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債權與債務的關系范文第1篇

關鍵詞:債權侵權;清算義務人

中圖分類號:D911.05文獻標識碼:A 文章編號:1005-5312(2010)17-0200-01

清算義務人不履行其義務,使公司財產造成減損從而降低了公司的償債能力,進而損害了公司股東和其他第三人的利益。這種致損模式與債權侵權有很大的相似性,因此是否可以把清算義務人的民事責任性質界定為債權侵權呢,這是一個值得探討的問題。有學者認為清算義務人的民事責任的性質即為債權侵權。

一、債權侵權的歷史沿革

在古羅馬,由于嚴格奉行債權的相對性,因此不承認債權侵權。古羅馬認為債是拘束我們根據國家的法律而為一定給付的法瑣,強調了債的關系當事人之間的羈束狀態。這種嚴格的相對性,在后來隨著交易的發展有了一些改變。盡管如此,債的相對性在古羅馬還是作為重要原則被堅守,因此并未建立債權侵權制度。古羅馬的這種立法觀念對后世各國的民法產生了重要的影響,在1804年的《拿破侖法典》和1900年的《德國民法典》這兩部大陸法系的經典民法典都繼承了古羅馬的債的相對性觀點。在英美法系,由于沒有債的概念,但是有一個與大陸法系基本對應的表述――契約的相對性。因此,從這個意義上說,英美法系對債的相對性更加嚴格地被堅持,英國甚至把合同權利的相對性作為區別合同法和財產法的重要標準。

二、債權侵權的構成要件

盡管債權侵權的確立是大勢所趨,但是對于債權能否作為侵權對象,學者們對此還是展開了爭論。

對此持否定態度的學者主要觀點有:(1)債權由于具有相對性,不像物權那樣具有公示性。因此確立債權侵權則“則有時不免過酷”。(2)相對權和絕對權的劃分是民法權利的一個基本劃分。以這個劃分為前提,確立不一樣的保護模式。對于相對權的保護納入合同法,而對于絕對權保護納入侵權法保護,二者相互結合,相得益彰。債權侵權的確立使二者的劃分顯得毫無意義,并且會割裂民法的體系,造成混亂。

對此,持肯點觀點的學者提出了自己觀點,這些觀點歸納主要有:(1)既然是權利,就具有不可侵犯性,該權利受到侵害法律就要給予救濟,因為無救濟就無權利。債權毫無疑問也是一種權利,從權利根本屬性上而言,其與物權并無不同,因此也具有不可侵犯性。(2)從侵權法的目的出發,認為侵權法是財產保護為主要目標。債權當然屬于財產權利,因此也應該受侵權法保護。(3)從現實出發,認為在現代社會中,債權侵權的情形日益增多,法律應該回應這種現實。總結持肯定肯定態度學者的觀點,主要是從權利的不可侵犯性屬性和社會生活實際現實兩個方面來支持自己的觀點。

通過上述兩派學者的爭論可以發現,為了平衡交易風險和權利保護兩個方面的矛盾,債權侵權制度確立其不同于侵害絕對權的侵權行為制度構建。結合目前中外的立法和判例,債權侵權的構成要件主要有:

(1)被侵害的債權必須是合法債權。嚴格來說,這一定與侵害絕對權的侵權并無區別。侵權行為所侵害的權利都要求必須是合法權利,即該權利本身必須為法律所保護。

(2)侵害債權的行為主觀上必須是故意。侵害絕對權的侵權要求是行為在主觀上一般是過錯,然而債權侵權出于上述所述的矛盾平衡考量,一般要求債權侵權在主觀上必須是故意。這就是說,債權侵權中行為人的過失行為不成立債權侵權。這降低了人們的注意義務,對平衡債權保護和行為人責任具有重要意義。

(3)行為人侵害債權的行為具有違法性或者違反公序良俗。即該行為本身具有不法性或者違背公序良俗,否則便不能成立債權侵權。

(4)行為人的行為造成對債權侵害的損害事實。侵害債權的損害狀態表現為債權消滅、債務人履行不能、債務人的不適當履行及債權行使困難或費用增加。

(5)損害事實和債權侵權行為之間具有因果關系。

三、清算義務人民事責任與債權侵權的關系

債權與債務的關系范文第2篇

[關 鍵 詞]第三人，履行他人債務，辨析

我國《民法通則》第八十四條規定，債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系，享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人，債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。所以，債是特定當事人之間的一種民事法律關系，根據債的相對性原則，當事人之間形成的債，通常應當由債務人直接向債權人履行，債權人也只能向債務人請求履行。但是，實踐中常常出現第三人愿意履行他人債務的情形，由于在一定情況下債由第三人來履行有利于債權人的利益，故債權人也樂于接受第三人的履行，這種由第三人與原債權人達成的以第三人向原債權人履行原債務人債務為內容的協議，就是本文所要探討的履行他人債務合同①。

一、履行他人債務合同構成要件辨析

履行他人債務合同是以履行他人債務為合同內容的合同，即是指原債務關系以外的第三人和原債權人達成的由第三人代為履行原債務人債務之契約。契約的當事人是第三人（契約之債務人）和原債權人（契約之債權人），契約的標的是由第三人代為履行原債務人債務。

履行他人債務合同構成要件：

第一，合同的主體

履行他人債務合同是以履行他人債務為內容，故他人（原債務人）須負有債務，即履行他人債務合同成立時已經存在著一種債務關系，這是前提條件。在履行他人債務合同中，原債務關系中不享有債權不承擔債務的第三人成為新合同中的債務人，在原債務關系中的債權人成為新合同中的債權人。所以，履行他人債務合同的主體是原債務關系之外的第三人和原債務關系的債權人。

第二，合同的內容

履行他人債務合同的內容是合同之債務人（即第三人）向合同之債權人（即原債權人）履行他人（合同當事人以外的人即原債務人）之債務。第三人不是原債務關系中主體，卻是原債務的履行主體，其履行他人（原債務人）向原債權人給付之義務，并不是其在原債務關系中的義務，但卻是其作為履行他人債務合同的債務人而在新合同中的義務。在這里，第三人履行的債務與原債務人承擔的是同一內容的債務，并以原債務為尺度②。當然形成履行他人債務合同后基于原債務所產生的利息、違約金等從債務，除有特別的約定外，也應屬于原債務之范疇。

第三，合同權利義務所指對象

因為履行他人債務合同的內容是第三人履行他人債務，如果無原債務存在或原債務已消滅，合同的權利義務已經不存在，或者原債務被撤消，效力也溯及履行他人債務合同。所以他人債務須為非專屬性，可以由第三人代為履行③。如果原債務是專屬性債務或合同性質決定應由原債務人親自履行的，第三人是不能代為履行，合同也就失去存在的基礎。

二、履行他人債務合同法律特征辨析

履行他人債務合同的基本特征是以第三人履行原債務人之債務的行為為合同標的，該特征與《合同法》中規定的第三人代為履行合同、履行承擔、債務轉讓等幾類合同的法律特征極其相似，但其有自己的特征：

第一， 合同的主體的特殊

履行他人債務合同的主體是原債務關系之外的第三人和原債務關系的債權人，與《合同法》中規定履行承擔合同的主體不同。所謂的履行承擔乃原債務人與第三人約定由第三人履行債務人債務之契約，契約當事人為第三人（此契約之債務人）與原債務人（此契約之債權人）。④履行承擔合同的主體是第三人與原債務人，原債務人是履行承擔合同的債權人，第三人不是原債務關系的主體，而只是原債務關系的履行主體，與原債權人之間無任何債務關系，其對原債權人之給付，是履行其與原債務人之間履行承擔合同之義務而非是對原債權人之義務，但第三人卻是履行承擔合同的債務人，履行新債務關系中債權人（即原債務人）對他人之債，第三人如拒絕向原債權人給付或不完全給付，或不當給付使原債權人遭受損失的，第三人要向履行承擔合同的債權人（即原債務人）承擔責任，⑤對此，我國《合同法》第六十四條已作出規定。而履行他人債務合同的主體是第三人與債權人，第三人與債權人存在合同之債，其向新合同關系中債權人履行新合同關系主體以外的他人之債務，第三人如拒絕向債權人給付或不完全給付，或不當給付使債權人遭受損失的，其要向債權人直接承擔責任。

第二，合同中第三人的法律地位的特殊

履行他人債務合同是由第三人與債權人訂立的由第三人代為履行原債務的合同，第三人已是履行他人債務合同中的合同主體，受合同的約束，承擔合同義務，與債權人之間因合同關系產生合同之債，債權人對于第三人產生了直接的請求權，當第三人不履行債務或者履行債務不符合約定時，第三人應向債權人承擔違約責任。我國《合同法》第六十五條也對第三人代為履行合同作出了規定，但履行他人債務合同中的第三人與《合同法》規定的第三人代為履行合同中的第三人的法律地位不同。所謂的第三人代為履行，是指當事人約定，由第三人代替債務人履行債務。⑥ 第三人代為履行合同是債權人與債務人約定由合同外第三人代為履行債務的合同，其是以債權人與債務人為合同的主體，第三人不是合同主體，僅是債的履行主體，這類合同是由合同雙方當事人為合同外的第三人設定義務，債權人對于第三人并無直接的請求權，第三人不履行或履行有瑕疵的，違約責任由債務人承擔。

第三，合同中原債務人法律責任的特殊

履行他人債務合同中，債權人沒有免除原債務人義務使債務人脫離原債務關系的意思表示，當第三人拒絕向原債權人給付或不完全給付時，債權人還可以再向原債務人主張債權。所以，履行他人債務合同并沒有發生債的轉讓⑦。所謂債的轉讓，也稱免責的債務承擔，是原債務人將合同義務全部轉移給第三人，由該第三人取代原債務人的地位，成為新債務人。⑧ 在債的轉讓中不僅有第三人代替原債務人履行債務的內容，而且還應有免除原債務人義務的意思表示，而履行他人債務合同則沒有免除原債務人義務的意思表示。所以，第三人與原債權人簽訂的由第三人向原債權人履行原債務人債務的合同中如有免除原債務人義務的意思表示則屬于債務轉讓，債務轉讓中原債權人其所享有的債權轉由第三人代為履行而使原債務人脫離了債務關系，當第三人拒絕向原債權人給付或不完全給付時，債權人只能向新債務人（第三人）主張權利，而不能再向原債務人主張。

三、履行他人債務合同法律關系性質辨析

履行他人債務合同是以原債務關系存在為基礎而形成的新的債務關系，從履行他人債務合同構成要件和法律特征的分析知道，履行他人債務合同的法律關系中其包含兩重債務關系：一重債務關系是原債權人與原債務人之間的原債務關系，稱為原生性債務關系 ⑨，其即可以是合同之債，又可以是非合同之債（如侵權之債），但必須是以有效存在為前提，如果該債務關系無效或是已消滅，新的債務關系也就無從成立。在原生性債務關系中，第三人不是債的主體，不享有債權，不承擔債務；另一重債務關系是原債務關系主體以外的第三人與債權人之間的新債務關系，其屬契約之債，新債權人就是原債權人，第三人則是新債務人，其義務是為履行他人（原債務人）向原債權人給付之義務。

由于履行他人債務合同是原債務關系以外第三人與原債權人之間達成的一種契約，在原債務人沒有履行債務情況下由第三人承擔責任的合同，若原債務人的債務已履行完畢，第三人則不再承擔責任。當原債務人沒有履行債務，債權人可以向第三人主張權利，也就是說，履行他人債務合同在一定程度上為債權人之債權的實現提供了保障，但其性質與保證合同有根本的區別：

第一、保證合同屬于從合同，依附于原債權債務關系，第三人（即保證人）必須有明確的保證意思表示，其與原債權人約定承擔的是《擔保法》規定的連帶保證責任或一般保證責任。履行他人債務合同中第三人沒有保證意思表示，第三人是履行他人債務合同中的主債務人，其承擔的代為履行原債務人的債務，是為自己在履行他人債務合同中的債務承擔責任，在合同中是獨立的債權債務關系；

第二、履行他人債務合同在一般情況下會對第三人規定了代為履行他人債務的期限，甚至是分期情況，該期限與保證期間的意義完全不同。保證期間的規定是，如果債權人在保證期間內未向保證人主張權利的，保證人則免除保證責任。而在履行他人債務合同中的履行期限屆滿前，第三人不負履行他人債務的義務，在履行期限屆滿，第三人應該履行義務，否則債權人有權要求其履行。

履行他人債務合同成立后，債權人沒有免除原債務人義務，原生性債務關系依然存在，對原債務人來說，其對債權人的債務仍要履行。所以，履行他人債務合同應納入債務加入之列。我國現行法律對債務加入沒有涉及，學者認為，債務加入又稱免責的債務承擔，是債務人將合同義務部分轉移給第三人，由債務人和第三人共同承擔債務，原債務人并不退出合同關系。⑩ 債務加入中，第三人和債務人承擔連帶責任，債權人于履行期屆至時，既可向原債務人請求清償，也可向第三人請求清償，還可以向原債務人和第三人請求共同清償。

四、履行他人債務合同效力辨析

履行他人債務合同中，原債權人與原債務人之間本來就已存在債務關系，這種債務關系在履行他人債務合同成立之前就已獨立存在。第三人不是原債務關系的當事人，卻成為履行他人債務合同中的債務人，第三人基于物質、精神上的某種需要（或基于向原債務人的贈與目的）為自已設立義務，在一般情況下相對人往往不承擔義務，不需給付相對應的價款，但也存在有償的情況，如第三人代為履行債務后享有向原債務人追償的權利。所以，履行他人債務合同具有如下法律效力：

第一，在履行他人債務合同中，原債務關系中不享有債權不承擔債務的第三人成為新合同中的債務人，在原債務關系中的債權人成為新合同中的債權人。新債務關系是獨立于原債務之外的一種債，原債務關系以外的第三人已是履行他人債務合同中的合同主體，受合同的約束，承擔合同義務，與債權人之間因合同關系產生合同之債，債權人對于第三人產生了直接的請求權，當第三人不履行債務或者履行債務不符合約定時，第三人應向債權人承擔違約責任。

第二，在履行他人債務合同中，第三人與原債權人之間因契約關系形成了新的合同之債，原債權人是新債務關系的債權人，第三人是新債務關系的債務人，這種新債務關系的成立卻不能使原債務關系消滅。因而在第三人與原債務人之間形成了共同連帶關系，第三人與原債務人承擔連帶還款責任，債權人可以選擇原債務人或第三人單獨或共同請求給付，第三人與原債務人均負有全部給付之義務。至于原債務人所享有的對債權人的抗辯，第三人當然亦得以之抗辯債權人。

第三，由于履行他人債務合同是由原債權人與第三人達成的契約，對原債務人的權利和義務并未影響，故合同依法成立，并不需要經得原債務人的同意，即具有法律效力，對第三人和債權人就有約束力在有償的履行他人債務合同中，因第三人履行債務后可能影響原債務人的利益，如原債務人負有向原債權人交付某種貨物的債務，第三人代其履行，就可能造成原債務人貨物積壓或原債務人事后向第三人履行較向原債權人履行更為不利等。這些情況下，應該賦予原債務人向該第三人提出異議的權利，原債務人可對抗第三人對自己的求償請求權。

第四，當原債務人履行了給付義務，原債權人與原債務人的原債務關系也就消滅，債權人與第三人之間的新債務關系也隨之不復存在，債也隨之終止。如果是第三人代為履行債務，債權人與第三人之間的新債務關系因義務人（即第三人）的履行而消滅，原債權人與原債務人之間的原債務關系也因第三人的代為履行隨之消滅。有觀點認為，第三人實際作出了履行，可以認為在第三人與債務人之間已經存在一種事實上的贈與合同，且這種贈與關系也已經實際履行。⑾ 筆者對此不敢茍同，因為原債權人與原債務人之間的原債務關系因第三人的代為履行隨之消滅，這種消滅并不是實質意義上債的消滅，第三人的實際履行，還會在第三人與原債務人之間產生新的法律關系。在履行他人債務合同中，第三人負有履行原債務人債務的義務，第三人的實際給付，履行的既是自己在履行他人債務合同中的義務，又是代為履行原債務關系中債務人債務，從而使債權人的原債權得已實現，原債權人對原債務人所享有的債權因第三人的實際履行而消滅，原債務人本應給付之義務因第三人代為履行而不需再向債權人給付，對第三人來說，其因代為履行原債務人債務有權向原債務人追償。所以，除第三人以向原債務人贈與為目的的以外，第三人實際給付產生了原債務關系消滅、原債權人對原債務人的債權轉由第三人享有的法律后果，即債權轉讓，根據我國《合同法》第八十條規定，債權轉由第三人享有應當通知原債務人，未經通知對原債務人不發生效力，故債權人得到了第三人的實際給付，經通知原債務人后，第三人就取得了原債權人對原債務人所享有的債權，在第三人與原債務人之間則產生又一種新的債務關系。（聯系地址email：z0055@sina.com）

注釋：

①我國現行法律對此類合同沒有給予明確界定，筆者曾在互聯網上的幾大搜索引擎中輸入“履行他人債務”字樣，卻沒有搜索到相關內容，現就根據合同的內容是履行原債務人即他人的債務而暫且將這類合同命名為履行他人債務合同。

②張鋼成：《論履行承擔》，載《人民司法》2001年第5期（總448期），第40頁。

③王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社，2003年4月，第395頁。

④同引②，第39頁。

⑤同引②，第40頁。

⑥柴建國：《民商審判疑難問題辨析》，人民法院出版社，2001年1月，第116頁。

⑦同引③，第397頁。

⑧王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學出版社，2001年12月，第224頁。

⑨同引②，第40頁。

⑩ 同引⑧，第224頁。

債權與債務的關系范文第3篇

關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；法律適用

與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定了債只發生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內，債除具有內部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現在債權的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規定了債的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規則的突破，是債的對外效力的體現，也是保護債權人利益的重要規則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。

一、代位權的概念和特點

代位權作為一種法律制度正式確立于法國。《法國民法典》第一千一百六十六條規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一條、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權的規定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。

根據《中華人民共和國合同法》第七十三條的規定，債權人的代位權主要有如下特點：

第一、代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人（次債務人）。

第二、債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。

上述保全債權的必要有兩方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。

第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

二、代位權的性質

（一）、代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執行準備的性質。

代位權源于法律的直接規定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規定而產生并依附于債權的一種從權利，它隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅。

債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據我國《合同法》第七十三條的規定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。

從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法執行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產不予采取保全措施，民事責任的強制執行也無從實現。代位權制度補救了這一問題，當出現規定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產，以為將來的執行作好準備。

（二）、代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。

債權人的代位權是債權的法律效力的體現。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現的仍然是債權的法律效力。

依據傳統民法理論和部分國家的立法例，代位權行使的目的是為了實現債務人怠于行使的債權。在行使代位權過程中，債權人代替債務人行使權利所獲得的一切利益均應歸屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權后果歸屬債務人，而且因行使代位權而增加的債務人的財產，只是作為債務人履行債務的一般擔保。換言之，因行使代位權而增加的財產只能作為全體債權人的共同擔保，各個債權人不管行使代位權，都應依據債權平等的原則，有權就債務人的財產平等受償。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優先受償。

但依據《合同法解釋》第二十條的規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”顯然，此規定表明了債權人行使代位權所獲利益可直接歸屬于債權人而非債務人。筆者理解，法律設立代位權制度的目的是就是為了保障債權的實現，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權人行使債權的范圍，使債權人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務人的債權，從而更有效的保護了債權人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現了債的對外效力，有利于保護正常的社會經濟秩序和建立良好的商業道德。況且如果將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現自己的債權。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經濟原則，也不利于債權人債權的實現。將行使代位權所獲利益直接歸屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環節，便于及時清結債權債務。

（三）代位權是債權人的固有的權利，而非權。

代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利、且行為的法律后果歸屬于他人的權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執行權。[1]因此，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。

三、代位權的構成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權的行使要件作了規定。現分述如下：

（一）債權人對債務人的債權必須合法、確定。

由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或非法債權人均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]

這里規定的“債權人對債務人的債權合法”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權也必須是合法的。否則，即使債權人對債務人的債權合法存在，因債務人對他人沒有合法存在的權利，債權人的代位權也就沒有行使的對象。

同時，債務人對次債務人的債權還必須是沒有行使處分權的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權問題。債務人處分對次債務人的債權如侵犯了債權人的利益，債權人可以行使撤銷權，但不能再行使代位權。

（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規定：“合同法第73條規定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”

1、債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權。

債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。同時，債務人對次債務人享有的債權也必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。

債務人履行債務的期限是指債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定。《合同法》第六十條第一款規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”債的主體要按照規定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，如果其債務不到履行期限而被第三人行使代位權，容易導致因次債務人沒有足夠的責任財產來履行債務而制造新的不公平，損害了債務人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權即使其直接債權人也不能主張權利，債權人更無權要求次債務人償還債務。

考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限，債權人可以行使代位權。

2、“怠于行使”表現為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。

怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現為故意或放縱。少數債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現債權的心態，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所謂的態度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經以其他方式催告債務人行使其權利與否，亦不過問。《合同法解釋》的這種規定，為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現。

3、到期債權應具有金錢給付內容

從民法傳統理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因管理或不當得利而生之償還或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產損害請求權，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內容的到期債權”。這種規定，不僅將以勞務為標的債權或者不作為債權排除在代位權的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權也排除在外。這種規定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。

（三）債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。

代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權，并不妨礙債權人債權的實現，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據《合同法解釋》第十三條的規定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人之債權面臨不能實現的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。

（四）代位權的客體非專屬債務人自身的債權。

從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務人的期待權不能行使代位權。史尚寬先生認為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現有之權利。”[1]依照我國合同法之規定，可行使代位權的債權，必須是債務人現有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務人的專屬權不能代位行使。債務人基于親屬關系、身份關系的債權，如基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權利不得代位行使。如勞動報酬、養老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。第四，禁止讓與之權利不得代位行使。不得讓與的權利大致有三：依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。

如前所述，代位權之客體乃債務人現有之財產權即具有金錢給付內容的到期債權；對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。

四、代位權的效力

債權人代位權的效力，及于債權人、債務人、次債務人。

（一）對于債權人的效力

代位權的行使對債權人的效力主要體現在債權人以訴訟方式行使代位權，次債務人應向誰清償債務，即債權人可否直接受領代位權訴訟所取得的財產。有學者認為應當歸屬于債務人，因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。也有學者認為債權人行使代位權所獲財產歸屬于債權人而非債務人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……。”

代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。同時，對債權人行使代位權范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數額，也不能超出債務人對次債務人的債權數額。對債權人行使代位權的權利范圍做如此限制能夠保證次債務人直接向債權人履行債務，做到了既保障了債權人債權的實現，又不損害次債務人的利益。

行使代位權對債權人的效力還體現在債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔，從實現的債權中優先支付。

（二）對于債務人的效力

債權人提起代位訴訟后，對債務人產生法律效力。

首先，債權人代位行使債務人的權利，在人民法院認定代位權成立以前，債務人對次債務人的權利只是受限制，但并未喪失。當債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟時，如債權人未將債務人列為第三人，債務人有權要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權人的債權提出異議，經審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的。

其次，在債權人開始提起代位權訴訟后，⑴債務人以次債務人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權人行使代位權請求數額的債權部分債務人；受理債務人的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止訴訟。⑵債務人不得為妨害債權人代位行使的權利處分對次債務人的債權，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權行使無意義的行為。⑶不管債務人是否參加訴訟，人民法院對代位權訴訟做出的裁決均對債務人有影響。

再次，當代位權成立，債權人勝訴后，債務人與債權人、次債務人的相應的債權債務法律關系將全部或部分消滅。如果債權人的債權未能全部受償，債權人還可就剩余部分向債務人行使請求權；如次債務人在債權人行使代位權后尚有余額，債務人還可就余額部分向次債務人主張。

（三）對于次債務人的效力

債權與債務的關系范文第4篇

    論文關鍵詞 債權讓與 合同 讓與人 受讓人

    所謂債權讓與,就是指債權人(即讓與人)將自己所持有的債權,依照法定的程序及方式,讓與給第三人(即受讓人),從而由第三人享有債權的一種法律關系。其實質就是第三方參與到債權債務關系中來,而原債權人通過債權讓與而退出原債權債務關系。隨著我國經濟的迅速發展,權利讓與的現象日益增多,債權讓與較之前更是普遍,因此有關債權讓與的相關研究顯得尤為明顯和重要,以下,結合著我國現階段債權讓與法制的發展,望能夠提出合理而有效的建議。

    一、債權讓與概念

    債權讓與是指債權人與第三人通過簽訂債權讓與合同,在不改變債權債務內容的前提下,由第三方來享有債權,而債務及債務人均不發生變化。債權讓與分為廣義的債權讓與和狹義的債權讓與,所謂廣義的債權讓與,不僅包括債權人與第三人通過合同約定而發生的債權讓與,同時也包括由于法院判決、法律規定等而發生的債權讓與;而狹義的債權讓與則特指債權人通過與第三人達成合意后,而將債權進行移轉,從而引發的債權讓與。

    由于債權讓與是一種準物權行為,因此我們首先應當對債權讓與合同和債權讓與行為進行界定與區分。所謂債權讓與合同,就是指債權人與第三人之間通過達成合意,由債權人和第三人所簽訂的讓與債權的合同,合同中雙方約定將原債權人所有的債權讓與給第三人,雙方之間是一種債權債務關系,債權讓與合同的簽訂并不實際上產生債權讓與的效果,受讓人可以主張讓與人履行一定的合同義務,即將債權讓與給受讓人,但讓與的債權并不因為該份債權讓與合同而產生實際讓與的效果。

    而所謂債權讓與行為,則實際上就是債權人履行債權讓與合同中相關義務時所為的行為,通過債權人的債權讓與行為,第三人方可實際取得了讓與的債權,該行為的直接效果就是發生了債權的移轉,第三人從此參與到該債權債務關系中,而原債權人因該債權讓與行為,則從此徹底退出原來的債權債務關系。但在實踐中,債權讓與合同和債權讓與行為常常是同時發生,很難將二者區分開來單獨進行探討,但兩者的區分對于認識債權讓與的相關概念具有十分重要的意義,債權讓與合同和債權讓與行為的區分是深入了解分析債權讓與的前提與基礎。

    同時,依據我國合同法相關規定,債權讓與后,債權人應將此事實通知至債務人,否則該債權讓與對債務人不發生效力,可以看出,我國債權讓與中,通知至債務人方可發生效力,即通知債務人是債權讓與對債務人生效的一個必要條件,由此,債權讓與通知制度同樣是債權讓與中的一項極為重要的組成部分。

    二、債權讓與構成要件

    債權讓與的最終目的是為了使原債權人脫離出原有的債權債務關系,而由第三人參與到該法律關系中,由第三人享有原債權人所享有的債權,而原債務人轉為向第三人承擔原有的債務,債務的內容沒有發生改變,而債權債務雙方當事人發生了變化,第三人成了真正的權利人。債權讓與的構成要件主要有以下幾個方面:

    (一)債權讓與協議應該合法有效

    債權人與第三人之間簽訂的債權讓與的協議合法有效是債權讓與構成的前提和基礎,也就是說債權讓與雙方所簽訂的讓與協議應該沒有被撤銷或者被認定無效的情形,雙方之間的合意應該合法有效,不能存在欺詐、脅迫、顯失公平等可以致使雙方協議可變更可撤銷的情形。

    (二)所讓與債權依法可以讓與

    債權人所讓與的債權應該是法律范圍以內可以讓與的債權,也就是說債權讓與的客體應該合法。根據雙方當事人意思自治原則,只要雙方所約定讓與的債權符合法律的規定,法律對此沒有禁止性規定或者限制轉讓的規定,第三人和債權人之間方可簽訂債權讓與協議對所屬債權進行讓與。

    (三)債權讓與的形式要件

    對于債權讓與的形式要件,指的是債權人在對其債權進行讓與時,應該符合法律所規定的形式上的要求,各國法律對債權讓與的形式要求不一,我國對債權讓與的形式要求主要表現在以下兩個方面:一是債權讓與必須采用書面的形式,二則是債權人需將債權讓與的事實通知債務人,否則該債權讓與對該債務人不發生效力。

    (四)讓與人具有處分權

    所謂讓與人具有處分權,指的是債權人對其依法享有的債權具有處分的權利,也就是說債權人可以決定將自己的債權轉讓給誰,什么時間轉讓,是有償轉讓還是無償轉讓等,以及將自己的債權轉讓給第三人時不受債務人的限制等。

    三、我國債權讓與的相關理論

    我國民法有關債權讓與的規定,一方面沒有采取物權行為的相關制度,這點上不同于德國民法,而與法國民法的相關規定保持一致;另一方面,我國在物權的轉讓方面又采取債權形式主義,這一規定又與法國民法不同;在債權讓與方面又不采用物權的獨立性及無因性理論,這點又不同于日本民法,不難看出,我國的債權讓與的相關理論及規定獨具特色。

    在我國的相關規定中,明確的區分了債權讓與和債權讓與合同兩個概念,所謂債權讓與屬于一種事實行為,第三人因債權人的讓與行為從而實際取得債權;而債權讓與合同則屬于一種合同行為,即法律行為,債權人與第三人之間簽訂債權讓與合同,是雙方合意的結果,合同簽訂后雙方即享有一定的權利和承擔一定的義務,雙方之間即產生債權債務關系,該債權讓與合同的簽訂屬于債權行為。

    依據我國民法相關規定,只要債權讓與合同成立并生效,即產生債權讓與的法律效果,第三人即開始享有債權,介入到原債權債務關系中,而原債權人則依法退出原債權債務關系,債權人無需履行一定的行為,但有時債權人需要交付債權相關憑證等給第三人。由于債權讓與發生于債權人和第三人之間,因此債務人或者以外的第三人很難知曉,因此若不以合適的方式讓債務人知曉,就很有可能會損害債務人或者之外的第三人的合法權益,故我國《合同法》第80條規定,債權人轉讓其債權的,應當通知債務人,未經通知,該轉讓對債務人不產生效力,但雖未通知債務人,若債務人對該債權讓與承認與認可的亦不影響債權讓與的相關效力。

    此外,我國有學者主張將債權讓與的通知作為債權讓與成立的一個條件,即將債權人對債務人有關債權讓與的通知不僅僅作為該債權讓與對債務人生效的要件,同時將通知作為該債權讓與生效的要件,該主張與我國物權變動上債權主義形式立法表面上很是相似,而且對債權讓與的時間在內部和外部保持一致,也有利于法律關系的明確,但該種主張存在著以下問題,若債權人通知債務人時債權讓與方才生效,則不利于對債務人合法權益的保護,因為如果在通知之前債務人已經知道債權讓與的事實并已經將債務履行至第三人,而實際上此時債權讓與并未生效,也即債務人所履行的債務依法應依然針對債權人,而其對第三人履行的債務實際上并不能抵消其對債權人所應承擔的債務,從而損害了債務人的合法權益。

    四、對我國債權讓與的完善建議

    通過以上的相關描述可以看出,我國對債權讓與的相關規定還是比較籠統與模糊,且有關債權讓與的相關研究亦是較少,債權讓與作為現代社會中越來越重要的一種形式,對其完善以及研究具有十分重要的作用,以下就對我國債權讓與的相關理論提出自己的拙見,提出自己相關的完善建議;

    (一)債權讓與生效時間點提前

    依據我國《合同法》第80條規定,債權人轉讓權利的,應當通知債務人,如果沒有通知債務人,則該債權讓與對債務人不產生效力,可以看出,我國債權讓與合同生效采用通知主義,也就是說要通知到債務人,讓債務人知曉方可發生債權讓與的法律效果,由第三人享有債權。但是該規定具有一定的弊端,比如在通知債務人之前債務人已經知道債權已經讓與給第三人,從而對第三人履行了債務,而實際上此時債權讓與的通知并未到達債務人,這就會存在債務人履行的債務可否對抗原債權人的問題,因為實際上依據法律規定,債權并未實際發生讓與,原債權人仍然享有債權。

    因此,筆者建議提前債權讓與生效的時間點,建議在債權人和第三人簽訂債權讓與合同時即發生債權讓與的法律效果,也就是說在債權人和第三人債權讓與合同成立及依法生效后,第三人就合法介入到原債權債務關系中,而原債權人當然的退出該債權債務關系,這樣的話就,一方面可以防止原債權人對該債權進行再讓與,從而損害受讓人的合法權益,另一方面,可以有效的避免債務人向第三人履行債務后,可能引起的其與原債權人之間的糾紛,避免不必要的麻煩,通過提前債權讓與生效的時間點,可以有效的保護第三人和債務人的合法權益。

    (二)放寬債權讓與通知人的范圍

    依據我國現行法律的相關規定,并未對債權讓與的通知人作出明確的規定,但實踐中傾向于只有讓與人即原債權人有權去通知債務人債權讓與的法律事實,這種范圍的限定不利于債務人合法權益的保護,同時也極有可能會損害到受讓人的合法權益。若債權人在將債權讓與給第三人(該債權人的一個債權人)后,并沒有通知債務人該債權已經讓與的事實,而是又拿著該項債權去讓與給其另外一個或者幾個債權人,之后又通知債務人該債權已經讓與給之后的幾個債權人,這樣的行為無疑會損害到受讓人的合法權益,同時亦會損害債務人的相關權益。

債權與債務的關系范文第5篇

1998年，

【判決要旨】

河南高院審理后駁回了河南公司的管轄權異議。河南公司不服，提起上訴。最高人民法院審理后作出裁定：

“本案中鑫泉公司與遼寧公司簽訂債權轉讓協議并書面通知了河南公司，因該債權是基于原合同產生的，且需依附于原合同實現。遼寧公司接受債權轉讓協議，其中應包括解決爭議的條款。而依據鑫泉公司與河南公司所簽訂的合同的約定，雙方解決權利義務爭議要通過仲裁裁決，因此，遼氣公司要實現其受讓的權利，亦需要通過仲裁解決。故本案應依據仲裁條款的約定，通過約定的仲裁機構裁決，人民法院不應受理。”[2]

【法理解析】

這個案例涉及的 法律 問題，是債權轉讓后原債權人與債務人之間的管轄協議是否受債權債務關系移轉的影響，在債權受讓人與債務人之間是否仍然有效。債權轉讓后，受讓人繼受債權人的地位，取得債權及其從權利，債務人保持法律地位不變，仍得以對原債權人的抗辯事由對抗債權受讓人。此是債權轉讓制度的一般原則。各國民事法律對此多有規定。但是，原債權人與債務人訂有管轄協議的，該管轄協議是否適用于新債權人與債務人該民事合同引起的糾紛，各國民事法律并無明確規定。這就需要從債權轉讓制度的一般原理、民事法律的現行規定予以合理解釋。管轄協議類似于民法上的合同，其相對性如何，是否獨立于民事合同，是本文將要解決的問題。

一、債權轉讓的效力及其法律依據

債權轉讓的效力，按其對當事人約束的范圍，分為內部效力和外部效力。債權轉讓，在讓與人（原債權人）和受讓人（新債權人）之間的效力，稱為內部效力，主要表現為讓與人脫離與債務人之間的債權債務關系，受讓人取得債權人的地位，有權要求債務人向自己履行義務。[3]至于轉讓的權利范圍，則既包括主權利，也包括從權利。我國《合同法》第81條規定：“債權轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。”所謂從權利，應當包括擔保權、利息債權、違約金債權、損害賠償請求權和優先權等。[4]

債權轉讓在讓與人和債務人之間的效力，以及受讓人和債務人之間的效力稱為外部效力，該種效力主要表現為債務人抗辯權和抵銷權的保持方面。[5]我國《合同法》第82條規定：“債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。”第83條規定：“債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。”

由上述法律規定，我們可以得出一個重要的結論：債權轉讓后，債的同一性保持不變。債權轉讓是近 現代 民法確立的一種法律制度。按照古典契約理論，合同僅存于締約當事人之間，僅在合同當事人間有其效力，第三人不得主張合同所生權利，合同當事人也不得對第三人主張其權利，第三人更不因他人的合同而負擔義務。[6]早期的羅馬法就認為，債是連結債權人和債務人之間的法鎖，變更任何一方都會使債失去同一性。[7]但是，隨著商品 經濟 的 發展 ，債權作為財產權，具有利用價值，從而被作為交易的客體，逐漸突破了債權債務關系相對性的限制。以往局限于個人相互內部關系的債權，逐漸脫離其主體，成為客觀、獨立的權利，成為資本的體現和交易的客體。[8]債權轉讓制度（或者說債的移轉）的確定，突破了債權債務關系的相對性，使債權債務關系的同一性有了重新的含義。

民法確立的債權轉讓制度，是債權在不改變內容，僅改變一方主體即債權人的情況下進行的權利讓與。在民法，具有財產價值的，一般均可以成為交易客體或法律交易的對象。債權作為一種給付請求權，因其本身具有財產價值，原則上允許債權在不失其同一性的情況下，同其他財產一樣進行轉讓。債權轉讓后，原債權人退出債權債務關系，受讓人作為新的債權人繼受了原債權人的地位，債務人的地位沒有變化，只不過其相對人發生了變更而已。因此，債權轉讓實質上是債權債務關系的一方主體的變更，即債權人發生變更，而債務人不發生變更，但是債權債務的內容和原因并未發生變更，即債權仍保持其同一性。[9]因債權的內容未發生變更，原則上不影響債務人的利益，特別是在債權債務的內容為金錢給付的情況下，債權轉讓對于債務人之利益更無任何影響。

二、管轄協議依附于債權債務關系

合同當事人在糾紛發生之前或發生之后，有權以書面的形式約定管轄的法院，由此形成的合意，即所謂管轄協議這種協議是合同當事人為追求訴訟上的效果而簽訂的合同，是一種訴訟契約，類似于民法上的合同，兼具民法和訴訟法的性質。[10]既然可以視為民法上的合同，管轄協議與其服務的債權債務關系是何關系？

管轄協議系為解決債權債務關系所引起的糾紛而產生、存在，其指向的對象是債權債務關系所引起的糾紛，或者說是債權債務關系本身，就債權而言，管轄協議指向債權債務的內容。管轄協議是追求訴訟上的效果為目的的訴訟契約，其所確立的訴訟法律關系，并不因債的主體發生改變而有所變化，而是隨著債權債務關系的移轉而移轉的。因此，管轄協議條款因債權債務關系而產生，為債權債務關系而存在，隨債權債務關系而移轉，具有依附于債權債務關系的特性。

三、管轄協議不具有契約意義上的相對性

契約是當事人之間的合意，第三人未參加，自不能對其產生任何影響。這是自羅馬法以來為各國民法予以承繼的原則，即契約的相對性原則。這一原則是古典契約法體系構建的第一塊基石，其基本含義是：非契約當事人不得請求契約權利，亦不必承擔契約義務。[11]管轄協議，盡管類似于民法上的合同，但是，它畢竟與民法上的合同不同。首先，它以訴訟法上的效果為目的，屬于一種訴訟契約。該訴訟契約以解決實體契約引起的糾紛為產生和存在的前提。在此意義上，該訴訟契約并不是獨立地確立了締約雙方當事人之間的權利義務。其次，管轄協議所確立的權利義務，不是實體法上的權利義務，而是訴訟法上的權利義務，即協議的當事人有權在約定管轄地法院發起訴訟，且只能在約定管轄地法院發起訴訟。[12]并且，這種訴訟并不是發生于管轄協議當事人之間的任何糾紛，而只限于實體契約所引起的糾紛。因此，管轄協議依附于實體契約，當事人以此確立各自的訴訟權利和訴訟義務。

因依附于債權債務關系，管轄協議自生效之日起，即脫離了產生它的締約當事人，從而獨立于具體的債的主體。換句話說，管轄協議只依附于其締結人成立的民事合同所確立的 法律 關系，而不是締結人本身。這樣，管轄協議對任何進入其指向的債權債務關系的人均有其約束力，其約束力并不局限于原始的締約當事人。在此意義上，可以說，管轄協議從一開始就不具有契約意義上的相對性。

四、結論

綜上，債權轉讓后，只是債權債務的主體發生了變更，債權債務的內容和原因并未改變，原債權人與債務人之間的管轄協議條款，如未經雙方合意撤銷或變更，則不因債權的移轉而受有影響，仍然適用于債權受讓人與債務人之間產生的債權債務糾紛。最高院在篇首引用案例中所做判決是正確的。

2001年04月23日，最高院曾在頒行的《關于審理涉及 金融 資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第3條第2款規定：“原債權銀行與債務人有協議管轄約定的，如不違反法律規定，該約定繼續有效。”現在看來，這條規定是正確的，但是完全沒有必要將二手債權人限定于國有資產管理公司，也沒有必要將債權限定于國有銀行的不良貸款，所有的二手債權人對經轉讓取得的債權，均可主張適用原合同中的協議管轄條款。