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律師法實(shí)施細(xì)則范文第1篇

關(guān)鍵詞 法律關(guān)系 合同 租賃 委托 賠償責(zé)任

作者簡(jiǎn)介：曹納新，無(wú)錫市格林電工裝備有限公司，企業(yè)法律顧問(wèn)。

一、案情簡(jiǎn)介

2012年元月11日15時(shí)許，該車在對(duì)外出租使用過(guò)程中，被告W公司接到承租人韓某的電話，稱，該車在蘇州某地發(fā)生燃燒被毀，要求W公司前往處理。接到電話后，被告W公司將該情況告知原告季某，同時(shí)，安排車輛前往事發(fā)地點(diǎn)將被毀車輛拖回。

由于原被告雙方對(duì)由誰(shuí)負(fù)責(zé)修理協(xié)商不成，原告季某將車送交修理，并支出了修理費(fèi)34050元。后雙方對(duì)修理費(fèi)用的承擔(dān)再次協(xié)商不成，原告季某遂提出要求補(bǔ)簽合同，被告W公司當(dāng)即同意，并提供了《車輛代管代租協(xié)議》。雙方簽字并蓋章。

被告W公司以雙方不產(chǎn)生租賃關(guān)系，產(chǎn)生委托關(guān)系為由提出抗辯，請(qǐng)求駁回原告季某的訴訟請(qǐng)求。

二、評(píng)析

本案中，原告季某與被告W公司之間存在蘇B9518G轎車交付的法律事實(shí)，且車輛在使用過(guò)程中發(fā)生損壞的法律事實(shí)。

原告季某主張賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是基于蘇B9518G轎車發(fā)生了損壞事實(shí)。該損壞事實(shí)的發(fā)生，雖然發(fā)生在第三人的使用的過(guò)程中，但是，就蘇B9518G轎車而言，由物權(quán)所有人原告季某處占有，轉(zhuǎn)移到被告W公司的占有，再到第三人的使用，其中的交付行為是發(fā)生占有轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)事實(shí)。

勿容置疑，蘇B9518G轎車的交付行為，產(chǎn)生了被告W公司與第三人之間的租賃合同法律關(guān)系， 同樣在原告季某與被告W公司之間也產(chǎn)生相應(yīng)的法律關(guān)系。由于原告季某的訴訟請(qǐng)求的提出，與被告W公司產(chǎn)生了訴訟法律關(guān)系，因此，二者之間的實(shí)體法律關(guān)系的性質(zhì)，對(duì)蘇B9518G轎車發(fā)生的損壞賠償具有重要意義。如何正確、準(zhǔn)確地識(shí)別原告季某與被告W公司之間產(chǎn)生的實(shí)體法律關(guān)系又顯得尤為重要。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，原告季某將蘇B9518G轎車交給被告W公司用于對(duì)外租賃經(jīng)營(yíng)使用，該行為在實(shí)體法上如何定性？雙方產(chǎn)生的是何種性質(zhì)的實(shí)體法法律關(guān)系？

筆者作為被告W公司的訴訟人，認(rèn)為雙方不構(gòu)成“租賃合同關(guān)系”，而是構(gòu)成“委托合同關(guān)系”。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第396條“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。”之規(guī)定，“委托合同關(guān)系”與“租賃合同關(guān)系”具有下列區(qū)別：

（一）信任的基礎(chǔ)不同

委托關(guān)系中，委托人是以被委托人的名義進(jìn)行法律行為，產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔(dān)。在民法理論中，此委托行為是。由于產(chǎn)生的法律后果由被人承擔(dān)。此后果之嚴(yán)重，不得不促使委托人在選擇和決定人的人選上的高度重視。于是，信任便成為關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)。《中華人民共和國(guó)合同法》第二十一章的委托合同，是從先前的單純的民事行為，擴(kuò)大適用到了商事領(lǐng)域，賦予了受托人在商事活動(dòng)中，可以以受托人自己的名義對(duì)外簽訂合同。

機(jī)動(dòng)車作為動(dòng)產(chǎn)，價(jià)值較大、可移動(dòng)性強(qiáng)，如，轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣、質(zhì)抵等，脫離所有人的占有時(shí)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)增加，產(chǎn)生相應(yīng)的安全風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)是任何人都具有的本能意識(shí)。

就風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避角度而言，動(dòng)產(chǎn)占有的主體不同，決定了心理安全意識(shí)和財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性。當(dāng)處于所有人占有的情形下，不僅自我信任的心理安全意識(shí)增強(qiáng)，而且風(fēng)險(xiǎn)的控制取決于自身的社會(huì)閱歷經(jīng)驗(yàn)和能力，阻卻了控訴意識(shí)的產(chǎn)生；在脫離了所有人的占有狀態(tài)下，心理安全意識(shí)喪失，財(cái)產(chǎn)是否會(huì)被轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣、折抵等，決定于車輛接收人的誠(chéng)信；第三人的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的控制也成為不確定性，由實(shí)際占有人的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、規(guī)避意識(shí)和掌控能力的不同而決定。非信任之人，不會(huì)出借；非多余之物，或者非可承受價(jià)值之物，不會(huì)出借。

本案中，原告季某作為車輛所有人，于2011年10月買受后即于當(dāng)月交付給被告W公司，并授權(quán)對(duì)外租借。機(jī)動(dòng)車作為動(dòng)產(chǎn)，可移動(dòng)性強(qiáng)，他人占有則風(fēng)險(xiǎn)增加，如果沒(méi)有以信任作為基礎(chǔ)，是無(wú)論如何都不可能漠視車輛的安全風(fēng)險(xiǎn)。原告季某將蘇B9518G車交付被告W公司對(duì)外租借經(jīng)營(yíng)，其行為是委托信任的表現(xiàn)，符合委托法律關(guān)系具有的信任的特征。

租賃關(guān)系中的信任，作為價(jià)值大的汽車租賃，通常限于是熟人親友間，且出租人將承租人的駕駛技能、責(zé)任承擔(dān)能力列入風(fēng)險(xiǎn)判斷因素；在非親密關(guān)系的租賃中，采用租車包人的租賃形式。而在委托租賃公司對(duì)外出租過(guò)程中，基于租賃公司的賠償能力，足以消除此種風(fēng)險(xiǎn)顧慮，而且所有人基于委托，具有介入選擇權(quán)。 （二）以自己的名義與第三人簽訂合同的依據(jù)不同

委托合同和租賃合同中的“轉(zhuǎn)租”，雖然，都可以以自己的名義與第三人簽訂合同，但是，在委托合同中，除委托人的意思表示之外，還基于法律規(guī)定；而租賃合同中的“轉(zhuǎn)租”，是基于出租人的意思表示，未取得同意，不可將租賃物對(duì)外轉(zhuǎn)租。

本案中，被告W公司以自己的名義與第三人（承租人）韓某簽訂，具有間接委托的特征。被告W公司向第三人（承租人）韓某出借蘇B9518G機(jī)動(dòng)車的行為，是基于原告季某欲通過(guò)其對(duì)外出租收取租金的行為而牟取租金利益的目的，履行委托人指示的行為。

（三）使用和收益歸屬主體不同

在租賃關(guān)系中，合同的相對(duì)方就是租賃物的直接或主要使用人，在租賃期間承租人享有因占有、使用租賃物獲得的收益。而在委托合同中，受托人不享有使用權(quán)利，不能獲得相關(guān)收益，相反，因處理事務(wù)獲得的財(cái)產(chǎn)和收益，則應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交委托人。

若，訴稱的轉(zhuǎn)租關(guān)系成立，則原告季某收取的7份租金，則缺乏約定和法律依據(jù)，屬于不當(dāng)?shù)美鶕?jù)合同相對(duì)性原則，該7份租金均應(yīng)當(dāng)歸屬轉(zhuǎn)租賃合同相對(duì)方的被告W公司。

（四）租金的支付主體和利益金額的結(jié)算方式不同

在租賃合同中，租金支付主體是合同相對(duì)方承租人，且租金作為租賃物出租而收取的利益，往往表現(xiàn)為在合同期內(nèi)是一個(gè)持續(xù)、穩(wěn)定、不間斷支付的固定值。即使，在出租人同意轉(zhuǎn)租的情形下，依然如此。而對(duì)于轉(zhuǎn)租的次租賃合同是否能夠成功締約、成立、生效和履行、次承租期限和租金，出租人均不予關(guān)注。出租人不因承租人的轉(zhuǎn)租不成立而減免相應(yīng)的租金。在租賃合同中，支付租金的主體是承租人，不是次承租人，在許可轉(zhuǎn)租成立的情形下，次承租人僅對(duì)承租人承擔(dān)租金支付義務(wù)，這是基于合同的相對(duì)性原則而決定的。

在委托合同中，由于受托事務(wù)的處理取得的利益，是基于事務(wù)的處理結(jié)果。事務(wù)結(jié)果，具有或然性和不確定性，不以委托人的意志為轉(zhuǎn)移。因此，委托人因事務(wù)的利益取得，不具有持續(xù)性、穩(wěn)定性和固定性，且該利益系第三人給付，受托人僅為代為收取，在事務(wù)處理完畢之后轉(zhuǎn)交委托人。

律師法實(shí)施細(xì)則范文第2篇

    論文關(guān)鍵詞:最密切聯(lián)系原則 《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》 法律適用

    一、最密切聯(lián)系原則的基本理論

    (一)最密切聯(lián)系原則的概念

    最密切聯(lián)系原則(the doctrine of the most significant relationship)是指“在確立某一涉外民商事法律關(guān)系適用的準(zhǔn)據(jù)法時(shí),不能只按照單一的、機(jī)械的連結(jié)點(diǎn)去決定法律適用,而是要綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素,從中找出確立與該法律關(guān)系或當(dāng)事人最直接、最本質(zhì)和最真實(shí)的國(guó)家或地方的法律為準(zhǔn)據(jù)法。”張仲伯教授和趙相林教授的這種觀點(diǎn),闡明了最密切聯(lián)系原則最主要的兩大特征,其一是否定傳統(tǒng)的選擇連結(jié)點(diǎn)的方法的機(jī)械性,主張從具體情況及特定事實(shí)出發(fā),結(jié)合案情決定應(yīng)適用的法律,選法手段更為科學(xué);其二是法官被給予了更為廣闊的自由裁量空間,在遵循立法精神的基礎(chǔ)上靈活選法,以達(dá)成最終判決的實(shí)體正義。

    另外,韓德培教授認(rèn)為,“最密切聯(lián)系原則,指的是合同應(yīng)適用的法律,是合同在經(jīng)濟(jì)意義或其他社會(huì)意義及中定位于某一國(guó)家的法律。一個(gè)合同之所以適用某國(guó)法,不是因?yàn)樵搰?guó)是合同的締結(jié)地或履行地,而是因?yàn)樵摲ㄅc合同存在密切的聯(lián)系。”該定義則將重點(diǎn)放在了最密切聯(lián)系原則在合同領(lǐng)域的適用上,且同樣否定了僵硬套用法條的傳統(tǒng)法律適用方法;值得一提的是,與此密切相關(guān)的特征性履行(theory of the characteristic performance)是指,在雙務(wù)合同中,具有合同本質(zhì)特征的一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的行為。

    筆者認(rèn)為,張仲伯教授和趙相林教授對(duì)最密切聯(lián)系原則的定義是更為全面和準(zhǔn)確的。因其凸顯了原則的雙面優(yōu)勢(shì)及進(jìn)步實(shí)質(zhì),既避免了走“法律關(guān)系本座說(shuō)”機(jī)械化的歷史缺陷,又繼承了該學(xué)說(shuō)追求正義的精華意義,是對(duì)原則最為恰當(dāng)?shù)慕缍āＯ旅?我們將就最密切聯(lián)系原則的理論淵源做以簡(jiǎn)單分析。

    (二)最密切聯(lián)系原則的理論淵源

    最密切聯(lián)系原則的提出是有其深刻背景的。它起源于德國(guó)近代國(guó)際私法之父——薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”。他主張從法律本身的性質(zhì)來(lái)探討其“本座”(seat)所在地,并從法律關(guān)系的重心以及與法律關(guān)系存在最密切、最重要的聯(lián)系出發(fā),適用該“本座”地法。該學(xué)說(shuō)的意在于,強(qiáng)調(diào)追求對(duì)起訴案件判決結(jié)果的一致性,即對(duì)于同一案件,不論在何地受理,均能依同一個(gè)連結(jié)點(diǎn)指向同一地準(zhǔn)據(jù)法,最終得到一致的判決。然而,“本座”這種過(guò)于機(jī)械和單一的理想化分類方法可實(shí)踐性不強(qiáng),面對(duì)由瞬息萬(wàn)變的現(xiàn)代社會(huì)所產(chǎn)生的愈加錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系,過(guò)于一刀切地審視糾紛判斷問(wèn)題,實(shí)質(zhì)上就是對(duì)雙方當(dāng)事人的不公正,結(jié)果反而違背了最初的法律基本精神。

    后來(lái)英國(guó)的學(xué)者對(duì)“本座說(shuō)”進(jìn)行了反思和演進(jìn)。1880年威斯特萊克《國(guó)際私法論》一書中提出了“最真實(shí)聯(lián)系”的概念。1951年法官西門德斯提出合同準(zhǔn)據(jù)法選用最真實(shí)聯(lián)系的法律的觀點(diǎn)。同年,莫里斯在《論侵權(quán)行為自體法》中將其引入侵權(quán)行為領(lǐng)域。

    真正使得最密切聯(lián)系原則擁有世界性影響的是美國(guó)在立法和司法實(shí)踐中對(duì)該原則的運(yùn)用。

    1954年,在紐約上訴法院審理的奧汀訴奧汀案,奠定了適用最密切聯(lián)系原則的基礎(chǔ)。Austin夫妻是1917年在英國(guó)結(jié)婚的,十四年后Austin(被告)棄妻兒前往美國(guó)且再婚。其妻(原告)兩年后來(lái)到紐約與被告達(dá)成別居協(xié)議,約定丈夫每月給妻兒50英鎊生活費(fèi),妻子則不得在別居及夫離婚與再婚問(wèn)題上起訴。妻子回國(guó),丈夫并未支付生活費(fèi)。次年,妻子在英國(guó)法院提起別居之訴,法院裁決丈夫給付生活費(fèi),丈夫不履行裁決。妻子又到紐約州起訴。丈夫主張妻子1934年在英國(guó)的起訴已使協(xié)議失效。紐約州法院依法判丈夫勝訴。妻子不服判決,繼續(xù)上訴。最終,紐約州首席法官富德采用了與合同有最密切聯(lián)系的英國(guó)法律為合同準(zhǔn)據(jù)法,取代了傳統(tǒng)的國(guó)際私法中單純根據(jù)合同“締約地”或“履行地”確定準(zhǔn)據(jù)法的方法。他指出:,紐約州與案件的唯一聯(lián)系是分居協(xié)議的締結(jié)地和非實(shí)質(zhì)性履行地,并且這種聯(lián)系帶有偶然性和虛假性。而英國(guó)則是雙方當(dāng)事人的本國(guó)。雙方在英國(guó)結(jié)婚、生子,共同生活14年,被告在英國(guó)遺棄妻兒,原告又是在英國(guó)撫育子女。諸多聯(lián)系聚集地是英國(guó)而非美國(guó)紐約州,因而英國(guó)法律才是與該案件有最密切聯(lián)系的法律。最高法院最終適用英國(guó)法判決“妻子”勝訴。值得一提的是,同樣是這位富德法官后來(lái)成功的司法實(shí)踐“貝科克訴杰克遜案”為最密切聯(lián)系原則的最終出臺(tái)奠定了基礎(chǔ)。

    在研究美國(guó)1960年貝科克訴杰克遜案的基礎(chǔ)上,由里斯負(fù)責(zé)起草《第二次沖突法重述》(以下稱《重述》)的出爐標(biāo)志最密切聯(lián)系原則的正式確立。該法全面而系統(tǒng)地規(guī)定了合同、侵權(quán)等領(lǐng)域適用該原則的規(guī)則。

    其中,《重述》第一百四十五條規(guī)定:在確定所要適用的準(zhǔn)據(jù)法時(shí),應(yīng)考慮損害發(fā)生地、行為實(shí)施地、當(dāng)事人住所、居所、國(guó)籍、公司所在地以及營(yíng)業(yè)地、雙方當(dāng)事人關(guān)系集中地等因素。這些連結(jié)點(diǎn)不僅順應(yīng)了歷史需要應(yīng)運(yùn)而生,對(duì)司法活動(dòng)中認(rèn)定事實(shí)的統(tǒng)一性和適用法律的平等性起到了積極作用,而且被沿用至今,依然被人們視為在處理侵權(quán)糾紛時(shí)首先要考慮的幾個(gè)因素。

    同時(shí),《重述》還提出另外七個(gè)因素:州和國(guó)際秩序的需要、法院地相關(guān)政策、其他利害關(guān)系州的相關(guān)政策及在決定特定問(wèn)題時(shí)這些州的有關(guān)利益、對(duì)正當(dāng)期望的保護(hù)、特定領(lǐng)域法律所依據(jù)的政策、法律的確定性、可預(yù)見(jiàn)性和一致性、將予適用的法律易于確定和適用。這些因素重要性因案件的性質(zhì)不同而各異。實(shí)際上是對(duì)公共秩序保留和法律公正性的維護(hù),由此完善了規(guī)則體系,它們亦被后世繼承。

    由此可見(jiàn),最密切聯(lián)系原則并不是對(duì)法律關(guān)系本座說(shuō)的全盤否定,而是對(duì)其的揚(yáng)棄。它不僅掙脫了傳統(tǒng)沖突法的束縛,而且在此基礎(chǔ)上取其精華去其糟粕,突破性地了提出軟化和靈活尋找準(zhǔn)據(jù)法的思路。實(shí)踐證明,它經(jīng)受住了歷史的考驗(yàn),其公正價(jià)值和生命力不言而喻。它的迅速發(fā)展也代表了適用沖突法應(yīng)更加全面具體地考慮案情的發(fā)展趨勢(shì)。那么,時(shí)至今日,隨著國(guó)際社會(huì)日益頻繁而廣泛的交往,各國(guó)又是如何看待原則的法律地位的呢?

    二、最密切聯(lián)系原則立法例

    時(shí)至今日,隨著國(guó)際社會(huì)日益頻繁而廣泛的交往,各國(guó)又是如何看待該原則的法律地位的呢?

    (一)將最密切聯(lián)系原則作為一般性的原則

    通過(guò)各相關(guān)因素順位的規(guī)定,實(shí)現(xiàn)對(duì)最終適用的法律更為準(zhǔn)確的推定。如前文述,在《重述》的推動(dòng)下,美國(guó)是率先在侵權(quán)領(lǐng)域確立最密切聯(lián)系原則的國(guó)家。

    英國(guó)1995年《國(guó)際私法(雜項(xiàng)規(guī)定)》第11條也規(guī)定了準(zhǔn)據(jù)法的選擇此方法的針對(duì)實(shí)用性更強(qiáng),明確了某一領(lǐng)域內(nèi)的法律適用方法,同樣更為準(zhǔn)確。

    (二)將最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)充性的原則

    相對(duì)于上述做法而言,此方式的優(yōu)勢(shì)在于,平衡了法律適用的確定性和可預(yù)見(jiàn)性、靈活性和個(gè)案公正性之間的比重。

    例如,土耳其82年《國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》第25條相關(guān)規(guī)定在適用范圍、前提上對(duì)最密切聯(lián)系原則給予必要限制。

    實(shí)際上,除了少數(shù)國(guó)家把最密切聯(lián)系原則作為一般性原則以外,世界上的絕大多數(shù)國(guó)家都是將它視為補(bǔ)充性原則的,說(shuō)明后者更符合實(shí)踐的要求,我國(guó)同樣是將原則看作補(bǔ)充性原則適用。

    三、最密切聯(lián)系原則的立法實(shí)踐

    (一)在國(guó)際上的立法實(shí)踐

    目前,最密切聯(lián)系原則除了在美國(guó)沖突法中有了重要地位,最早應(yīng)用于合同、侵權(quán)領(lǐng)域中外,也為此后的日本、法國(guó)、德國(guó)、瑞士、奧地利等國(guó)的沖突法立法和司法實(shí)踐所接受。

    1.婚姻家庭的法律適用。1992年《羅馬尼亞第105號(hào)法關(guān)于國(guó)際私法關(guān)系的調(diào)整》,1990年《日本法例》都指出夫妻雙方不存在共同本國(guó)法或共同住所地法,適用與夫妻有最密切聯(lián)系的地方的法律。

    2.繼承的法律適用。1988年海牙國(guó)際私法會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于死者遺產(chǎn)繼承的法律適用公約》允許用更密切聯(lián)系的國(guó)家的法律取代死者已有5年以上慣常居所的國(guó)家的法律,或取代死者國(guó)籍國(guó)的法律。

    3.仲裁的法律適用。1989年《瑞士關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》,英國(guó)1963年《遺囑法》,1971年海牙《公路交通事故法律適用公約》均表明當(dāng)事人無(wú)法律選擇,依與案件有最密切聯(lián)系原則選擇準(zhǔn)據(jù)法。

    4.國(guó)籍及住所積極沖突的解決。1982年《土耳其國(guó)際私法和國(guó)訴訟程序法》,1989年《瑞士關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》,1990年《日本法例》都列舉適用最密切聯(lián)系原則的條款。

    5.多法域國(guó)家準(zhǔn)據(jù)法的確定。1979年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》,1982年《南斯拉夫法律沖突法》都有適用最密切聯(lián)系原則的規(guī)則。

    6.信托的法律適用。1985年海牙國(guó)際私法會(huì)議特別會(huì)議《關(guān)于信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》規(guī)定:“在沒(méi)有選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí),信托受與其有最密切聯(lián)系的法律支配”。

    可見(jiàn),最密切聯(lián)系原則體現(xiàn)于諸多的國(guó)際條約中,對(duì)國(guó)際私法的發(fā)展影響深遠(yuǎn)。

    (二)在我國(guó)的立法實(shí)踐

    接下來(lái),我們將立足我國(guó)的立法現(xiàn)狀,簡(jiǎn)要討論原則特色化的適用。

律師法實(shí)施細(xì)則范文第3篇

廣東省城鎮(zhèn)土地使用稅實(shí)施細(xì)則

廣東省人民政府　第130號(hào)

《廣東省城鎮(zhèn)土地使用稅實(shí)施細(xì)則》已經(jīng)2008年11月28日廣東省人民政府第十一屆20次常務(wù)會(huì)議修訂通過(guò)，現(xiàn)將修訂后的《廣東省城鎮(zhèn)土地使用稅實(shí)施細(xì)則》公布，自公布之日起施行。

廣東省人民政府

二九年一月四日

（1989年3月25日廣東省人民政府以粵府〔1989〕39號(hào)　2008年11月28日廣東省人民政府第十一屆20次常務(wù)會(huì)議修訂通過(guò)）

第一條　根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）的規(guī)定，制定本實(shí)施細(xì)則。

第二條　城鎮(zhèn)土地使用稅（以下簡(jiǎn)稱土地使用稅）的征收地區(qū)范圍：

（一）城市為市行政區(qū)（不含建制鎮(zhèn)）的區(qū)域范圍；

（二）縣城為縣城鎮(zhèn)行政區(qū)的區(qū)域范圍；

（三）建制鎮(zhèn)為鎮(zhèn)行政區(qū)的區(qū)域范圍；

（四）工礦區(qū)為工商業(yè)比較發(fā)達(dá)，尚未設(shè)立鎮(zhèn)建制的工礦園區(qū)區(qū)域范圍。

第三條　凡在第二條所列地區(qū)范圍內(nèi)使用土地的單位和個(gè)人，為土地使用稅的納稅人，應(yīng)按《條例》及本實(shí)施細(xì)則規(guī)定繳納土地使用稅。

前款所稱單位，包括國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、股份制企業(yè)、外商投資企業(yè)、外國(guó)企業(yè)以及其他企業(yè)和事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、國(guó)家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)以及其他單位；所稱個(gè)人，包括個(gè)體工商戶以及其他個(gè)人。

第四條　土地使用稅以納稅人實(shí)際占用的土地面積為計(jì)稅依據(jù)，由所在地主管地方稅務(wù)機(jī)關(guān)按照省人民政府確定的適用稅額計(jì)算征收。

第五條　土地使用稅每平方米年稅額：

廣州、深圳市為1.5元至30元；

佛山、東莞、中山、珠海、江門市為1.2元至24元；

惠州、汕頭、湛江、韶關(guān)、肇慶、茂名、梅州、清遠(yuǎn)、陽(yáng)江、河源、汕尾、潮州、揭陽(yáng)、云浮市為0.9元至18元；

縣城、建制鎮(zhèn)、工礦區(qū)為0.6元至12元。

第六條　市、縣（含縣級(jí)市、區(qū)，下同）財(cái)政局和地方稅務(wù)局根據(jù)土地坐落的市政建設(shè)狀況、經(jīng)濟(jì)繁榮程度以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化情況，將土地劃分為若干等級(jí)，在本實(shí)施細(xì)則第五條規(guī)定的稅額幅度內(nèi)確定或適時(shí)調(diào)整各等級(jí)的適用稅額標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)市、縣人民政府審核后，上報(bào)省人民政府批準(zhǔn)執(zhí)行。

第七條　經(jīng)省人民政府批準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)土地使用稅的適用稅額標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)降低，但降低額不得超過(guò)本細(xì)則第五條規(guī)定最低稅額的百分之三十。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)土地使用稅的適用稅額標(biāo)準(zhǔn)需要提高到超出本細(xì)則第五條規(guī)定的最高稅額的，經(jīng)省人民政府審核后報(bào)財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局批準(zhǔn)。

第八條　下列土地免繳土地使用稅：

（一）國(guó)家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、軍隊(duì)自用的土地；

（二）由國(guó)家財(cái)政部門撥付事業(yè)經(jīng)費(fèi)的單位自用的土地；

（三）宗教寺廟、公園、名勝古跡自用的土地；

（四）市政街道、廣場(chǎng)、綠化地帶等公共用地；

（五）直接用于農(nóng)、林、牧、漁業(yè)的生產(chǎn)用地；

（六）學(xué)校、圖書館（室）、文化宮（室）、體育場(chǎng)（館）、醫(yī)院、幼兒園、托兒所、敬老院等公共、公益事業(yè)自用的土地；

（七）財(cái)政部另行規(guī)定免稅的能源、交通、水利設(shè)施用地以及其他用地。

第九條　經(jīng)批準(zhǔn)開(kāi)山填海整治的土地和改造的廢棄土地，由納稅人向所在地主管地方稅務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)，經(jīng)市、縣地方稅務(wù)局審核，報(bào)省地方稅務(wù)局（計(jì)劃單列市地方稅務(wù)局按程序自行審批）批準(zhǔn)后，可從使用的月份起免征土地使用稅5至10年。

第十條　個(gè)人所有的居住房屋及院落用地，暫緩征收土地使用稅。

第十一條　除本實(shí)施細(xì)則第八、九、十條規(guī)定外，納稅人按規(guī)定納稅確有困難的，可向所在地主管地方稅務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)，按規(guī)定權(quán)限審批后，可酌情給予減稅或免稅照顧。

第十二條　土地使用稅按年計(jì)算，分期繳納，具體的繳納期限，由市、縣地方稅務(wù)局確定。

第十三條　新征用的土地，依照下列規(guī)定繳納土地使用稅：

（一）征用的耕地，自批準(zhǔn)征用之日滿1年時(shí)開(kāi)始繳納土地使用稅；

（二）征用的非耕地，自批準(zhǔn)征用次月起繳納土地使用稅。

在土地利用總體規(guī)劃確定的城市、村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，為實(shí)施城市規(guī)劃、村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃而統(tǒng)一征地的，在沒(méi)有確定建設(shè)用地單位前，暫不征收土地使用稅。確定建設(shè)用地單位后，由用地單位按規(guī)定繳納城鎮(zhèn)土地使用稅。

第十四條　土地使用稅由土地所在地主管地方稅務(wù)機(jī)關(guān)征收。土地管理機(jī)關(guān)應(yīng)向土地所在地主管地方稅務(wù)機(jī)關(guān)提供土地使用權(quán)和土地占用面積等有關(guān)資料，協(xié)助地方稅務(wù)機(jī)關(guān)加強(qiáng)對(duì)土地使用稅的征收管理。

第十五條　納稅人應(yīng)將使用土地的坐落地址、面積、用途等情況，據(jù)實(shí)向所在地主管地方稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)登記。申報(bào)登記后，發(fā)生變更地址、新征土地、土地權(quán)屬轉(zhuǎn)移、土地面積增加或減少等事項(xiàng)，納稅人應(yīng)在30日內(nèi)，向所在地主管地方稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)。

第十六條　土地使用稅的征收管理，按照《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》及《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定執(zhí)行。

律師法實(shí)施細(xì)則范文第4篇

    一、格式化免責(zé)條款的概念及特征

    格式化免責(zé)條款是當(dāng)事人預(yù)先擬定旨在限制或免除其未來(lái)責(zé)任的條款。其具有如下特點(diǎn)：

    1.免責(zé)條款是合同的組成部分。許多國(guó)家的法律規(guī)定，任何企圖援引免責(zé)條款免責(zé)的當(dāng)事人必須首先證明該條款已經(jīng)構(gòu)成合同的一部分，否則其無(wú)權(quán)援引該免責(zé)條款。

    2.格式化免責(zé)條款是條款制作人事先擬定的。只有在責(zé)任發(fā)生前由當(dāng)事人一方擬定且生效的免責(zé)條款才能導(dǎo)致當(dāng)事人責(zé)任的減輕或免除。若是在責(zé)任產(chǎn)生以后，當(dāng)事人之間通過(guò)和解協(xié)議而減輕責(zé)任的，則與達(dá)成免責(zé)條款有本質(zhì)的區(qū)別。

    3.免責(zé)條款旨在免除或限制當(dāng)事人未來(lái)所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。從理論上講，基于不同的目的，免責(zé)條款可以分為兩類：一是限制責(zé)任條款，即將當(dāng)事人的法律責(zé)任限制在某種范圍內(nèi)的條款；二是免除責(zé)任條款。③     許多國(guó)家的法律明確規(guī)定了免責(zé)條款與限責(zé)條款的區(qū)別，在英國(guó)判例法中，法官的判決對(duì)此都加以明確區(qū)分。例如：在1978年格林股份公司訴凱德？布勞斯案中，原被告訂立了一份標(biāo)準(zhǔn)條款合同，根據(jù)該合同原告向被告出售土豆種籽。合同中有一條規(guī)定，若買方在交貨后三天內(nèi)未說(shuō)明貨物有瑕疵，則賣方可免責(zé)；另有一條規(guī)定，賣方的任何賠償責(zé)任均不超過(guò)貨款數(shù)額。但種籽在播種發(fā)芽后，才發(fā)現(xiàn)染有病毒，由此發(fā)生訴訟。法院判決，合同的免責(zé)條款要求當(dāng)事人在三天內(nèi)發(fā)現(xiàn)種籽缺陷并求償是不合理的；而該合同的限責(zé)條款已由雙方運(yùn)用多年，具有合理性。這一判決明確區(qū)分了免責(zé)條款與限責(zé)條款。④     理論上講，區(qū)分限責(zé)條款與免責(zé)條款有一定的意義。一般情況下，各國(guó)法律對(duì)免責(zé)條款的有效條件比限責(zé)條款的有效條件要求更為嚴(yán)格，并且對(duì)限責(zé)條款的解釋具有一定的靈活性。但是，由于免責(zé)條款和限責(zé)條款都是為了排除當(dāng)事人未來(lái)的責(zé)任，因此我國(guó)《合同法》在理論上對(duì)這兩種條款未作嚴(yán)格區(qū)別，一概統(tǒng)稱為“免責(zé)條款”。

    二、免責(zé)條款生效的前提

    免責(zé)條款生效的前提，取決于該條款是否已經(jīng)訂入合同。格式化免責(zé)條款一般是由當(dāng)事人一方事先擬定，另一方當(dāng)事人只要在訂立合同時(shí)，對(duì)事先擬好的該合同條款表示同意即可使合同成立。⑤     如果在合同成立以后，擬定方當(dāng)事人單方面地引入免責(zé)條款，或者對(duì)方當(dāng)事人從來(lái)沒(méi)有意識(shí)到也不應(yīng)該意識(shí)到該條款的存在，則不應(yīng)視為免責(zé)條款已訂入合同。對(duì)此，我國(guó)《合同法》第39條吸收了普通法的規(guī)則，規(guī)定“采取格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明”。目前多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，《合同法》的這一規(guī)定就是關(guān)于免責(zé)條款訂入合同規(guī)則的規(guī)定。在普通法上稱“免責(zé)條款納入合同規(guī)則”。根據(jù)普通法規(guī)則，凡是在合同成立以后，一方當(dāng)事人以各類通知或文件中明示的免責(zé)條款，不具有法律效力。該規(guī)則最早是在1949年奧利訴摩爾巴勒股份公司一案中確立的。原告在被告旅館登記辦理了住宿手續(xù)，并付了一周房費(fèi)。但當(dāng)原告住進(jìn)以后又見(jiàn)到客房里書面通知：“除非客人將其物品交管理人保管，否則旅館對(duì)客人物品的丟失不負(fù)責(zé)任。”后來(lái)，由于旅館職員的疏忽果然致原告物品被盜。法院判決本案合同在旅館登記處已經(jīng)訂立，而客房中的通知條款未納入合同，故該通知條款無(wú)效，被告應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。⑥

    值得注意的是，雖然免責(zé)條款訂入合同是其生效的前提，但擬定人欲有效地將免責(zé)條款納入合同還應(yīng)當(dāng)采用以下三種方法：

    （一）合理地提醒對(duì)方當(dāng)事人注意免責(zé)條款

    根據(jù)我國(guó)《合同法》第39條的規(guī)定，一方當(dāng)事人只有合理地提醒對(duì)方當(dāng)事人注意到免責(zé)條款的存在，才可以將免責(zé)條款納入合同。但這種提醒必須是在訂立合同之前。

    1.合同文本中包含免責(zé)條款。許多交易中，免責(zé)條款都是作為一系列格式條款的一部分而出現(xiàn)的，在訂立合同時(shí)一并交給對(duì)方當(dāng)事人。如辦理信用卡業(yè)務(wù)時(shí)，發(fā)卡銀行提供的合同中規(guī)定“持卡人的信用卡如有遺失或被竊，發(fā)卡銀行承擔(dān)掛失前24小時(shí)起遭冒用之損失。”此項(xiàng)條款即是免責(zé)條款。一旦由此引發(fā)糾紛，法官首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)免責(zé)條款是否訂入合同，通常采取的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是提出免責(zé)條款的當(dāng)事人是否讓對(duì)方“合理地知道”免責(zé)條款。也就是說(shuō)，擬定人必須證明對(duì)方在訂立合同時(shí)知道該條款的存在，這樣免責(zé)條款才能發(fā)生法律效力。

    2.合同文本以外的其他文件中包含免責(zé)條款。在不少情況下，免責(zé)條款包含在合同文件以外的其他文件或者票據(jù)中。如旅館登記時(shí)，免責(zé)條款可能并未包含在客戶與旅館的服務(wù)合同中，而是寫在旅館大廳內(nèi)懸掛的“客戶須知”、“注意事項(xiàng)”中。如果由此引發(fā)糾紛，法官首先應(yīng)確認(rèn)免責(zé)條款是否納入合同，通常采取的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是提出免責(zé)條款的當(dāng)事人是否采用個(gè)別提醒的方式，讓對(duì)方當(dāng)事人注意到該條款的存在。《英國(guó)合同法》中有一判例，被告是一家沙灘俱樂(lè)部，原告向俱樂(lè)部租用了一把椅子，并在登記處登記。在椅子旁邊的告示牌上，要求椅子的租用者到指定的地點(diǎn)取得一張小票并保留此票以備檢查。原告預(yù)付了租金并取了一把椅子后，又按要求到指定地點(diǎn)得到了一張收據(jù)（小票），他未及時(shí)閱讀就將收據(jù)塞入口袋。收據(jù)上有一個(gè)免責(zé)條款，規(guī)定“出租人對(duì)于因使用租賃物引起的事故和損失概不承擔(dān)責(zé)任”。后原告在使用椅子的過(guò)程中受傷，請(qǐng)求賠償。被告以免責(zé)條款為抗辯，拒絕給予賠償。原告起訴，法院經(jīng)審理認(rèn)為收據(jù)上的免責(zé)條款無(wú)效，其理由有二：（1）人們無(wú)法想到原告得到的那張收據(jù)包含了免責(zé)條款，顧客并不能當(dāng)然地、合理地認(rèn)為這張收據(jù)就是合同，因此印在票上的免責(zé)條款未納入合同；（2）原告登記取得椅子時(shí)，合同已經(jīng)簽訂完畢，在此之后即使提醒原告注意到免責(zé)條款也為時(shí)已晚，不能認(rèn)為免責(zé)條款已經(jīng)納入合同。⑦     總而言之，無(wú)論是合同中包含免責(zé)條款還是合同文本以外的其他文件中包含免責(zé)條款，擬定人都應(yīng)當(dāng)采取具體的、合理的方式提醒對(duì)方當(dāng)事人注意，或按對(duì)方當(dāng)事人的要求對(duì)該條款予以說(shuō)明。

    值得探討的是如何確定合理的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此我國(guó)民法學(xué)界眾說(shuō)紛紜。參考國(guó)外的判解學(xué)說(shuō)，結(jié)合我國(guó)的具體情況，筆者認(rèn)為，提請(qǐng)注意是否達(dá)到合理的程度，一般應(yīng)從以下幾個(gè)方面判斷：

    第一，文件的外形。載有免責(zé)條款的文件外形應(yīng)能夠提醒相對(duì)人注意，并促使其閱讀該文件，即在外觀上能夠吸引相對(duì)人的注意。

    第二，提請(qǐng)注意的方法。由于交易的性質(zhì)不同，條款制作人可以采取的提請(qǐng)注意的方法各不相同。如合同文本中沒(méi)有包含免責(zé)條款，擬定人可以采用“公開(kāi)張貼公告”的方式，也可以采取“個(gè)別提醒注意”的方式，采取何種方式，應(yīng)以是否能使相對(duì)人了解為標(biāo)準(zhǔn)。

    第三，清晰明白的程度。免責(zé)條款的語(yǔ)言或文字必須清楚、明白、易懂，尤其是專業(yè)名詞應(yīng)當(dāng)表達(dá)清楚，不能讓相對(duì)方產(chǎn)生誤解。如某心臟病患者，到某醫(yī)療機(jī)構(gòu)安裝心臟起搏器。該醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的格式合同中有一項(xiàng)承諾，“如果病人另交4000元就可以為其提供終身服務(wù)”。該病人認(rèn)為交4000元自己即可享受終身服務(wù)，因此與該醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂了合同。在這里，“終身服務(wù)”是一種行業(yè)用語(yǔ)，是指心臟起搏器的終身，而非病人的終身。由于訂立合同時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒(méi)有表達(dá)清楚，導(dǎo)致病人的理解錯(cuò)誤，最終產(chǎn)生糾紛。

    第四，提請(qǐng)注意的時(shí)間。免責(zé)條款必須在合同訂立之前或合同訂立之時(shí)出示，若在合同訂立之后出示，除非相對(duì)人對(duì)此予以認(rèn)可，否則不能認(rèn)為已訂入合同。

    第五，應(yīng)相對(duì)人的要求作出說(shuō)明。“說(shuō)明”是對(duì)免責(zé)條款的有關(guān)內(nèi)容的介紹或解釋。⑧     對(duì)于某些專業(yè)術(shù)語(yǔ)或比較時(shí)尚的術(shù)語(yǔ)，因一般人不易理解，需要特別作出解釋的，條款制作人應(yīng)以口頭或書面的方式作出特別解釋，以利于相對(duì)人注意。

    （二）免責(zé)條款通過(guò)系列交易訂入合同

    所謂系列交易，是指合同的雙方當(dāng)事人之間連續(xù)和重復(fù)地進(jìn)行某類交易，交易中采用的格式條款及免責(zé)條款也相同。⑨     系列交易使當(dāng)事人之間形成了一種商業(yè)信任關(guān)系，并且確立這樣一種交易習(xí)慣，即相似的環(huán)境會(huì)產(chǎn)生相似的合同效果。交易習(xí)慣產(chǎn)生在特定當(dāng)事人之間，直接體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，我國(guó)《合同法》把交易習(xí)慣作為填補(bǔ)合同漏洞的標(biāo)準(zhǔn)，把交易習(xí)慣置于非常重要的地位，僅次于當(dāng)事人之間的協(xié)議。

    按照系列交易納入合同的規(guī)則，如果當(dāng)事人之間長(zhǎng)期連續(xù)的交易已經(jīng)采用了包含免責(zé)條款在內(nèi)的合同條款，那么，即使在一次交易中沒(méi)有采取將免責(zé)條款納入合同的通常步驟，免責(zé)條款也仍然是有效的。

    但是，系列交易以交易行為具有規(guī)律性和一致性為前提條件。所謂規(guī)律性是指雙方當(dāng)事人頻繁地、繼續(xù)地進(jìn)行某類交易；所謂一致性是指當(dāng)事人締結(jié)合同所采用的標(biāo)準(zhǔn)合同及免責(zé)條款都相同。⑩     所以，要想通過(guò)系列交易把免責(zé)條款納入合同，該系列交易就必須是一個(gè)連續(xù)不間斷的相似的過(guò)程。如果雙方當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議的某一項(xiàng)交易不是連續(xù)交易過(guò)程中的一部分，就不能使用系列交易規(guī)則。

    （三）共同理解理論即行業(yè)習(xí)慣

    如果雙方當(dāng)事人屬于同一行業(yè)，在訂立合同時(shí)某項(xiàng)免責(zé)條款作為行業(yè)慣例或者經(jīng)營(yíng)規(guī)則已經(jīng)存在，那么，雙方當(dāng)事人對(duì)于該慣例或者規(guī)則都已經(jīng)了解或者應(yīng)當(dāng)了解，即所謂雙方有了共同理解，則該免責(zé)條款也應(yīng)被視為已經(jīng)納入了合同，不管當(dāng)事人實(shí)際上是否知道這一慣例或者規(guī)則的存在。

    三、格式化免責(zé)條款的有效與無(wú)效

    免責(zé)條款訂入合同，意味著當(dāng)事人已經(jīng)就免責(zé)條款達(dá)成了合意，但當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成的免責(zé)條款并不是當(dāng)然有效的。法律從維護(hù)社會(huì)秩序、公共利益的需要出發(fā)，對(duì)免責(zé)條款的效力作出必要的限制。具體來(lái)說(shuō)，法律對(duì)免責(zé)條款的效力作出了如下限制：

    1.免責(zé)條款不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定

    《合同法》第52條第5款規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。這一規(guī)定同樣適用于免責(zé)條款。因此，當(dāng)事人訂立的免責(zé)條款必須符合法律法規(guī)和社會(huì)公共利益的要求，而不得通過(guò)其自行約定的條款排除法律的強(qiáng)制性規(guī)范。如超級(jí)市場(chǎng)入口處“開(kāi)放空間自由選購(gòu)，結(jié)賬包裝后恕不退換”的醒目公告，因違反了《合同法》關(guān)于出賣人應(yīng)承擔(dān)的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定，故該項(xiàng)免責(zé)條款無(wú)效。另外，格式條款也不得違反公序良俗。公序良俗體現(xiàn)的是一種公共利益，對(duì)此種利益的保護(hù)直接關(guān)系社會(huì)的安定與秩序的建立，因此當(dāng)事人不得設(shè)立違反公序良俗的格式條款。    如1991年北京市民倪培璐、王穎兩原告訴中國(guó)國(guó)際貿(mào)易中心侵害名譽(yù)權(quán)糾紛一案。該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是被告在市場(chǎng)門口張貼的“收銀員受公司指示，對(duì)顧客帶入店內(nèi)之袋（包括膠袋）必須查看，請(qǐng)將袋打開(kāi)給收銀員過(guò)目”的公告是否有效。法院最終認(rèn)定該格式條款無(wú)效，其原因之一是該條款保留了搜查他人身體的權(quán)利，違背了社會(huì)公共道德。

    2.免責(zé)條款不得免除造成對(duì)方人身傷害的責(zé)任。

    《合同法》第53條規(guī)定，合同中的免責(zé)條款免除造成對(duì)方人身傷害的責(zé)任無(wú)效。這表明了我國(guó)法律將對(duì)人的保護(hù)置于了最優(yōu)先的保護(hù)地位。如某買賣設(shè)備案，出賣人在提供的格式合同中有這樣一條：“若因本公司出售的設(shè)備造成損害，本公司只負(fù)責(zé)設(shè)備本身的責(zé)任，而設(shè)備以外的損害概不負(fù)責(zé)”。實(shí)際上該條款的制作人通過(guò)免責(zé)條款免除了因設(shè)備造成的人身傷害。因此，該免責(zé)條款無(wú)效。

    3.免責(zé)條款不得免除因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方的財(cái)產(chǎn)損失。《合同法》第53條規(guī)定，免責(zé)條款免除因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的無(wú)效。該規(guī)定的立法依據(jù)在于：因故意或者重大過(guò)失致人財(cái)產(chǎn)損失的，不僅表明行為人的過(guò)錯(cuò)程度是重大的，而且表明行為人的行為具有不法性，該行為應(yīng)受法律的譴責(zé)。

    4.格式化免責(zé)條款不得不合理地免除條款制作人的責(zé)任、加重對(duì)方的責(zé)任、排除對(duì)方的主要權(quán)利。《合同法》第40條規(guī)定，“提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效”。這一規(guī)定表明：

    第一，格式化免責(zé)條款不得不合理地免除其責(zé)任、加重對(duì)方的責(zé)任。所謂免除其責(zé)任、加重對(duì)方的責(zé)任，就是在格式化免責(zé)條款中，不合理地限制和免除了條款制作人的法定責(zé)任，而同時(shí)給相對(duì)人強(qiáng)加了法律規(guī)定的義務(wù)之外的責(zé)任。為了保護(hù)相對(duì)人特別是廣大消費(fèi)者的利益，法律禁止條款制作人在法律規(guī)定的義務(wù)之外對(duì)相對(duì)人強(qiáng)加責(zé)任。如原告的車停在被告修車場(chǎng)里，由于被告的過(guò)失導(dǎo)致原告的汽車被偷。在標(biāo)準(zhǔn)的汽車維修合同中，有一個(gè)條款規(guī)定，“如顧客的車輛被偷，公司概不負(fù)責(zé)”。被告提供的免責(zé)條款中因不合理地排除了自己的法定義務(wù)（安全保護(hù)義務(wù)），從而加重了相對(duì)人法定責(zé)任之外的責(zé)任，因而免責(zé)條款無(wú)效。

    第二，格式化免責(zé)條款不得不合理地排除對(duì)方的主要權(quán)利。通說(shuō)認(rèn)為，所謂“排除對(duì)方主要權(quán)利”中的“主要權(quán)利”，是根據(jù)合同性質(zhì)本身確定的，并非專指合同上的主要權(quán)利，也包括基于合同而產(chǎn)生的賠償請(qǐng)求權(quán)。合同千差萬(wàn)別，其性質(zhì)不同，當(dāng)事人享有的“主要權(quán)利”不可能完全一樣。認(rèn)定“主要權(quán)利”不能僅僅看雙方當(dāng)事人簽訂的合同的內(nèi)容是什么，或者說(shuō)合同上的權(quán)利是什么，而應(yīng)就合同的整體加以考察。

    四、格式化免責(zé)條款的解釋原則

    若雙方當(dāng)事人對(duì)免責(zé)條款的效力無(wú)異議，但對(duì)免責(zé)條款的理解存在爭(zhēng)議時(shí)，需要對(duì)免責(zé)條款加以解釋。格式條款雖然是合同條款，但卻有別于一般合同。因?yàn)楦袷綏l款是一方為了反復(fù)使用而預(yù)先擬定的，是為不特定當(dāng)事人制作的，故解釋格式條款所依據(jù)的原則應(yīng)具有一定的特殊性。正如《合同法》第41條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款”。也就是說(shuō)，格式條款的解釋可以采用以下的解釋原則。

    （一）通常解釋規(guī)則

    根據(jù)《合同法》第41條的規(guī)定，當(dāng)雙方當(dāng)事人對(duì)免責(zé)條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，不能按制作人的理解解釋，但這也并不意味就是要按照對(duì)方當(dāng)事人的理解解釋，而是應(yīng)按通常理解予以解釋。何謂通常理解？學(xué)界有兩種觀點(diǎn)，（1）通常理解是大多數(shù)訂約者的平均理解，即格式條款應(yīng)當(dāng)考慮到多數(shù)人而不是個(gè)別消費(fèi)者的利益。（2）在格式條款里可能有專業(yè)人士的理解與解釋，但如果與普通人的解釋存在偏差，則應(yīng)按普通人的理解作出解釋。通說(shuō)認(rèn)為，在司法實(shí)踐中第一種觀點(diǎn)適用性較強(qiáng)。但筆者認(rèn)為，通常理解最終應(yīng)符合合同的客觀目的，無(wú)論怎樣解釋均不得違反合同的根本目的。也就是說(shuō)，通常解釋與目的解釋不能沖突。

    （二）不利解釋規(guī)則

    當(dāng)對(duì)免責(zé)條款的某項(xiàng)內(nèi)容的理解產(chǎn)生歧義時(shí)，通常應(yīng)采用對(duì)條款制作人不利的解釋。原因有二：（1）擬定人已在制作條款過(guò)程中充分考慮了自身的利益，或者條款制作人可能會(huì)利用自己的優(yōu)勢(shì)故意使用意義模糊的文字以損害相對(duì)人的利益；（2）從談判能力看，擬定人通常是大公司，相對(duì)人通常是消費(fèi)者，考慮利益的平衡，應(yīng)盡可能地保護(hù)弱者一方的利益。所以，當(dāng)對(duì)格式條款有疑義時(shí)，為維護(hù)消費(fèi)者的利益，應(yīng)采用對(duì)制作人不利的解釋。

    （三）非格式條款優(yōu)先的解釋規(guī)則

    有時(shí)在一個(gè)合同中既存在格式條款又存在非格式條款。如在訂立合同時(shí)，若當(dāng)事人的口頭許諾與原合同的格式條款不一致，則口頭許諾優(yōu)先于合同條款的效力，即“口頭證據(jù)可以改變合同中的免責(zé)條款”；    再如合同中的手寫條款與印刷條款不一致時(shí)，則手寫條款優(yōu)于印刷條款的效力。《英國(guó)合同法》中有一判例：原告將汽車停在被告的車庫(kù)里，他對(duì)車庫(kù)服務(wù)員說(shuō)：“我一會(huì)兒就回來(lái)，不鎖車行嗎？”服務(wù)員說(shuō)：“可以。”他又說(shuō)：“車?yán)镉幸粋€(gè)貴重的皮包。”服務(wù)員回答：“你放心吧。”實(shí)際上該車庫(kù)有規(guī)定，顧客停車時(shí)由車主自行停車，并且在停車收據(jù)上印有“車庫(kù)對(duì)車內(nèi)物品的丟失概不負(fù)責(zé)”的免責(zé)條款。后來(lái)，原告返回時(shí)發(fā)現(xiàn)車未鎖，車內(nèi)皮包丟失，乃法院起訴，要求被告賠償損失，被告則以收據(jù)上的免責(zé)條款作為抗辯事由，拒絕賠償。二審法院判決被告應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，理由是車庫(kù)服務(wù)員的口頭許諾優(yōu)先于印在收據(jù)上的免責(zé)條款，而收據(jù)上的條款與口頭許諾相矛盾。

    需要指出的是，本案中車庫(kù)服務(wù)員有無(wú)權(quán)利作出承諾？法院在判決中指出，盡管車庫(kù)服務(wù)員沒(méi)有權(quán)利對(duì)顧客作出超出規(guī)定條款的許諾，但他具有對(duì)所保管物品的安全性作出許諾的名義權(quán)利，因一般顧客都會(huì)對(duì)服務(wù)員產(chǎn)生信賴，因此車庫(kù)服務(wù)員的口頭許諾優(yōu)先于印在收據(jù)上的條款。

律師法實(shí)施細(xì)則范文第5篇

 

關(guān)鍵詞：注冊(cè)會(huì)計(jì)師 審計(jì)  法律責(zé)任

從2o世紀(jì)60年代起，美國(guó)等注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，出現(xiàn)了許多投資者和債權(quán)人等審計(jì)報(bào)告使用人對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律訴訟案件，當(dāng)時(shí)就引起了會(huì)計(jì)職業(yè)界和社會(huì)公眾的關(guān)注。進(jìn)入2o世紀(jì)9o年代以來(lái)，這種法律訴訟案有增無(wú)減，而且數(shù)量越來(lái)越多，賠償金額越來(lái)越高，迫使注冊(cè)會(huì)計(jì)師更為關(guān)切其法律責(zé)任，以維護(hù)自身的利益。在我國(guó)，近幾年來(lái)，由于審計(jì)和其他鑒證業(yè)務(wù)而引起的法律訴訟越來(lái)越普遍，從舊三大案(“原野公司案”、“長(zhǎng)城機(jī)電公司案”和“中國(guó)水利國(guó)際集團(tuán)公司案”)到新三大案(“瓊民源寨’、“紅光實(shí)業(yè)案”和“東方鍋爐案”)，以至最近轟動(dòng)全國(guó)的“銀廣夏”案件，注冊(cè)會(huì)計(jì)師都涉案其中，遭受各方面的猛烈抨擊。為了合理應(yīng)對(duì)法律訴訟，提高審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，必須充分了解注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任及其成因。

    一、形成我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的根本原因

發(fā)生法律訴訟案，注冊(cè)會(huì)計(jì)師要么被委托人控告，要么被相關(guān)的第三者控告，但導(dǎo)致其法律責(zé)任的原因很多。有的是被審計(jì)單位(上市公司等)的責(zé)任，有的是注冊(cè)會(huì)計(jì)師自己的責(zé)任，有的很可能是雙方共同的責(zé)任，也有的可能是會(huì)計(jì)報(bào)表的使用者對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任的錯(cuò)誤理解而造成的，還有的與注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)的法律環(huán)境相關(guān)，而其中最根本的原因則是由被審計(jì)單位和注冊(cè)會(huì)計(jì)師自己造成的。

(一)因被審計(jì)單位導(dǎo)致法律責(zé)任的原因

1．錯(cuò)誤、舞弊和違法行為。被審計(jì)單位對(duì)其所報(bào)送的會(huì)計(jì)報(bào)表負(fù)有披露其真實(shí)性、合法性、完整性的會(huì)計(jì)責(zé)任。當(dāng)被審計(jì)單位出于某種目的或無(wú)意識(shí)的錯(cuò)誤使其會(huì)計(jì)報(bào)表出現(xiàn)虛假信息或重大錯(cuò)報(bào)，但注冊(cè)會(huì)計(jì)師在實(shí)施審計(jì)的過(guò)程中未能查出被審計(jì)單位的這些錯(cuò)誤、舞弊和違法行為，而給第三者或其他有關(guān)各方造成經(jīng)濟(jì)損失，就有可能遭受他人的控訴，而承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。

所謂錯(cuò)誤(er s)E，是指客戶財(cái)務(wù)報(bào)表無(wú)意錯(cuò)報(bào)或遺漏，可能涉及以下行為：編制會(huì)計(jì)報(bào)表所用的數(shù)據(jù)收集或處理出錯(cuò)；由于疏忽或誤解事實(shí)，造成會(huì)計(jì)估計(jì)不正確；有關(guān)金額、分類、表達(dá)方式或披露的會(huì)計(jì)原則應(yīng)用錯(cuò)誤。

所謂舞弊(ineodarities)E1J，是指被審計(jì)單位會(huì)計(jì)報(bào)表故意錯(cuò)報(bào)或遺漏。主要包括：篡改、偽造或變?cè)炀幹茣?huì)計(jì)報(bào)表所依據(jù)的記錄和會(huì)計(jì)憑證；有意用錯(cuò)誤會(huì)計(jì)原則來(lái)處理金額、分類、表達(dá)方式或披露等。

所謂違法行為(indiaacts)uJ，是指賄賂、不合法政治捐助和違反特定法律及政府規(guī)定的行為。

對(duì)于上述被審計(jì)單位的錯(cuò)誤、舞弊和違法行為，被審計(jì)單位應(yīng)該負(fù)直接的會(huì)計(jì)責(zé)任。而注冊(cè)會(huì)計(jì)師只能負(fù)審計(jì)責(zé)任。注冊(cè)會(huì)計(jì)師在實(shí)施審計(jì)的過(guò)程中，只要嚴(yán)格遵守獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的要求，應(yīng)該可以將財(cái)務(wù)報(bào)表中存在的重大錯(cuò)誤、舞弊和違法行為查出來(lái)。但由于現(xiàn)代審計(jì)是以內(nèi)部控制制度為基礎(chǔ)的抽樣審計(jì)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師不可能對(duì)被審計(jì)單位的每一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)進(jìn)行詳盡審查，只能采用抽樣審計(jì)的方式，這樣就必定存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。因此，不能苛求注冊(cè)會(huì)計(jì)師發(fā)現(xiàn)和披露會(huì)計(jì)報(bào)表中的所有錯(cuò)誤和遺漏。當(dāng)然，這并不是說(shuō)注冊(cè)會(huì)計(jì)師不必對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表中未查出的所有事項(xiàng)負(fù)任何責(zé)任，其關(guān)鍵在于看未能查出錯(cuò)誤的漏報(bào)的原因是否源于注冊(cè)會(huì)計(jì)師自身。

2．經(jīng)營(yíng)失敗。也稱作營(yíng)業(yè)失誤。在變幻莫測(cè)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，當(dāng)投資者或債權(quán)人將其資本投入或者借給企業(yè)后，就面臨著某種程度的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。而當(dāng)一個(gè)企業(yè)由于決策失誤或其他原因面臨破產(chǎn)或破產(chǎn)倒閉，使投資者和債權(quán)人蒙受巨大損失，這就是經(jīng)營(yíng)失敗J。這時(shí)相關(guān)各方蒙受損失的責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸于經(jīng)營(yíng)環(huán)境或管理當(dāng)局來(lái)承擔(dān)，與注冊(cè)會(huì)計(jì)師所執(zhí)行的審計(jì)并無(wú)聯(lián)系。而審計(jì)失敗則是由于注冊(cè)會(huì)計(jì)師本身原因?qū)е碌膶徲?jì)報(bào)告使使用人蒙受損失。這時(shí)各方蒙受的損失則應(yīng)視情節(jié)輕重由注冊(cè)會(huì)計(jì)師來(lái)承擔(dān)。

但是由于有些報(bào)表使用人分不清經(jīng)營(yíng)失敗和審計(jì)失敗的區(qū)別，再加上投資者、債權(quán)人等相關(guān)各方為了彌補(bǔ)自己的損失，總是想找到一個(gè)替罪羊?yàn)槠涑袚?dān)責(zé)任，這樣也會(huì)引起法律訴訟，使注冊(cè)會(huì)計(jì)師背負(fù)法律責(zé)任。

(--)因注冊(cè)會(huì)計(jì)師自身導(dǎo)致法律責(zé)任的原因

由于注冊(cè)會(huì)計(jì)師或會(huì)計(jì)師事務(wù)所本身的一些原因，比如專業(yè)能力、素質(zhì)水平不夠高，在執(zhí)業(yè)過(guò)程中沒(méi)有遵循獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則，或者由于違約、過(guò)失和欺詐等原因，致使客戶或第三者遭受經(jīng)濟(jì)損失，那么，注冊(cè)會(huì)計(jì)師就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

1．違約。違約是指合同的一方或幾方未能達(dá)到合同條款的要求L3J。當(dāng)由于違約給他人造成損失時(shí)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。例如某會(huì)計(jì)師事務(wù)所在商定的期限內(nèi)，未能提交納稅申報(bào)表或違反了與客戶訂立的有關(guān)協(xié)議等。

2。過(guò)失。過(guò)失是指在一定的條件下，缺少人們應(yīng)具有的合理的謹(jǐn)慎[。評(píng)價(jià)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的過(guò)失，是以其他注冊(cè)會(huì)計(jì)師在相同條件下可達(dá)到的謹(jǐn)慎為標(biāo)準(zhǔn)的。按其程度的不同，可分為普通過(guò)失和重大過(guò)失。普通過(guò)失是指沒(méi)有保持職業(yè)上應(yīng)有的合理的謹(jǐn)慎。如注冊(cè)會(huì)計(jì)師未按特定審計(jì)的項(xiàng)目取得必要和充分的審計(jì)證據(jù)，這就是一種普通過(guò)失。重大過(guò)失是指連最基本的職業(yè)謹(jǐn)慎都不保持，對(duì)業(yè)務(wù)或相關(guān)事務(wù)漠不關(guān)心，滿不在乎。對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師而言，是指根本沒(méi)有遵循《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》或沒(méi)有按照準(zhǔn)則的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行審計(jì)。

3．欺詐(也稱作注冊(cè)會(huì)計(jì)師舞弊)。欺詐是一種以欺騙或坑害他人為目的的一種故意的錯(cuò)誤行為J。具有不良動(dòng)機(jī)是欺詐的重要特征，對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師而言，欺詐就是為了達(dá)到欺騙他人的目的，以謀取自己的私利，明知被審計(jì)單位的會(huì)計(jì)報(bào)表有重大錯(cuò)報(bào)，卻加以虛假的陳述，出具無(wú)保留意見(jiàn)的審計(jì)報(bào)告。

二、現(xiàn)階段我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任發(fā)生變化的特殊原因

我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任發(fā)生變化的根本原因，主要是社會(huì)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變使注冊(cè)會(huì)計(jì)師的工作發(fā)生了一系列的變化，也使得注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任發(fā)生了變化。