絕履行該合作協議。法國申訴人將該案提交國際商會仲裁院仲裁，仲裁庭在斯德哥爾摩審理了申訴人與被訴人的爭議。仲裁庭認為："……既然被訴人不能證明申訴人在與被訴人簽訂協議時，根據應該適用的法律，該被訴人無簽約能力，那么，被訴人提出的由于未得到公司總經理和董事長授權而使該協議無效的抗辯則有悖于國際合同關系中的善意原則，并且此項缺乏授權的抗辯也不能對抗第三人。因此從這個意義上說，該合作協議的全部價值必 須予以承認"。

2．仲裁協議的形式不合法

如果仲裁協議在形式上不符合仲裁地或裁決執行地所在國的法律規定的形式，也會導致仲裁協議無效。例如，1989年1月1日起生效的瑞士聯邦國際私法典第178條規定："仲裁協議必須以書面形式訂立，如電報、電傳、傳真或任何其他以文字表示的通訊方式。"聯合國國際貿易法委員會1985年《國際商事仲裁示范法》第7條2款規定："仲裁協議應是書面的。協議如載于當事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和簽辯書的交換中當事一方聲稱有協議而當事他方不否認即為書面協議。在合同中提出參照載有仲載條款的一項文件即構成仲裁協議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構成該合同的一部分的話。"1958年紐約公約第2條，1965年華盛頓公約第25條，都規定了仲裁協議必須采用書面形式。在無書面仲裁協議的情況下作出的裁決，很難得到執行地法院的承認與執行。例如，在美國北美足聯貿易公司訴國際海商貿易公司和弗里斯歐洲貿易公司(弗里斯公司后來被國際海商貿易公司所取代)一案中[5]， 北美足聯公司與國際海商公司和弗里斯公司簽訂了允許后者使用北美足聯商標的許可協議。協議在履行中發生了爭議，北美足聯公司將該爭議提交在紐約的美國仲裁協會仲裁，要求被訴人賠償申訴人的損失，仲裁庭作出了被訴人應賠償申訴人損失的裁決。于是，北美足聯公司在被告營業所所在地的荷蘭多德雷赫特(Dordrecht)法院提出了強制執行美國仲裁協會作出的裁決的申請，此時的國際海商公司已宣布破產。法庭庭長拒絕下達強制執行該裁決的命令，理由是在向該院提交的文件中，被訴人與申訴人之間并無書面仲裁協議，因而不符合1958年紐約公約第2條1和2款規定的條件。

3．仲裁協議的內容不合法

根據各國的法律規定，如果仲裁協議的內容不符合有關國家的法律規定，也會導致仲裁協議的無效。例如，根據法國1981年民事訴訟法典的規定，如果仲裁協議沒有確定爭議的事項，或者仲裁員的姓名或指定仲裁員的方法，這樣的仲裁協議就是無效的。印度尼西亞的法律規定，仲裁協議必須載明仲裁員的姓名和地址，否則無效[6]。埃及民事訴訟法典也規定，仲裁協議中必須指定仲裁員，并且該仲裁員不得由第三方指定[7]。如果仲裁協議的事項按照有關國家的法律規定屬于不能通過仲裁解決的事項，也會導致仲裁協議的無效。在國際商事交易活動中，按照各國法律規定，凡屬當事人之間能夠協商解決的事項，一般都可以通過仲裁解決。然而，對于同樣問題的爭議，按照有些國家的法律可以通過仲裁解決，而在另一些國家，就不能通過仲裁解決，由此產生的后果是：對同一爭議事項訂立的仲裁協議，在一些國家是有效的，而在另外一些國家就是無效的。以產權為例，1983年美國聯邦法(35U．S．C．294)明確規定，國際和國內合同中有關專利授權和專利有效性的問題，可以通過仲裁解決[8]。而在法國，有關工業產權的爭議事項則不能通過仲裁解決[9]。在日本，有關人的法律地位、繼承、商標和專利、破產及反托拉斯方面的案件，不能通過仲裁解決[10]。

4，導致仲裁協議無效的其他原因

如果仲裁協議為模棱兩可的協議，也會導致仲裁協議的無效。例如，我國某涉外合同中的仲裁條款規定："本合同在履行中產生的爭議，提交中國國際經濟貿易仲裁委員會或中國法院解決。"就是一個無效的仲裁協議，因為根據我國1991年民事訴訟法的規定，"涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴"（第257條)。仲裁和法院訴訟都是最終解決爭議的方法，如果當事人約定將爭議提交仲裁解決，就不能再約定將爭議提交法院解決。況且，將爭議提交法院解決無須當事雙方作出約定。假如當事人在合同中同時作出上述兩種約定，實際上等于沒有任何約定。

如果仲裁協議中對解決爭議的仲裁機構規定得不明確，也可能導致仲裁協議的無效。例如某涉外合同中的仲裁條款是這樣規定的："由于本合同產生的爭議，提交中國國際經濟貿易仲裁委員會或香港國際仲裁中心解決。"這仲裁條款的毛病出在沒有明確解決該合同爭議的機構，究竟是中國國際經濟貿易仲裁委員會，還是香港國際仲裁中心?這一仲裁條款雖然表了當事人通過仲裁解決爭議的共同意志，但并未指明由誰來仲裁，往往也會導致仲裁協議的無效。

如果仲裁協議中的規定與當事人同意提交審理爭議的仲裁機構的仲裁規則相抵觸，也可導致仲裁協議的無效。假如中國某公司與日本某公司訂立的合同中的仲裁條款規定將該合同項下的爭議提交中國國際經濟貿易仲裁委員會依該會規則仲裁解決，與此同時，該條款又專門附加了仲裁庭的組成方式：中日各方各指定一名本國國民為仲裁員，首席仲裁員由雙方指定的仲裁員共同指定一第三國國民擔任。這就不符合中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則的規定。依照應適用的仲裁規則，仲裁員應在該會仲裁員名冊中指定，而首席仲裁員應由仲裁委員會主席在該會仲裁員名冊中指定(第14條)。倘若一方當事人將載有上述條款的合同爭議提交中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁，當事雙方必須依該會仲裁規則對其合同中的仲裁條款中關于仲裁庭組成上的規定進行修訂，使之符合該會仲裁規則的規定，或者刪去該條款中后一部分內容。

三、仲裁協議的有效性應適用的法律

如前所述，鑒于不同國家的法律對仲裁協議的形式、內容、可提交仲裁的事項等都有不同的要求和規定，因而實踐中往往出現這樣的情況：兩個不同國家的當事人之間訂立的伸裁協議，在一國法律看來是有效的，但依另一國法律則被視為無效協議。假定一個瑞典的公司同瑞士一家公司訂立了一項買賣合同，該合同中雖無仲裁條款，但雙方就合同如發生爭議應提交倫敦國際仲裁院裁決達成口頭協議。該口頭協議依瑞典法為有效，依瑞士法則無效，如在倫敦國際仲裁院仲裁，根據該院仲裁規則，仲裁申請書應附具載有仲裁條款或據以提起仲裁的合同文件的復印件(第1條2款)。并且依據英國仲裁法，仲裁協議也應采用書面形式。在該假設案件中，適用不同的法律將得出不同的結論。人們不禁要問，應該用哪一個國家的法律確定該仲裁協議的有效性呢?在國際商事仲裁實踐上，確定仲裁協議有效性的法律主要有以下幾種情況：

1．當事人選擇適用的法律

無論合同中的仲裁條款，還是爭議發生后當事雙方達成的仲裁協議書，就其本質上說，仲裁協議都是一項獨立的契約或合同。根據各國合同法的基本原則，一般都允許國際合同的當事人選擇該合同應適用的法律。當然，此項選擇也要受到一定的限制，如不得違反有關國家的強制性法律規定。但不管怎樣，允許當事人選擇仲裁協議應適用的法律，應該作為一條基本原則適用。

法國最高法院1963年5月7日對Gosset一案的判決表明，作為一條基本原則，仲裁條款適用的法律不一定就是主合同適用的法律[11]。筆者也持這個觀點，因為仲裁條款不同于合同中的其他條款，它是獨立于主合同的一個單獨合同，并且許多國家的法律和仲裁機構的仲裁規則也是這樣認定的，主合同的無效并不自然導致仲裁條款的無效。因此，我們這里講的適用當事人選擇的法律，指的是仲裁協議當事人就該協議的內容、形式等選擇適用的法律。1958年紐約公約第5條1款規定的由于仲裁協議無效而拒絕承認與執行外國仲裁裁決的理由中的法律標準之一，即為仲裁協議當事雙方共同選擇的該協議應適用的法律。

2．仲裁地所在國的法律

當事人如在仲裁協議中未能就應適用的法律作出選擇[12]，仲裁協議的有效性應適用仲裁地所在國的法律。在國際商事仲裁實踐中，選擇在哪一個國家進行仲裁，這一仲裁就要受到該國法律的管轄與監督，仲裁協議的有效性必然應服從該國的法律。換言之，如果仲裁協議依照仲裁地(也是裁決作出地)所在國的法律無效，那么該仲裁協議就是無效的。1958年紐約公約規定的拒絕承認與執行外國仲裁裁決的理由中，其中的一個理由就是"仲裁協議依裁決作出地國的法律為無效"(第5條1款l項)。一些國家的法院判例，也確立了"仲裁協議的有效性由仲裁地法決定的原則。"例如，埃及最高法院于1982年4月26日對萊拉訴格爾夫[13]一案的判決所確立的就是這一原則。在該案中，原告萊拉是外國買方的人，被告格爾夫是埃及的水泥供應商。由于格爾夫未能按合同規定交貨，原告萊拉在被告所在地的埃及亞歷山大一審法院起訴，要求解除與被告訂立的買賣合同，并要求被告賠償由于違約而給原告造成的損失。被告辯稱，根據合同中的仲裁條款(該條款只規定在倫敦仲裁，沒有關于指定仲裁員的規定)，法院對該案無管轄權。原告則抗辯道，該仲裁條款無效，因為它違反了埃及民事訴訟法典第502條3款關于仲裁協議中必須包括指定仲裁員的規定。一審法院根據原告提出的理由，宣布該合同中的仲裁條款無效。這一判決得到了亞歷山大上訴法院的確認。但是，埃及最高法院又推翻了上訴法院的判決。最高法院裁定，仲裁協議的有效性，應由仲裁地的法律確定。在本案中，該仲裁條款依照英國法是有效的。1983年6月13日，埃及法院又對另一案件作了相同的判決。[14]比利時商會仲裁院也一直堅持仲裁協議的有效性由仲裁地法決定[15]。

3．裁決執行地國的法律

如果仲裁協議不符合裁決執行地的法律，也可能導致仲裁協議無效。例如我們在前面談到的美國北美足聯貿易公司訴國際海商貿易公司和弗里斯歐洲體育貿易公司的案件中，荷蘭的多德雷赫特法院就是以申訴人與被訴人之間沒有提供書面的仲裁協議而拒絕承認與執行美國仲裁協會作出的仲裁裁決的。此外，根據1958年紐約公約第5條2款1項的規定，如果仲裁協議中涉及的爭議事項根據裁決執行地的法律不能通過仲裁解決，執行地法院也可拒絕承認與執行依據該仲裁協議作出的裁決。

由此可見，國際商事仲裁協議的準據法，尤其是仲裁地國和裁決執行地國的法律，在確定國際商事仲裁協議的有效性問題上，發揮著重要的作用。 注：

[1] 截至1991年底，該示范法以被澳大利亞、加拿大、保加利亞、塞浦路斯、香港、尼日利亞等國家和地區 ，以及美國的加利福尼亞、德克薩斯、佛羅里達、佐治亞、夏威夷、馬里蘭、俄勒岡、北卡羅來納等州 的立法機關采納為本國或本地區的。

[2] 包括我國在內的近百個國家都參加或批準了這一公約。

[3] 參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社，1983年版，第111頁。

[4]《法國國際私法雜志》，1986年，第1102頁。

[5] North American Soccer League Marketing Inc，(U．S) v．Admiral International Marketing and Tranding BV and Frisol Eurosport BV，參見《商事仲裁年鑒》，1985年，第10卷，版，第490頁 [6] 馬羅(Mauro Rubino-Sammartano)：《國際仲裁法》，克魯沃法律與稅務出版公司，1990年，英文版， 第131頁。

[7] 同上，第l32頁。

[8] 麥克萊頓和羅沙貝爾(J.Stewart McClendon &Rosabel)：《在紐約進行的國際商事仲裁)，1986年紐約 ，英文版，第35頁。

[9] 馬羅：《國際仲裁法》，第l04頁。在法國，有關破產和勞資爭議的案件，也不能通過仲裁方式解決。 [10]同上，第104-105頁。

[11]轉引自馬羅，前書，第141頁。

[12]在實踐中，多數仲裁協議并無適用特定法律的專門規定。

[13]轉引自馬羅、前書，第132頁。關于該案還可參見《地中海與中東地區仲裁季刊)，1988年，第2期，第1 頁

商事仲裁申請書范文第5篇

一、公約的產生及發展

建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對法律義務的廣泛履行存在困難，將會阻礙共同市場的發展。因此按照《羅馬條約》第220條之規定，6個歐洲共同體成員國開始了漫長的談判，“以期為了它們國民的利益……簡化相互承認和執行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實現上述目標，有關國家于1960年設立了專家委員會負責起草相關的公約。

當時，歐共體國家之間有關判決的相互承認執行主要由成員國締結的少數雙邊條約調整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數的條約都規定了間接管轄權原則，即執行地國法院只有依據其本國法認定判決作出國法院有管轄權時方可執行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續保持間接管轄權原則這一繁瑣的程序；要么實行統一的管轄權規則，即采用直接管轄權原則。正如皮特·凱所指出的：“簡便、有效地執行外國判決的真正障礙是國內法上執行條件太復雜、不統一。因此需要方便、簡化、統一的執行程序。由于個別成員國之間現存的雙邊條約內容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認和執行標準將會繼續導致對成員國公民的歧視。

《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權原則。所謂直接管轄權原則，從執行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規則與本國相同。則執行地國法院就無需對該外國判決進行管轄權方面的審查便可予以承認和執行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內像貨物、人員和資金一樣自由流通。

按照《布魯塞爾公約》的規定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎上與原始締約國訂立特別協定。1973年當英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時．它們為加入《布魯塞爾公約》與原有的6個公約締約國進行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內容基礎上作了一些純技術性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。

為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個原始成員國在盧森堡簽訂了《關于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進行司法解釋的權力。《布魯塞爾公約》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個一般性條款可以用來指導國內法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會一體化的進程中是一個十分重要的文件。正如一位學者所指出的：“近來歐洲法院在促進成員國一體化以及宣揚歐共體法高于國內法的進程中發揮了重大作用。法院從一個統一歐洲的角度出發，應該有權解釋公約適用中所產生的問題。”

1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿易聯盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結了一項《民商事司法管轄權和判決執行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿易聯盟的6個成員國之間判決的自由流通而締結的。因為在這兩大組織之間共有3500萬消費者，而且歐洲自由貿易聯盟成員國50％的貿易是與歐共體進行的。《洛迦諾公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數條款內容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個公約在適用上又是獨立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關系。

二、承認和執行判決的基本條件及程序

司法裁判是國家的行為。按照領土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領土之內。而承認和執行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領土內有效和執行的限制。如果一項判決的性質屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項也屬于公約第1條的內容，那么該判決應在其它締約國間予以承認，無需辦理特別手續。按照《布魯塞爾公約》第26條之規定，外國判決應予以自動承認，也就是說公約不需要執行地國法院再作出一項新的司法裁判，而是由請求執行的一方當事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認的判決就像是在執行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。

公約第44條還規定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費用減免的，有權在承認和執行程序中享受執行地國家法律規定的最優惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養和贍養費的案件。此外，申請人在一締約國申請執行另一締約國作出的判決時，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。

從《羅馬條約》第220條的要求來看，《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認和執行手續”。因此．公約已將申請執行的程序盡可能地進行了簡化。按照公約的規定，執行申請應依執行地國國內法規定的程序由一方當事人向法院提出。提交申請時還應提交下列文件：（1）經認證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達缺席一方當事人的證明正本或經證明無異的副本。（2）證實該判決依判決作出國法律是可以執行的并已送達對方的各項證明文件。（3）如需要時須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費用的文件。公約第48條還規定．執行地法院認為必要時可要求提供各項文件的譯本。

執行地法院收到申請后應迅速作出決定。被要求執行的一方在這一階段不得提出任何異議。當事人提交的申請書只能因與拒絕承認判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實質性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結果通知申請人。

三、拒絕承認和執行判決的理由

（一）公共政策方面的理由

公約第27條(1)款規定，“如對某一判決的承認違背了被請求承認國的公共政策”，該判決不能予以承認。參與制訂公約的有關專家曾指出，本條款只在極個別情況下適用，因為締約國之間有著共同的、密切相關的法律體制，很少會出現一項外國判決與被請求承認國的法律制度或基本價值觀相矛盾的情況。但是為了達到公約統一適用的目的，公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權力。這一點與《羅馬條約》中關于人員自由流動方面給予締約國的公共政策審查權是一致的。

公共政策審查權的行使是受到公約嚴格限制的。首先，《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關管轄權的規定。也就是說，被請求承認國不得將公共政策適用于有關管轄權的審查。其次，公約第27條(1)款外的其它款項所列明的不予承認的理由也不能以公共政策理由取而代之，否則會導致法院在拒絕承認和執行方面擴大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外，對公共政策的適用范圍很難進一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看，有許多是將公共政策理由與第27條（2）款的缺席判決理由相互混淆。在此還應注意，被請求承認國不能僅以自己國內的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如，在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣，而且英國法院也常常表現出對外國法的排斥。但是在公約這—體制下，這些國家就有必要限制其法院的司法權力。另外，以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認和執行尚不確定。斯卡拉思爾報告就援用公共政策理由拒絕承認和執行一項以欺詐手段作出的外國判決是否妥當提出了疑問。該報告認為，由于公約所有成員國的法律制度都專門規定了糾正欺詐判決的救濟程序和理由，因此沒有必要對欺詐判決動用執行程序中的公共政策理由加以否定。

(二)維護被告權利方面的理由

公約第27條(2)款規定：“如果因被告未及時收到有關的文件，使他不能有充分的時間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認。所有訴訟當事方都應有機會出庭并陳述其主張，這是歐共體法中的重要原則。從實踐來看，這一基于自然公正（naturaljustice)的要求而產生的理由在承認執行階段引起的爭議最多。

公約第27條(2)款可以看出，在下列情況下是不能拒絕承認和執行的：(1)被告已得到正當的通知；(2)該通知是及時送達的。被請求執行一項缺席判決的法院必須獨立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對該判決予以執行。然而該條款的含義存在著3個問題：(1)什么情況下才構成“缺席判決”；(2)何謂正當送達；(3)怎樣才能構成使被告“有充足時間安排辯訴”。以下將結合法院的司法實踐對如何認定上述這些問題分別進行分析。

1、缺席判決。構成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近，德國聯邦最高法院要求歐洲法院對“出庭”的含義給予解釋。在該案中，申請人請求德國法院執行一項意大利法院作出的判決。申請人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請人的疏忽大意而死亡。申請人在意大利對被申請人提起刑事訴訟的同時附帶了民事賠償請求。民事賠償的訴訟請求送達給了被申請人。被申請人雖然在刑事程序中通過其律師出庭，但對本案中的民事索賠沒有進行答辯。歐洲法院在此需要考慮的問題之一便是本案被申請人是否構成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點認為，被申請人的各項行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護就足以構成出庭。然而如果被申請人只是對管轄權提出異議或僅對訴訟文書的送達本身表示反對，則不足以構成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中，被告收到一個傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動是對送達的傳票表示反對，要求意大利法院撤回送達。其理由是他對收到的文件從文字內容到形式都無法讀懂。德國上訴法院認沙定這一行為不能構成出庭，它只是對傳票的送達提出了反駁。對?俺鐾ァ幣淮首鞴鬩宓慕饈頭媳閿諭夤芯齙某腥蝦橢蔥姓庖還寄康摹4誘飧鲆庖逕轄玻耘芯鱟鞒齬ㄔ旱墓芟揭煲槲闖曬Φ那榭魷攏綣煲槭О艿囊環講徊渭油ド笤蠆還鉤傘安懷鐾ァ保κ游鐾ァ?/P>

2、正當送達。作為1968年《布魯塞爾公約》附件的《議定書》第4條規定，在一締約國作成的、需要送達到另一締約國的當事人的訴訟文書，應按照締約國締結的條約和協定規定的程序送達。歐洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中確認，正當送達的要求就是符合有關程序的規定。在該案中法院還認為適當和及時這兩個要件是正當送達必須同時具備的。該案原告在法國一法院提訟。訴狀送達到德國被告的營業所。德國一家機構也出具了已收到所送達文件的證明。德國被告沒有出庭。德國法院判決原告勝訴。當原告在德國申請執行該判決時．被告反駁說送達方式沒有嚴格按照有關送達的程序規則進行。德國上訴法院支持了這一反駁。原告不服上訴到德國聯邦最高法院。德國聯邦最高法院向歐洲法院提出了兩個問題，要求歐洲法院對此予以解釋。第一個問題是公約第27條(2)款是否要求提訟的文書應正當送達。也就是說，即使該文書事實上已收到并使被告有充足的時間安排辯護，它仍然必須嚴格按照有關送達程序規則送達。歐洲法院對此作出了肯定的回答。該法院認為，第27條(2)款的文字用語表明，適當和及時這兩個條件對送達來說應同時并存。法院還分析了這種并存的理由，即“如果只把充足的時間作?ㄒ槐曜跡婢陀鋅贍芑崳奘臃苫蜆侍踉妓蟮暮俠硭痛锿揪丁U庋岣卸ㄊ欠袼痛鐫斐衫眩鈧棧岱漣恫悸橙肌返耐騁皇視謾！?/P>

按照德國法律，在其國內訴訟程序中，即便是送達方式或途徑存在缺陷，但只要能夠證明文件事實上已經到達了收件人，法院便有權自行決定認可這種送達。德國聯邦最高法院因此向歐洲法院提出了另一個問題，即作為被請求執行外國判決的法院能否也可以比照適用德國國內法上的這一規則。歐洲法院指出：“本法院無意對締約國之間在生效法律文書的域外送達方面存在的不同制度予以協調，但是《布魯塞爾公約》旨在保障被告的權利受到充分保護。為此，判決作出國法院和被請求執行國法院在各自的程序中都有權自行決定訴訟文書是否已妥當送達。應記住《布魯塞爾公約》沒有規定各國法院作上述決定時應適用的法律。既然狀送達的程序規則是判決作出國程序的一部分，那么是否合理送達的問題也只能適用判決作出國法律，包括可能對該國有效的國際條約來解決。因此，對送達缺陷的補救或認可問題也應受該國法律調整。”由此可見，歐洲法院只強調應適用判決作出國的法律來判定送達是否正當。歐洲法院未能協調或統一歐共體內各國法律的差異和沖突，因此不存在統一的歐共體法來解釋正當送達。

3、充足時間。執行地國法院必須對被告是否獲得充足時間安排答辯作出自己的判斷。在考慮這一問題時，執行地法院既不受判決作出國有關期間方面法律規定的限制，也不能依據其本國法律，而應該把它作為一個事實問題考慮。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院闡明了這一立場。它指出：“文書的送達是否給被告留有充足的答辯時間只是一個事實問題，因此無法單純依據判決作出國國內法或執行地國國內法來判斷”。關于在判定“充足時間”方面應考慮哪些事實因素，有關法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定標準。法院指出：“執行地法院應考慮案件的各種情況，包括送達所采用的方式、原被告之間的關系、為避免缺席判決而采取的措施的性質等。例如，如果爭議涉及商業關系，提訟的文件送達到被告營業地，那么僅僅因為被告在送達時外出不在這一事實通常不能構成無法安排辯護……”。

在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，當訴狀已送到被告在比利時安特衛普的注冊地址時，法院是否還要去考慮充足時間問題。按照判決作出國法律這已構成了正當送達。但是該案件中被告當時已從上述注冊地址搬走。雖然他沒有立即通知原告他的新地址，但從送達上述訴狀到后來的開庭通知這段時間內，他的確向原告提供了一個新的聯系信箱號。但開庭通知沒有送達到這一新地址。判決結果是原告勝訴。該判決仍被送到被告原注冊的地址。后來對這一缺席判決的上訴期限已過，被告仍不知道有任何訴訟。當他在荷蘭的銀行帳戶被凍結時他才知道了這一判決。他對執行比利時判決的命令提起了上訴。歐洲法院就該案所要解釋的問題是，在斷定充足時間時，是否還應考慮從送達到判決作出這段時間所發生的一些新情況，如地址的變更。法院認為考慮這些新情況很重要，否則不能真正實現公約第27條（2）款確保被告有充分機會出庭的目的。

（三）與被請求承認國的判決矛盾

公約第27條(3)款規定，如果某一外國判決與被請求國就同一當事人間的爭端所作判決不相容時，該外國判決不能予以承認。雖然這一拒絕理由完全可以包括在公共政策理由中，但負責起草《布魯塞爾公約》的專家委員會為了消除“可能對公共政策作出過于寬泛的解釋這種危險”，又單獨列出了這一拒絕承認的理由。關于不相容判決的含義，法院在Hoffmanv.Krieg案中認為：“導致了相互排斥的法律結果的判決就是不相容的判決。”該案涉及到對一項德國判決的執行。該判決命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶養費。但在該德國判決作出之前，執行地國已作出了涉及本案當事人離婚的另一判決。該案件的特殊之處在于判決作出國的德國法院的裁決被視為與執行地國國內判決涉及的事項相矛盾。執行地法院因此認為該外國判決在執行地國不應再予以執行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判決中，法院認為承認和執行外國判決這種特殊程序仍應繼續受執行地國法津支配。這種做法的目的是避免出現執行地國法院無視本國判決的效力；避免出現外國判決比執行地國相同判決效力更為優越的局面。法院還指出，公約目標是更合理的司法管轄和更有效的程序運作。”法院強調指?觶骸霸諞桓鮒莢詿俳夤芯鱸謚蔥械毓橋芯鱟鞒齬玫匠腥蝦橢蔥械墓賈校庖荒勘曄種匾N聳迪執四勘輳斜匾苊飧鞴ㄔ褐馗蔥惺構芟餃ǎ蛭庋峒喲蟪魷植幌噯菖芯齙姆縵眨庖艙槍嫉?7條（3）款關于拒絕承認和執行的理由。”