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民法與法律意識范文第1篇

建設現代的法治國家，不把提高公民的法律意識當做根基，那所謂的建設社會主義法治國家便成為了一句空洞的口號，真正法治社會的建設便成為無本之木，無水之源，是無法成為現實的，至多成為夢中的桃花源和烏托邦。我們可以看到的是，從改革開放之后，我國在社會中開展的廣泛的普法活動，這些活動紛紛取得了成功，也取得一定的效果，它使人民群眾掌握了一些法律知識，對如何依法保護自身的合法權益等有關的法律知識有了一定的了解，開始有了依法辦事、依法治理的覺悟，人們的法制觀念初步形成。但是這對于建設現代法治國家，又似乎是杯水車薪。這種不能滿足需要使得如何提高公民的法律意識，仍是一個具有時代意義的課題。

對于如何培養和普及中國公民的法律意識，筆者有如下幾點想法：

1、強化憲法觀念是培養公民法律意識的基礎。培養全民的法律意識，首先應當強化公民的憲法觀念，憲法是國家的根本大法，是一切其它法律的“母法”。因此，我們要培養公民的法律意識，必須強調強化憲法觀念、樹立憲法的絕對權威、提高全體公民維護憲法尊嚴和保證憲法實施的自覺性。因此，強化憲法觀念應是培養高公民法律意識的基礎。

2、提高國家機關工作人員的法律意識是提高公民法律意識的核心。

國家機關是實施國家各項權力的機關。這就是說，國家權力說到底是這些機關依法行使的職權。國家機關工作人員的法律意識高低就直接影響著國家權力行使的正確程度。因此，這就要求國家機關工作人員不僅要熟練地了解與其自身職責有關的法律知識，有堅定的法律信念，同時必須有較高的法學理論水平。

正因為國家機關是國家權力的代表，因而國家機關也就成為國家法律的象征。公民法制觀念的形成在很大程度上依賴于國家機關依法行使職權所產生的榜樣力量。因此，提高國家機關工作人員的社會主義法律意識，是其他公民法律意識提高的重要條件。

3、深入開展法制宣傳，加強媒體運用

以我國現階段的情況為基準，公民廣泛掌握法律常識，增強法制觀念和擁有正確的法律觀點是需要依靠廣泛而深入的宣傳來完成的。要堅定的實施普法活動，不斷將法律意識灌輸給人民群眾，將最新，最基本，最平易近人的法律常識帶給人民群眾。不斷改善法制宣傳的方式和內容，用親和力抹除法律的過分威嚴和疏離感，讓人民深刻感受，法律就在生活之中，法律無處不在，從而使公民的法律意識在耳濡目染中逐漸成形。

在現代社會中，輿論和媒體是一種大眾化而具有相當廣泛性的宣傳方式，我們要加強對輿論的引導和對媒體的運用。無論是紙質媒體或者電視媒體，都能對人們產生迅速而廣泛的影響，只要我們善加利用，可以最大限度的涵蓋不同文化和經濟層次，不同地區，不同領域的人參與到法律生活中，幫助其形成正確的法律觀點和判斷，了解法律，懂得法律和運用法律，形成強大的輿論和氛圍，使法律意識深入人心。

4、提高青少年學生的法律素質是提高公民法律意識的長遠方針。大、中、小學校的學生是國家未來的主人翁，從培養新一代接班人的高度出發，加強青少年學生的法制教育，提高他們的法律意識，既是國家法制建設的百年大計，也是我們國家的社會主義法制建設的切實保障。

5、開展法律研究，培養法律人才。法律研究是培養健全法律意識的重要條件，在當今社會中，還有很多領域沒有完善的法律去監督，法律本身也還有很多未知的領域，在社會的不斷發展中，法律也應該隨之進步，而法律進步的一大推動就是法律的研究工作的不斷深入。在不斷的法律實踐中，不斷有新的問題被提出，也不斷有新的經驗，新思想需要被總結和推廣，而不論是對新問題的解答和新經驗新思想的總結，都需要法律工作者對其研究和探討。

羅馬不是一天建成的，法律意識的普及工作也不是能一蹴而就的。正如經濟上有讓一部分人先富，然后先富帶動后富，在法律意識的普及工作中，我們同樣可以采用此種方法。提高法律工作者的素質，培養法律人才，由他們逐級下推，逐漸完成法律的宣傳和法律意識的普及。因此，培養法律人才是我國正在進行也需要一直堅持下去的工作。無論是司法制度的改革，還是對法律職業人的高要求，都是基于對高素質法律人才的渴望，雖然有急功近利之嫌，但其初衷是值得堅持的。

人民的意識隨著物質生活的改變產生不斷的變更，社會生活中的各種變化和各種意識思想制約和影響著人們法律意識。而在我國現階段，又正處于社會轉型時期，人們的法律意識便顯得復雜許多，但這就更需要我們從實踐出發，不斷探索法律意識的培養和普及之路，深入到各個階層，各個領域，各種群體之中，傾聽他們的聲音，收集各方意見，走群眾路線，從群眾中來，再通過事后的分析，總結，歸納和概括，去粗取精，辨偽存真，棄其糟粕，取其精華，將其中有用的主張看法收納推廣，運用多種手段，用更加具有親和力的方式，到群眾中去，不斷推進公民法律意識的進步，而在市場經濟的繁榮和社會主義精神文明建設的大背景下，公民法律意識的提高指日可待。

參考文獻：

[1]龍凱.公民法律意識的形成機理和途徑[J]. 黔西南民族師專學報. 2001（01）

[2]何紅霞.加強法制宣傳教育 促進社會和諧發展[J]. 大學時代（B版）. 2006（10）

[3]付建成，趙崇巖，李秀梅.我國公民法律意識淡薄的原因及對策[J]. 齊齊哈爾大學學報（哲學社會科學版）. 1999（03）

民法與法律意識范文第2篇

法律的高效實現必須以民眾法律意識的普遍提高為前提，公民法律意識的普遍提高又需要以法律的高效實現為基礎。想要打破這一悖論，必須消除前述阻滯法律意識社會功能實現的障礙，也就是說必須確立法律的至上權威，客觀、理性地對待西方法律文化，并促使中國傳統法律意識盡快完成現代轉型。所以達到上述目標的惟一途徑是進行法律意識的社會培育。

1.公民法律意識社會培育的意義

當代中國的社會轉型，為我國公民法律意識現代化注入了強大的動力，隨著社會主義市場經濟和民主政治的發展，中國公民的法律意識已發生了深刻的變化。但與社會經濟轉型、政治改革相比，法律意識的發展呈現出矛盾性和滯后性，還不能適應社會經濟政治發展的要求，有時甚至成為經濟和政治改革的阻本文由收集整理滯因素，影響甚至延緩了國家的法治化進程。因此，要實現“依法治國，建設社會主義法治國家”的目標，必須大力培育社會主體的現代法律意識，實現法律意識由傳統到現代的徹底轉型。

2.公民法律意識社會培育的內容

從法律意識的結構出發，結合中國公民法律意識現狀，本文認為，當前中國公民法律意識的培育應主要包括以下幾方面內容：

2.1普及法律知識

法律知識是法律意識的知識基礎，普及法律知識是培育法律意識的必然前提。在公民法律意識培育過程中，要普及兩方面的法律知識：一是現行法律的規定，即現行實在法知識；二是關于法的一般理論，如法律的本質、價值、功能等方面的知識和觀點，法律運行過程如立法、執法、守法、法律監督等方面的知識，甚至有關的法治理論知識。此外，法律知識是一個不斷變化更新的體系，隨著社會經濟、政治、文化的發展，法學理論在不斷進步，現行法律的立、改、廢使得法律的內容在不斷發生變化，新的法律調整領域也在不斷產生，因此法律知識的學習不可能一勞永逸，是法律意識培育中不可或缺的內容。

2.2培養法律情感

法律情感是法律意識的情感因素和心理動力，是所有法律意識的心理基礎。耶林認為：“在對外保有威信，對內堅如磐石的國家，再也沒有比國民法情感更寶貴、更需要培育、獎掖的財產了。”法律情感決定著國家法律是不是能為廣大人民所接受，是一個民族最為寶貴的精神財富。直觀的感性認識和情緒有關，又與一個民族千百年來法律文化傳統積淀相連。中國傳統法律文化以刑為主的特征，使法律具有專制、壓迫的性質，普通民眾對法律懷有一種懼怕心理，或者冷漠麻木，或者敬（畏）而遠之。在這樣一種法律心理的歷史基礎上培養公民的法律情感，關鍵是要改造傳統法律文化中的消極成分，實現從對法律的否定性情感向肯定性情感的轉變，從對法律的懷疑、麻木、怨恨和不信任轉向熱愛、依戀和信賴。

2.3轉變法律觀念

國家通過宣傳、傳播、倡導先進的與現代法律精神一致的法律觀念，批判、改造落后的與現代法律精神不相適應的法律觀念，使公民法律觀念完成由傳統向現代的歷史轉型。具體而言就是要變人治觀念為法治觀念，變專制、集權觀念為民主、自由觀念，變特權、等級觀念為平等觀念，變義務本位觀念為權利與義務相統一觀念等等。法律形式觀也是法律觀念的重要組成部分，對法律形式合理化特質和內容的把握程度，也是社會主體現代法律意識的重要方面。法律形式觀的最重要內容之一是法律程序觀念。現代社會，一個國家公民法律程序觀念的成熟程度也是衡量其法律意識水平的重要標準之一。

2.4樹立法律信仰

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”現代法律信仰的

形成是公民法律意識培育的根本任務和最終目標。這種信仰基于人們對法律的價值理想的高度認同，對自由、公平、正義等的理性認識和情感體驗，以及對法律作為社會關系的調整體系能夠保障人的權利和利益，實現人類最大幸福的信心。法律信仰的確立是一個艱難、漫長的過程，是法律意識培育中最難達到的境界。作為法律意識培育的最高層次和歸宿，社會普遍的法律信仰必然要在現實和理想的撞擊中，經歷相當長的時間才能達成。

3.法律意識社會培育的途徑

社會主體法律意識的形成途徑具有多樣性，人們既可以直接根據社會物質條件特別是經濟結構認知法律，也可以在具體的社會法律實踐中體驗法律。但是，主體的這種自發認知和體驗過程是非常緩慢的，并受到主體認知能力和判斷能力的局限，所形成的法意識缺乏系統性和邏輯性。通過系統的知識傳授和觀念倡導，使人們從理性上認識法律，培養起科學的法律思維方式和法律情感，促進科學的和現代的法律觀念的形成，堅強法律意志，堅定法律信念。在我國，法律意識社會培育的途徑主要有以下幾種形式：

3.1法學教育

所謂法學教育是指正規的，以培養法律職業者為主要目的的專業法律教育。法學教育雖然不是公民法律意識培育的直接途徑，但法學教育與公民法律意識的培育密切相關。在我國，法學教育承擔著為國家培養合格的法律工作者、法律職業者的任務，這就決定了法學教育對整個國家法制系統具有巨大影響。在現代法治社會，幾乎一切公共權力機構及其工作人員同時也是法律職業機關和法律職業者，這些法律職業者是法律組織機構的活動主體，是法律制度得以正常、有序、有效運轉的重要保證。法律職業者對整個社會的法意識狀況和法治實現負有特殊的使命。

3.2公民普法教育

任何一個國家都不可能像對待法律職業者那樣對社會所有成員進行專門的法學教育，公民法律意識的形成和發展主要是通過大眾化、普及化、社會化的形式和手段進行的。普法對全體公民進行了以憲法為中心的主要法律部門和主要法律法規教育，從而為公民評價法律、遵守法律、運用法律創造了條件，奠定了基礎，在一定程度上提高了公民的法律意識水平。然而，普法也還存在一些問題，如何進一步明確普法教育的目的，推動普法教育的進一步改革和發展，需要認真地研究和探討。

民法與法律意識范文第3篇

【關鍵詞】見義勇為 民事免責 法律保護

見義勇為行為及其影響因素

見義勇為，語出《論語·為政第二》—子曰：“非其鬼而祭之，諂也。見義不為，無勇也”。多指普通人救危解難的主動行為。歐美西方社會稱其為“好撒瑪利亞人行為”，來源于圣經中的一個故事，也叫“無償施救”。《山東省見義勇為保護條例》第二條則將見義勇為行為定義為“非因法定職責或者約定義務，為保護國家利益、集體利益或者他人的人身、財產安全，不顧個人安危，與違法犯罪行為作斗爭或者搶險救災的行為”。

據此定義，構成見義勇為行為須滿足四個條件：一是有益他人或社會。這是“義”，“見義”而為，無義不為。二是無救援義務，可做可不做。同是遇到搶劫，警察救助是責任所使，普通人去救即為見義勇為。三是救援有風險。無風險則屬于一般互助，不屬“勇”為。四是救助行為不求回報，之后任何時候也不接受受救者任何形式的回報。

對見義勇為者的法律保護

民事主體從事任何民事活動，應當保持合理、理性的謹慎，這是一項基本義務。我國《民法通則》中明確規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”。這里的過錯，就是指行為人未履行合理、謹慎的注意義務，主觀意志麻痹或任意，造成他人利益損害，要負法律責任。據此，見義勇為者在救援行為中未盡到合理、謹慎義務而導致受救者受到一定程度的損害，也要承擔責任，并不因其行為正義而自然免除，受救者追究其責任于法有據。但這顯然對見義勇為者不公平。

見義勇為，為人褒贊。社會對其的支持形式無非兩個方面：一是精神層面的支持，進行宣揚表彰；二是物質層面的支持，對見義勇為卻自身受傷或遭受財產損失的，由社會給予治療或補助。在歐美許多國家還普遍實行一項法律救濟制度，給予見義勇為者相應的“民事責任豁免”，通常稱之為《好撒瑪利亞人法》（Good Samaritan laws）或《無償施救者保護法》。

免責依據與相關限制

《中華人民共和國民法通則》第一百二十八條、第一百二十九條規定了“緊急避險”與“正當防衛”兩項制度。這兩項規定的共同特征是，行為人確屬“故意”采取行動，損害了他人人身、財產，但其目的在于保護更大的利益或為了制止他人對自己的不法侵害，屬于行小害而保大利，法律豁免其本應承擔的責任，前提是情況緊急、無法采取其他措施、有明確規定：見義勇為與上述行為相似，區別在于，前者是避險或避害，后者是救險，都是處于緊急狀態下，但見義勇為者無償出手援救，是將“避險或避害”變成了“救險”，是額外增加了義務、承擔了風險。

個人不顧安危，制度應當保護，權利與義務相對應是法律的基本原則。對見義勇為者在施救過程中的非故意行為所造成的損害，豁免其民事責任，等于給其一項額外的權利，不僅符合法律原則，更支持著公民舍身忘我之行為，彰顯出懲惡揚善的基本立場，十分必要。

當然，豁免也有一定限度，它只針對一般合理謹慎義務。若過失損害大于救助行為所產生的“收益”，就失去了鼓勵的意義。如何劃分未盡一般合理謹慎義務與嚴重過失？美國第一個制定《好撒瑪利亞人法》的佛蒙特州對急救行為中的過失有一個可參考限定。急救行為應當以救人者自己處于同樣境地時可以得到的，沒有危險又不妨礙他人履行其重要職責那樣的方式實施。超過這個限度的過失或錯誤，免責就會慎重，需根據具體情況具體裁量。

過失免責制度的激勵效應

人是社會動物，行為互相影響。我們所做的每個決定都是針對相關反應的“最佳決策”，這個決策過程被稱之為博弈。假設某人因某種突況陷于危險境地而無力自拔，恰好有旁觀者（無關者）在場或遇見，此時雙方處于一種互動態勢。旁觀者是否愿意援助？受援者如何反應？都是未知數，都可能因對方的反應而變化，雙方的抉擇就是一局“效用最大化”的典型博弈。博弈的參與方分別為見義勇為者（簡稱勇為者）和受救助者（簡稱受救者）。為便于分析，簡化其他情況，假設勇為者的選擇只有兩個—或出手相救或不救；受救者的反應也只有兩個—對勇為者在救助過程中因自身過失產生的額外損失，追究其責任或不追究。雙方的“損益”表示如圖1。

圖1 見義勇為行為的損益對比

受救者：得不到救助，只有損失記為﹣A；得到救助，挽回的損失記為A，若再向勇為者的救助過失要求損害索賠還會有收益PH，總收益記為A+PH。

勇為者：因為沒有救助義務可以不出手相助，不出手，無論受救者如何反應，均既無收益也無損失，總收益記為0。若出手相救可能出現被受救者追責、不追責兩種結果。其中，被受救者追責，會產生出手施救的成本C（誤時、誤事等）、承擔的直接風險Y（損財、受傷甚至死亡）和間接風險H（因施救而引來的受救者損失索賠），風險的發生概率為P，預期總風險為P（Y+H），總收益為凈付出，記為﹣（C+PY+ PH）；受救者不追責，則預期風險只有Y，總收益為﹣（C+PY）。現將這一個博弈局勢置于兩個不同的法律規定之下進行分析。一是過失有責制，即勇為者在施救過程中如果有失誤，造成被救者一定損失允許被救者追索民事責任；二是過失免責，即勇為者在施救過程中如果有失誤，造成被救者一定損失不允許被救者追索民事責任，強制豁免。雙方損益對比如圖2。

圖2 兩種法律規定下的見義勇為行為損益對比

圖2中左圖實際與圖1吻合，表示常規過失有責制度下的雙方損益。受救者沒有選擇余地，其是否收益及收益多少均取決于勇為者。勇為者有選擇救或不救的主動權：相救導致雙方產生不可分割的利害關系，并使受救者有了對救助過失追究責任或放棄追究的選擇權—追究則讓受救者有“A+PH”的收益，伴之勇為者有-（C+PY+PH）的損失；放棄追究，受救者收益為A，勇為者損失為“-（C+PY）”。若勇為者選擇不相救，則無論受救者作何反應，結果都是勇為者無增無損，收益為0；受救者則遭受損失-A。所以，在這種形勢下，受救者選擇追究責任是其相對優勢策略，勇為者則選擇不救作為優勢策略最終不會伸出援手。

圖2中的右圖是對勇為者實行過失豁免的損益對比。在這種制度下，勇為者的過失責任PH被法律豁免后，無論受救者作何反應，不再擔心施救后的額外索賠風險，其施救成本始終為“-（C+PY）”，抉擇容易傾向于見義勇為。

實際上，見義勇為就是一種受人尊敬的自我犧牲行為，“C+PY”是其甘愿承擔的損失與風險，可以視為0。因此，出手相救與己無損，與他人和社會有益；不相救，與己雖也無損，但與他人和社會有損。一件無損自己又利他人和社會的事情，為什么不做呢？說明民事責任豁免制度能使不公平風險最小化，具有激勵見義勇為行為的內在制度傾向，如圖3。

圖3 民事責任豁免制度的激勵效應

民法與法律意識范文第4篇

我國的哈薩克族主要分布于新疆維吾爾自治區伊犁哈薩克自治州、木壘哈薩克自治縣和巴里坤哈薩克自治縣。少數分布于甘肅省阿克賽哈薩克自治縣和青海省海西蒙古族哈薩克族自治州。2000年第五次全國人口普查公布，哈薩克族人口數為1250458人。哈薩克族人民在長期歷史發展過程中，在游牧生產和生活的基礎上，吸收周圍民族的文化內容，特別是中亞和新疆南部地區的綠洲農業文化、來自西北方向的俄羅斯文化、烏克蘭文化、塔塔爾文化以及相當重要的中原漢文化和中國滿――通古斯文化，創造出了獨具特色的哈薩克民族文化。傳統上，哈薩克族絕大多數人過著逐水草而居的游牧生活。在這種游牧生產和生活中創造出了獨具特色的哈薩克物質民俗文化，主要包括哈薩克族建筑、哈薩克族服飾、哈薩克族民俗手工藝和器具、哈薩克族飲食等。

二、哈薩克族民俗建筑及其旅游開發

哈薩克族主要從事畜牧業，為了適應游牧生活的需要，他們的先祖創造了一種造型別致，具有民族風格的建筑――氈房。氈房是哈薩克族民間建筑，適宜于春、夏、秋季轉場搬遷的一種簡易住房。氈房由圍墻、房桿、頂圈、房氈、門組合而成。分為上下兩部分。下部為圓柱形，上部為穹形。下部圓柱形四周是用橫豎交錯相連而成的紅柳木柵欄構成的圍墻。頂部有天窗，覆以活動的氈子，用以通風。進入氈房中間對著天窗處是做飯的地方。氈房上半部鋪有一塊大地毯，地毯上面的撐桿上掛有帷簾，地毯上白天是吃飯和接人待客的地方，晚上用帷幕分開，作為臥室。冬牧場的房屋一般建在避風雪的河谷或山谷中。這種房屋結構結實耐用，形狀是圓頂式樣，多用木料或石料制成。房屋外形是四方平頂，屋內有鐵皮爐子或土砌爐灶。圍墻用石塊或土坯砌成，上面有許多撐桿式的細木椽，椽子下端固定在圍墻頂上，上端則連接在房子的頂圈，然后放上編織好的葦席或樹枝條，上面再抹上一層草泥。

目前，哈薩克族建筑在伊犁旅游業中的開發主要集中于在旅游景點集中修建的各式氈房。冬窩子因主要在冬天修建，受伊犁地區季節性旅游的影響，在旅游業中基本沒有起到什么作用。主要的問題是，哈薩克族建筑的氈房，在旅游景點之內亂搭亂建較多，氈房的樣式、建筑工藝、材料、水平等參差不齊，有些是外面的樣式是氈房，里面的家具、用具等完全不具有哈薩克族風格，這些都影響哈薩克族建筑在伊犁旅游業中的開發。在今后的工作中，應當對此有明確的規定，制定相關的建筑標準，避免出現亂搭亂建，影響景區整體形象，也會帶來環境破壞和安全隱患。氈房內的陳設要能夠顯現哈薩克族居室特色，也要適當給游客講解在氈房中居住和生活的禮儀，如座位的次序、相關的禁忌、起居常識等，讓游客能夠體驗到民族文化的感染力，不至于乘興而來，敗興而歸。此外，還應當注意氈房內的衛生問題。因為游客的吃喝睡娛樂等活動均在氈房內進行，所以大多氈房都存在有異味和雜物的現象，應注意經常打掃和清潔，力求符合客人的衛生要求和習慣。

三、哈薩克族服飾及其旅游開發

哈薩克族的傳統服飾男女各異。男子的服飾寬大結實，便于騎馬和放牧；婦女服飾色彩艷麗，樣式繁多。哈薩克族主要游牧于氣候寒冷的新疆北部，牧民的服飾、特別是男子服裝的面料以毛皮為主，也有布和絲綢。冬季，哈薩克族男子放牧時下穿大襠皮褲，腰系寬皮帶，帶尖頂白氈帽，腳穿筒長至膝蓋的皮靴。夏季，男子喜穿布面布里，內夾駝毛的大衣“庫普”。婦女穿花色連衣裙和坎肩，衣服多用花色的綢緞、絨、棉布縫制。姑娘和一般穿袖子上繡花，下擺帶有多褶的連衣裙，顏色多為紅、綠、和淡藍大花。冬季，穿條絨棉大衣。或者穿帶布面的毛皮制作的衣服；夏季，裙子外套坎肩或外套。哈薩克兒童的衣服多綴滿銀或紐扣，有的綴以銀元裝飾，極為美觀。

哈薩克傳統民族服飾極具游牧生活特色，又美觀大方。當前對哈薩克族服飾的開發，主要集中于在旅游景點讓游客穿上民族服飾照相等一些簡單的項目，缺乏深層次開發，應有的經濟效應沒有很好的發揮出來。在今后的旅游工作中應當著重于民族傳統服飾的展示和民族傳統與現代人日常服飾的結合開發。如舉辦民族傳統服飾的服裝展覽和模特展示，讓游客深刻感受哈薩克族服飾的美感和特殊游牧文化。對傳統服飾進行與現代服飾相結合的改造，使其能夠成為現代人日常穿著的服飾，便于游客購買和使用。這個過程中，要注意民族傳統服飾風格、質地、裝飾、圖案風格的保護，在民族服飾的展示上要保持原汁原味，但用于產品開發和游客購買的服飾要力求既體現民族特征又要能夠符合時代要求。這樣，一方面保護了傳統服飾文化，另一方面又滿足了游客的要求。

四、哈薩克族民族手工藝品與器具及其旅游開發

哈薩克族民族手工藝品與器具豐富多彩。在工藝品方面最突出的有雕刻、刺繡和圖案藝術。哈薩克族的手工業工匠中不少人擅長雕刻，在木制器皿、家具、樂器、獵槍、馬具、獸骨上雕刻出各種精美的花紋、圖案，并用金、銀、銅、寶石在首飾、馬具上鑲嵌，構制出各種鑲嵌藝術品。哈薩克族婦女一般都會刺繡和編織，主要有挑花、刺花、落花、補花、嵌花、鍛花、貼邊花等多種方法。日常生活用品，如掛毯、箱套、衣服袖口、前襟和下擺、手巾、掛簾、帷帳、窗簾、門簾、被褥的罩單、枕套、帽子等都繡有美麗的圖案。哈薩克族的圖案藝術十分精巧，題材多樣，有日月星辰、動植物樹木花卉圖案及各色幾何圖案，反映著草原生活的內容，富于象征性，給人一種濃郁的草原民族氣息。

哈薩克族民族手工藝品與器具的開發，現在是較為薄弱的環節。已開發的產品主要集中于各式的掛毯、地毯、氈。以及馬鞍、小刀等少數幾個品種。但缺陷是物品太大，不宜游客長途攜帶，且價格較高，質量也不能得到很好的保證。且還有很多手工藝品沒有得到開發。所以，在今后的開發過程中應該注重開發下列類型的手工藝品：小型的、益于攜帶的手工藝品；富于民族特色的手工藝品，如木制、皮質、毛質的手工藝品。這些手工藝品要做到特色鮮明、貨真價實，使游客稱心滿意。

五、哈薩克族飲食及其旅游開發

哈薩克族的飲食與其畜牧業生產有著密切的關系，他們善于用馬、牛、羊、駝的肉和奶制作各種具有民族風味的食品。哈薩克族的飲食主要有奶類、肉類、面類食品等。奶類食品主要有奶茶、奶油、酥油、奶皮子、奶酪、奶疙瘩、奶豆腐、奶糕、馬奶酒、酸等，做法各不相同。肉食主要是羊肉、牛肉和馬肉，平時一般多吃羊肉。肉分鮮肉和熏肉。鮮肉是指牲畜剛宰時，血水未干的肉。鮮肉常見的吃法有炒、煮、烤三種，有特色的是手抓羊肉。熏肉是為了長時期保存而制作的，用來貯備過冬的食物，其中又以熏馬腸和熏馬肉最具特色。烤制類的以烤肉和烤全羊最為吸引人。哈薩克族面類食品主要有：馕、油果子、油餅子、面條、小麥飯、抓飯、炒小麥等。

民法與法律意識范文第5篇

內容提要: 立法層面觀察，“推定”和“視為”語詞頻繁適用于我國法律規范中。學界和實務界普遍認為兩語詞表達的分別是法律推定和法律擬制制度。然而，以我國現行民事法律規范為樣本進行分析，卻發現“推定”和“視為”語詞并非與法律推定和法律擬制相對應:“推定”大多表達法律推定，但也表達法律擬制和注意規定;“視為”大多表達法律擬制，但也表達推定制度和注意規定。立法層面法律推定、法律擬制和注意規定語詞適用的混亂狀態必將導致司法層面對于“推定”和“視為”語詞的解讀困境。因此，應當在厘清法律推定、法律擬制和注意規定本質的基礎上，用統一、明確的語詞進行相應的制度表達。

 

 

    3.關于法律行為方面。涉及法律行為方面的“視為”語詞共有58處，其法律性質分為兩類:

    （1）法律擬制。有55處“視為”語詞表達出來的是法律擬制制度，具體包括:《專利法》第35條第1款、第36條第2款、第37條規定“申請人無正當理由逾期未作出某種行為”具有“撤回某項申請”的法律效果;《專利法》第69條規定“五種情形下對于專利的使用”具有“不侵犯專利權”的法律效果;《專利法實施細則》第3條第2款規定“國務院專利行政部門認為必要時，可以要求當事人在指定期限內附送中文譯文;期滿未附送的”具有“未提交該證件和證明文件”的法律效果;《專利法實施細則》第32條第3款規定“申請人要求本國優先權的，其在先申請自后一申請提出之日起”具有“撤回”的法律效果;《專利法實施細則》第41條第4款、第42條第1、2款、第44條第2款、第63條第1款、第70條第3款、第72條第2款、第90條第三項、第95條第1、2款、第96條、第97條、第99條第1、2、3款、第104條第3款、第105條第1款第一項、第108條第2款、第110條第2、3款、第113條第3款、第115條第2款、第116條、第118條第2款、《商標法》第24條第2款、第25條第2款、《商標法實施條例》第8條第2款、第18條第2款、第19條、第22條第3款、第24條第2、3款、第25條第2款、第26條第2款、第30條第2款、第32條、第33條第3款、《技術合同糾紛解釋》第23條、《專利法》第30條、《專利法實施細則》第24條第一、三項、第31條第2、3款、56條第3款、60條第3款、66條第4款規定“申請人期滿（或逾期）未答復（或未提交某些文件）”具有“撤回某項行為”的法律效果;《專利法實施細則》第94條第2款規定“不符合本款規定的”情形具有“未辦理繳費手續”的法律效果;《專利法實施細則》第102條規定“按照專利合作條約已確定國際申請日并指定中國的國際申請”具有“向國務院專利行政部門提出的專利申請”的法律效果;《證據規定》第55條第2款規定“證人在人民法院組織雙方當事人交換證據時出席陳述證言的”具有“出庭作證”的法律效果。

    （2）注意規定。有3處“視為”語詞表達出來的是注意規定。具體包括:《民訴意見》第178條的規定旨在提醒司法者注意當事人僅提出口頭上訴卻“未在法定上訴期間內遞交上訴狀的”為“未提出上訴”，僅起說明和提示作用。《擔保法解釋》第32條第1、2款的規定在于提醒司法者注意“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的”為“沒有約定”和“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的”為“約定不明”。

    4.關于標的物方面。涉及標的物方面的“視為”語詞共有17處，其法律性質分為三類:

    （1）法律擬制。有13處“視為”語詞表達出來的是法律擬制制度。具體包括:《合同法》第211條第1款規定將“不支付利息”的法律效果賦予“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確”情形;《物權法》第103條、104條、第182條第2款規定“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確”、“不能確定出資額”和“未抵押的財產”具有“按份共有”、“等額享有”和“一并抵押”的法律效果;《技術合同糾紛解釋》第16條第2、3款、《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（下稱《專利糾紛規定》）第20條第2款規定“當事人對技術成果的權屬約定有比例”、“當事人對技術成果的使用權約定有比例”和“侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積”具有“共同所有”、“當事人對實施該項技術成果所獲收益的分配比例”和“權利人因被侵權所受到的損失”的法律效果;《技術合同糾紛解釋》第34條第1、2款、第41條第2款規定賦予“技術轉讓費”以“提供技術服務的報酬和費用”的法律效果，不應當賦予“中介人收取從事中介活動的費用和報酬”以“委托人與第三人之間的技術合同糾紛中一方當事人的損失”的法律效果;《著作權法實施條例》第3條第2款規定“為他人創作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作”不具有“創作”的法律效果;《證據規定》第43條第2款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》（下稱《審判監督程序解釋》）第10條第2款規定將“新證據”的法律效果賦予“當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公”和“當事人在原審中提供的主要證據，原審未予質證、認證，但足以推翻原判決、裁定”。

    （2）法律推定。有3處“視為”語詞表達出來的是法律推定制度。具體包括:《合同法》第158條第1、2款規定的“買受人怠于通知”或者“買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的”與“標的物的數量或者質量符合約定”之間和《合同法》第310條規定的“收貨人在約定的期限或者合理期限內對貨物的數量、毀損等未提出異議”與“承運人已經按照運輸單證的記載交付的初步證據”之間存在或然性常態聯系。

    （3）注意規定。有1處“視為”語詞表達出來的是注意規定，即《技術合同糾紛解釋》第22條第3款的規定在于提示司法者注意雖然“當事人以技術入股方式訂立聯營合同”，但如果出現“技術入股人不參與聯營體的經營管理，并且以保底條款形式約定聯營體或者聯營對方支付其技術價款或者使用費”的情形為“技術轉讓合同”而非聯營合同。

    5.關于時間方面。涉及時間方面的“視為”語詞共有6處，其法律性質全部為法律擬制。具體包括:《合同法》第16條第2款技術性地規定了“采用數據電文形式訂立合同”時數據電文的到達時間為“收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間”和“未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間”;《擔保法解釋》第58條第2款賦予特定情況下“抵押物第一次登記的日期”以“抵押登記的日期”的法律效果;《建設工程施工合同糾紛解釋》第18條規定“三種情形下的時間”為“付款時間”;《專利法實施細則》第102條規定“該國際申請日”具有“專利法第二十八條所稱的申請日”的法律效果;《專利法實施細則》第108條第3款將“細則第二十四條第（一）項規定的期限內提交”的法律效果賦予“申請人自進入日起4個月內向國務院專利行政部門提交生物材料樣品保藏證明和存活證明”的情形。

    6.關于送達方面。涉及送達方面的“視為”語詞共有15處，其法律性質全部為法律擬制。具體包括:《專利法實施細則》第4條第5款技術性規定公告（或文件）發出滿一定時間的事實作為文書（或文件）已經送達的事實;《商標法實施條例》第11條第2款將“文件送達當事人”的法律效果賦予“文件送達商標組織”;《民事訴訟法》第84條、第245條第六、七項將“送達”的法律效果賦予“特殊情況下，把訴訟文書留在受送達人的住所”的事實;《民訴意見》第88條將“送達”的法律效果賦予“人民法院在定期宣判時，當事人拒不簽收判決書、裁定書”的事實;《商標法實施條例》第11條第1款、《民事訴訟法》第79條、《民訴意見》第82條、《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》（下稱《簡易程序規定》）第11條第1款技術性規定送達某些特殊地址即為送達;《民訴意見》第90條、《簡易程序規定》第5條第2款、第10條第一、二項技術性規定“郵寄送達”和“直接送達”中“郵件回執上注明的退回之日”和“送達人當場在送達回證上記明情況之日”的事實為“送達日期”。

    7.關于其他法律事實方面。涉及其他法律事實方面的“視為”語詞共有36處，其法律性質分為三類:

    （1）法律擬制。有29處“視為”語詞表達出來的是法律擬制制度，具體包括:《合同法》第45條第2款規定“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就”或“不正當地促成條件成就”具有“條件已成就”或“條件不成就”的法律效果;《合同法》第215條、232條規定“當事人未采用書面形式的”和“當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的”租賃為“不定期租賃”;《民法通則》第15條規定當“經常居住地與住所不一致”時，“經常居住地”具有“住所”的法律效果;《民通意見》第14條第1款技術性規定“指定監護人的順序”;《擔保法解釋》第58條第1款賦予“當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的”事實以“順序相同”的法律效果;《擔保法解釋》第88條賦予“質押合同自書面通知送達占有人”以“出質人移交間接占有的財產”的法律效果;《擔保法解釋》第119條賦予“實際交付的定金數額多于或者少于約定數額”以“變更定金合同”的法律效果;《著作權法》第18條規定“美術等作品原件所有權的轉移”不具有“作品著作權的轉移”的法律效果;《著作權法實施條例》第8條賦予“外國人、無國籍人的作品在中國境外首先出版后，30日內在中國境內出版的”事實以“該作品同時在中國境內出版”的法律效果;《著作權法實施條例》第29條賦予“著作權人寄給圖書出版者的兩份訂單在6個月內未能得到履行”以“圖書脫銷”的法律效果;《專利法實施細則》第8條第3款賦予“向國務院專利行政部門提交專利國際申請的”以“同時提出了保密審查請求”的法律效果;《專利法實施細則》第31條第1款賦予“國務院專利行政部門通過電子交換等途徑獲得在先申請文件副本”和“要求本國優先權，申請人在請求書中寫明在先申請的申請日和申請號”的事實以“申請人提交了經該受理機構證明的在先申請文件副本”和“提交了在先申請文件副本”的法律效果;《專利法實施細則》第45條第1、2款賦予“未使用規定的格式或者填寫不符合規定的;未按照規定提交證明材料的。國務院專利行政部門應當將視為未提交的審查意見通知申請人”兩情形“未提交”的法律效果;《專利法實施細則》第102條賦予“按照專利合作條約已確定國際申請日并指定中國的國際申請”以“向國務院專利行政部門提出的專利申請”的法律效果;《專利法實施細則》第108條第1、2、3款、第110條第1、2、3款賦予“申請人按照專利合作條約的規定，對生物材料樣品的保藏已作出說明”和“申請人在國際階段已要求一項或者多項優先權，在進入中國國家階段時該優先權要求繼續有效”的事實以“已經滿足了本細則第二十四條第（三）項的要求”和“已經依照專利法第三十條的規定提出了書面聲明”的法律效果;《專利糾紛規定》第13條第2款賦予“保全期限屆滿前未送達的”以“自動解除對該專利權的財產保全”的法律效果;《民事訴訟法》第155條、《民訴意見》第201條、《審判監督程序解釋》第36條賦予“調解書送達”和“調解書經各方當事人簽收”以“原判決、裁定被撤銷”的法律效果;《最高人民法院關于人民陪審員參加審判活動若干問題的規定》第2條第2款賦予“人民法院征得前款規定的當事人同意由人民陪審員和法官共同組成合議庭審判案件”以當事人“申請”的法律效果。

    （2）法律推定。有3處“視為”語詞表達出來的是法律推定制度。具體包括:《民事訴訟法》第243條規定的“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯”與“承認該人民法院為有管轄權的法院”之間、《民訴意見》第148條規定的“當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，對方當事人又應訴答辯”與“該人民法院有管轄權”之間以及《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第4條第2款規定的“當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議”與“當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇”之間都存在或然性常態聯系。

    （3）注意規定。有4處“視為”語詞表達出來的是注意規定。具體包括:《合同法》第15條第2款的規定旨在提醒司法者如果“商業廣告的內容符合要約規定的”是“要約”而非要約邀請;《民通意見》第108條第1款的規定在于提醒司法者“保證合同成立”的兩種特殊情形;《民通意見》第189條的規定在于提醒司法者“撫養人和被撫養人的國籍、住所以及供養被撫養人的財產所在地”為“與被撫養人有最密切聯系”;《專利法》第47條第1款、《商標法實施條例》第36條的規定旨在提醒司法者“宣告無效的專利權”和“撤銷的注冊商標”的法律效力為“自始即不存在”。

    綜上可見，從性質上來講，“視為”語詞表達出來的主要是法律擬制制度（123處），除此之外，還包括法律推定制度（27處）和注意規定（9處）。從內容上來講，包含有“視為”語詞的法條涵蓋范圍廣泛，涉及主體資格、主觀意思、法律行為、標的物、時間、送達及其他一些法律事實等方面的內容。其中，需要注意的是，涉及時間（6處法律擬制）和送達（15處法律擬制）方面的“視為”語詞表達出來的都是法律擬制制度，涉及主體資格（4處法律擬制，1處法律推定）、法律行為（55處法律擬制，3處注意規定）、標的物（13處法律擬制，3處法律推定，1處注意規定）和其他法律事實（29處法律擬制，3處法律推定，4處注意規定）方面的“視為”語詞表達出來的主要是法律擬制制度，但涉及主觀意思（19處法律推定，2處法律擬制，1處注意規定）方面的“視為”語詞表達出來的則主要是法律推定制度。

    三、“推定”和“視為”語詞的適用困境及應對舉措

    通過對民事法律規范中“推定”和“視為”語詞的適用梳理及性質分析可以看出，立法者和司法解釋制定者（此處主要是指最高人民法院）對于兩詞的適用非常隨意和混亂，這不僅有損規范性法律文件的自身權威，也給法律的正確適用帶來了很大困難。前述引言中所提《侵權責任法》第58條關于“推定醫療機構有過錯”的規定便是一適例，司法實務中法官因對“推定”一詞的不同解讀導致具體案件審理中有的法官允許作為被告的醫療機構提出相反證據推翻對其作出的過錯推定有的法官卻不允許，從而出現適用法律相同但裁判結果相異的尷尬局面。再如，前述涉及主觀意思方面的22處“視為”語詞中19處表達的是法律推定而非法律擬制制度，然實務中有的法官將“視為”理解為法律擬制有的卻理解為法律推定，這也會導致具體案件中法律適用結果的不一致。比方說，對于《證據規定》第34條第1款規定（其內容為“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利”）中的“視為”語詞，有的法官將其理解為法律擬制，認為當出現“當事人在舉證期限內未向人民法院提交證據材料”這一事實時，就應當認定當事人“放棄舉證權利”這一擬制事實，而且該擬制事實是不能被推翻的;另一些法官則主張“視為”語詞在此表達的是一種法律推定，認為當出現“當事人在舉證期限內未向人民法院提交證據材料”這一前提事實時，根據兩個（組）事實之間的或然性常態聯系或經驗法則可以推出當事人“放棄舉證權利”這一結論事實，對該結論事實應當允許當事人提出相反證據予以推翻。鑒于此，我們有必要深入分析該困境產生的原因并提出有針對性的應對舉措。

    （一）困境之產生原因

    1．法律推定和法律擬制之混淆[15]

    法律推定是通過法律規范直接將基礎事實和推定事實之間的或然性常態聯系確定下來，推定中的兩事實之間存在邏輯推衍關系，其中，基礎事實是已知事實，推定事實是未知事實。法律推定中的推定事實有時可以反駁，有時不可以反駁，兩者的界限在于是否有法律的明文規定。法律擬制則是立法者明知性質不同的兩個事實卻賦予其相同法律效果，性質完全不同的兩事實之間不存在或然性常態聯系和邏輯推衍關系。法律擬制的事實不允許反駁。從前述關于“推定”和“視為”語詞適用的實證分析中可以看出，法律推定和法律擬制制度最容易產生混淆的情形發生在對民事主體主觀意思的規定，22處用“視為”表達出來的主觀意思，其中有19處之多是法律推定制度，而僅有2處是“視為”通常所表達的法律擬制制度。進一步分析，這19處法律推定制度中的推定事實均為不可反駁的事實。由此不難得出，正是因為不可反駁的法律推定在結論的不可反駁性上與法律擬制具有共同點，這一方面導致了法律推定和法律擬制的難以區分，另一方面也出現了法律推定和法律擬制的交叉地帶，有些學者稱該交叉地帶為“推定性擬制”（注：江偉教授曾在其主編的《證據法學》一書中主張:所謂推定性擬制，是指那些當事人并未為意思表示，或意思表示不明確的情形下，基于規范上的要求，擬制有某種意思表示的存在，或將不明確的意思表示，擬制為有特定的內容。當然，其也承認，這種擬制與其他擬制迥然有別，實際上是一種法律上的推定。參見江偉主編:《證據法學》，法律出版社1999年版，第126頁。另，陳界融教授主張“原則上講，法律上的推定，如果是強力推定或擬制性推定，不允許當事人以反證推翻，除此之外的其他推定，則可允許當事人以反證推翻”。參見《民事證據法》（修改稿）立法理由述說（第79條－135條），引自中國民商法律網，www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=9576，2011年09月06日訪問。）或“擬制性推定”。[16]然筆者認為“推定性擬制”或“擬制性推定”概念的提出，正是這些學者無法對法律推定和法律擬制進行本質區分而形成的一種“四不像”產物。鑒于此，我們就必須要明確法律推定和法律擬制之間區分的本質在于兩事實之間是否存在或然性常態聯系（即邏輯上的高概率），而不是多數學者所主張的后一事實能否被反駁。具而言之，法律推定中的兩事實之間必然存在或然性常態聯系，而法律擬制中的兩事實則性質完全不同且相互之間不存在或然性常態聯系;換言之，法律推定是以兩事實之間存在邏輯上的高概率為基礎，而法律擬制則不需以此為基礎。例如，《合同法》第78條“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更”中“推定”語詞表達的不是法律推定而是法律擬制，因為“當事人對合同變更的內容約定不明確”與“未變更”之間不存在邏輯上的高概率關系，而是性質完全不同的兩個事實，一個是“合同內容的變更”（只不過是約定的變更內容不明確），另一個是“未變更”，該條的本質是規定當前一事實出現時具有與后一事實相同的法律效果。因此，該條中的“推定”應當改為“視為”。

    2．法律推定和注意規定之混淆

    法律推定的適用前提是基礎事實和推定事實之間存在或然性常態聯系，而注意規定則僅是對基本規定的一個強調、解釋或補充，本身并不具有邏輯推理關系，只具有提示性作用，提醒司法者如何去更好的認識和適用基本規定。例如，《合同法》第125條第2款“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋”中“推定”表達的不是法律推定而是注意規定，因為如果當事人約定“合同文本采用兩種以上文字訂立并具有同等效力”時，“各文本使用的詞句具有相同含義”是當事人約定的應有之義，兩者之間根本不存在邏輯上的高概率。因此，該條中的“推定”應當改為“應認定為”或者直接刪除。

    3．法律擬制和注意規定之混淆

    法律擬制的本質在于賦予明知性質不同的兩事實以相同法律效果。注意規定則從屬和服務于基本規定，是對基本規定內容的重申，目的在于提醒司法者正確適用基本規定的內容。根據前文實證分析可見，“視為”語詞的適用中經常會混淆法律擬制和注意規定。例如，《民通意見》第66條“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示”中“視為”表達的不是法律擬制而是注意規定。因為本條中并不存在性質不同的兩個事實，不具備法律擬制的適用基礎（當然也不是法律推定）。本條后半句僅是對前半句適用范圍的一個強調和補充，目的在于提醒司法者予以注意。故該條中的“視為”應當改為“認定為”。

    （二）困境之應對舉措

    “推定”和“視為”兩詞適用上混亂的根源在于立法者和司法者對法律推定、法律擬制和注意規定存在認識混淆。因此，要解決該問題，必須從根源入手，首先厘清三概念之間的關系，然后根據立法者和司法者所欲設立的制度運用確定化和統一化的語詞來進行表述。關于法律推定、法律擬制和注意規定的本質筆者前文已述。明晰三制度內容后，接下來需要明確的便是三制度各需通過何種語詞予以表達，以達法律語言運用之確定化和統一化之目的。

    在法律發展史中探尋推定制度和法律擬制的發展軌跡可知，推定（事實推定）首先是真偽不明狀態下事實認定的一種方法，該方法通過肯定基礎事實和推定事實之間的或然性常態聯系而展開，事實推定如通過法律規范確定下來便成為法律推定。推定制度的慣常語言表達方式是“推定”語詞。（注：當然，有些法律推定并沒有通過“推定”語詞予以表達，比如我國《民法通則》第23－25條規定的自然人宣告死亡制度中的死亡推定。在此需要注意的是，自然人宣告死亡制度中對于死亡的確認，世界多數國家采法律推定制度，如《德國失蹤法》第9條、《瑞士民法典》第38條第1款和《菲律賓民法典》第390條之規定，也有少數國家采法律擬制制度，如《日本民法典》第31條之規定。具體內容參見梁慧星:《民法總論》，法律出版社2011年版，第113頁。）法律擬制最初來源于古羅馬的“訴權主體”，其通常的語言表達方式是“視為”。（注：同樣，法律擬制有時也不一定用“視為”語詞予以表達，比如擬制血親。）在我國法律領域，多數人更是將“推定”語詞與推定制度相關聯，將“視為”語詞與法律擬制相關聯。基于此，有必要對我國現行規范性法律文件中的“推定”和“視為”語詞進行徹底清理，在明確兩詞背后所欲表達的制度基礎上，將所有的推定制度用“推定”語詞表達，將所有的法律擬制制度用“視為”語詞表達，而注意規定則不需規定專門語詞，如果需要，可以根據具體條文的語言習慣用“是為”、“認定為”等語詞來表達。

    結語:本文關于《侵權責任法》第58條的解讀

    關于《侵權責任法》第58條，本文引言中提到目前存在兩種觀點:一是從“推定”語詞出發認為該條規定的是“過錯推定”，并認為只要是推定就應當允許反駁;二是認為本條中的“推定”應當改為“視為”，本條規定的是“過錯的直接認定”而非“過錯推定”，不應當允許反駁。首先可以肯定的是這兩種觀點在所有推定都可以推翻這一點上已達成共識。進而言之，第一種觀點從法條文義出發認為該條表達的是法律推定制度，第二種觀點從立法宗旨出發認為該條表達的是法律擬制制度。那么，該條性質究竟如何?筆者認為，應當根據前述筆者關于法律推定和法律擬制之本質區別進行判斷，即判斷該條中的兩事實（“過錯”和三種具體情形）之間是否具有邏輯上的或然性常態聯系?

    根據一般理性人之常識判斷，《侵權責任法》第58條規定的三種情形所涉事實與存在過錯事實之間具有或然性常態聯系（即邏輯上的高概率）。試想，醫療機構如果違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定難道不意味著其很可能在診療過程中存在過錯嗎?如果醫療機構隱匿、拒絕提供、偽造、篡改或者銷毀病歷資料難道不意味著其很可能是在掩飾其診療過程中的過錯嗎?既然兩事實之間存在如此明顯的常態聯系，那么第58條表達的肯定是推定制度，又因為其被規定于民事基本法中，其又屬于法律推定的范疇。如筆者前述，法律推定被區分為可以反駁的推定和不可以反駁的推定兩種。第58條到底屬于哪一類呢?司法實務中到底允不允許醫療機構提出相反證據推翻過錯推定呢?筆者認為可以反駁和不可反駁的法律推定區分的標準在于有無法律條文的明確規定，如法條明確表達出可以反駁的內容則為允許反駁，否則不允許反駁。觀察《侵權責任法》，包含“推定”語詞的法律條文僅有兩處:第一處是第6條第2款“根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”，該條明確規定了行為人可以提出相反證據證明自己沒有過錯，故該條為可以反駁的法律推定。第二處便是第58條，該條中并未明確規定醫療機構可以提出相反證據證明自己沒有過錯，故該條為不可反駁的法律推定。

    立法者為何如此規定?這應當從立法宗旨上去找尋答案。《侵權責任法》之立法者在將醫療損害責任的歸責原則從《證據規定》的過錯推定原則調整為過錯責任原則后，必然要考慮到作為原告的患者在醫療機構存在過錯這一要件事實上舉證能力的不足，于是借鑒他國緩和原告舉證責任所采取的“過錯客觀化”做法，將對“過錯”這一主觀心理狀態的判斷轉化為對一系列客觀事實的證明。[17]“過錯客觀化”的做法在各國法律適用中具有多元化，比如英美兩國的“事實自證”（res ipsaloquitur）[18]（p162）與德國的“表見證明”（individual anscheinsbeweis）[19]（p69），以及日本的“過失客觀化”[20]（p154）等。而我國立法者采取的則是不可反駁的法律推定，這一方面是基于上述三種情形與醫療機構存在過錯之間的穩定的常態聯系，但更為重要的理由卻是基于社會政策和價值取向的考慮。簡言之，該法條完全是一種用程序法語言表達出來的實體法規則，它反映了醫療損害責任過錯歸責原則下立法者對受害患者利益予以傾斜性保護的社會政策。

 

 

 

注釋:

[15]勞東燕．推定研究中的認識誤區[j]．法律科學，2007，(5)．

[16]趙剛，劉海峰．試論證據法上的推定[j]．法律科學，1998，(1)．

[17]梁慧星．中國侵權責任法解說[j]．北方法學，2011，(1)．

[18]陳聰富．美國醫療過失舉證責任之研究[a]．朱柏松等．醫療過失舉證責任之比較[c]．臺北:元照出版公

司，2008．

[19]詹森林．德國醫療過失舉證責任之研究[a]．朱柏松等．醫療過失舉證責任之比較[c]．臺北:元照出版公