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法治思維的核心范文第1篇

關鍵詞：現代教育技術中心；職能定位；發展思路

中圖分類號：G521.9 文獻標志碼：B 文章編號：1673-8454（2014）17-0027-03

引言

當今，信息技術高速發展，應用廣泛。以計算機為核心的信息技術應用于教育、教學、管理等領域，促進了教育信息化的迅猛發展。隨著計算機技術的不斷普及，現在學生和普通人群在平時的學習、生活、工作中，已離不開信息技術，隨著手持電腦、智能手機和無數電子產品的普及，不論專業人士還是普通百姓都走進信息時代。從調查資料來看，全國很多高校的現代教育技術中心隨著信息技術全民化，從過去高校很熱門的部門，到現在開始逐漸走入低谷，甚至有的高校已撤銷了原有的部門，這就再次給現代教育技術工作者提出了一個痛苦而不得不直面的問題――現代教育技術的明天在哪里？

一、現代教育技術中心建立的歷史沿革

云南大學現代教育技術中心由網絡中心、電教中心與計算中心三個原有職能部門演變而來。在上世紀80年代至90年代初，計算機的應用還未普及，特別是中西部地區的云南省，對教學的推動作用也不是很大，高校中的網絡中心、電教中心與計算中心只是作為一種教育現代化的象征性機構，僅僅是現代教育的點綴，充其量也只是“教學輔助”。即使到了上世紀90年代中后期，網絡應用與教學已經如火如荼地在各高校展開實踐，網絡中心、電教中心與計算中心也適時地合并更名為現代教育技術中心，但由于教育的社會滯后性，加上云南大學處于西部地區，教學中仍是以“教師、書本、黑板”為中心的“三中心”傳統課堂授課模式，教師仍偏愛于他們長期用慣了的粉筆和黑板。加上很多教師對計算機的應用還處在萌芽狀態，計算機、投影、幻燈等一些現代教學媒體仍擺脫不了“裝飾品”的地位，仍然不能成為教學與教改中的“必需品”。所以，當時的現代教育技術中心要想在高校的教改中發揮作用確實是勉為其難了。

二、現代教育技術中心的現狀

（1）建設現代教育技術環境，加速我校實現教育手段的現代化。從2000年開始，云南大學現代教育技術中心就開始加速現代教育技術的發展，利用常規的電教媒體進行課堂教學的步伐進一步加快；為實現學校制定的“國際知名、國內領先，西部一流，輻射東南亞”的辦學理念，近幾年來，以呈貢新校區建設為契機，云南大學開始大規模建設先進、高效、實用的現代教育技術環境，力求達到現代教育技術硬件環境省內一流的水平。在2002年校本部文淵樓建成了26間多媒體綜合教室、8間語言實驗室，為了更好地保障多媒體教室設備的正常運行，現代教育技術中心還建設了連通兩校區所有多媒體教室、機房、辦公區域的高速局域網絡，目前連同呈貢新校區共建成230多間多媒體綜合教室，其中本部校區36間、精品課程3間、多功能語音教室10間，建成6個公共教學機房共計1356臺計算機，完善了代表云南高校最先進的網絡遠程控制系統。

（2）中心在學校的堅強領導下，現代教育技術應用方面也取得了一定成效。隨著云南大學網絡化多媒體教學環境的形成和應用，及學校教學改革的全面深入開展，云南大學廣大教師迫切需要進行現代教育技術的應用培訓。為此，學校成立了主管校長為組長的教師現代教育技術培訓工作領導小組，構建了教師培訓網絡課程，開展了校本、院本及師本等多種形式的培訓工作，特別是貫穿于教師教學過程的全天候一站式面向應用的師本培訓，緊密結合教師個體需求，按需培訓，使現代教育技術應用培訓現場化、實效化，立竿見影，培訓融入到了現代教育技術中心的日常工作中。通過培訓向廣大教師推廣了云計算的網絡在線協作工具Web-Office、思維導圖軟件、Google個人知識管理、Web2.0新媒體工具、紅蜘蛛網絡教室、音頻處理軟件、PPT課件制作、科研文獻管理軟件等信息技術工具，建立現代教學思想，努力促進教學方式和學習方式的變革。

（3）從2003年開始，云南大學全面開展了大學英語網絡教學改革，現代教育技術中心自主開發了網絡教學平臺，構建了新型的網絡自主學習環境，通過云南大學自主開發、擁有自主知識產權的網絡教學平臺，經過10年的不斷探索、發展和完善，歷經三代系統的改進和更新，已取得了顯著的應用成效，大學外語網絡教學平臺已成為教學體系最完善、應用面最廣泛、與本科教學聯系最緊密、資源建設最完備、網絡教學實效最顯著的學科教學平臺。以該網絡教學平臺為依托，根據學校教學實際情況和具體教學要求進行了自主設計與開發，實現了大學外語教學從入學分級測試開始，貫穿學生本科學習各個階段的自主網絡化學習全過程，建立了教學、管理、考試、資源庫、教師培訓五大網絡教學功能模塊，使教學過程中的學生學習、教師監督、網絡授課、教務管理、形成性考試與終結性考試、教師培訓等都能通過網絡平臺高效率完成。同時提高了全校大學英語的教學水平、教學效率和教學效益。

（4）隨著學校現代教學環境硬件設施的初具規模，加速了學校現代化教學水平的進程。但中心人員的現狀則讓人擔憂，就云南大學現代教育技術中心26名工作人員而言，教育技術和信息技術人員寥寥無幾，崗位教師高、中、初級職稱比例沒有大的改變，部分人員業務素質較低，管理和運維水平處于低層次，只能滿足保運行的基本工作，還不能真正支撐起云南大學現代教育技術的應用。

（5）就云南高校而言，基本上各高校現代教育技術中心都已撤銷及合并，原有工作人員中一部分搞科研的人員分流給信息學院，一部分管理教學設施設備人員分配給后勤和教務處，甚至有的高校把教學設備設施外包給社會，形成社會化服務。然而，現代教育技術中心的任務是支持發展教學，且重在發展教學。它的任務在于幫助教師和學生運用現代技術媒體，在先進的教學理念指導下，把知識傳授給學生，這樣才能發揮現代教育技術手段的作用，同時才能提高教學的質量和效益。一份關于上海高校現代教育技術中心發展的調查報告則顯示，凡是注重發展教學與科研的現代教育技術中心均得到了很大的發展，反之則嚴重滯后。[1]這就給現代教育技術工作者提醒，要注重發展的方向才能走出困境，迎接更先進的現代教育技術理論觀念。

三、云南大學現代教育技術中心面臨的挑戰

（1）隨著信息技術在高校教育的深入應用，校園網絡的建設與應用在教育信息化的進程中扮演著越來越重要的角色，一面是伴隨網絡技術和多媒體技術的快速發展，要求一批既具有現代教育理念，又具有過硬技術應用水平的高素質教師承擔教育技術的推廣工作，而中心現有教師職工大部分的業務素質還停留在基礎保障運行任務上，沒有真正地意識到現代教育技術發展在云南大學教學中的瓶頸，沒有把現代教育技術中心業務領域的工作推到前臺，讓學校師生感受到現代教育技術的應用價值。同時隨著多媒體教室普及，中心若只能承擔硬件的維護和管理工作，必然導致其部門逐漸走向一條越來越窄的道路，涉及面窄，每天只是局限于保障設備完好、確保教師利用多媒體教室和機房上好課，長此以往，現代教育技術中心就面臨裁員和合并的危機。

（2）隨著現代教育技術的發展，高校現代教育技術中心是高校面向21世紀教學改革的先頭部隊，雖是一支“老兵新隊伍”，但其作用的發揮決定了教改的進程。面向學生的學習，開創教學新模式，構建數字化的學習資源環境，是現代教育技術中心責無旁貸的職責。同時教學組織形式也發生了很大變化，從以班級授課制為主的集中教學形式發展為班級教學、遠程教學、個別化教學和計算機網絡教學等多種組織形式并存的教學模式。目前，雖然班級教學仍然是組織教學的主要形式，隨著幻燈、錄音、影視、計算機等現代化教育技術的廣泛應用，傳統的“教師──學生”教學模式逐漸發展為“課堂多媒體”的教學模式。由于歷史的原因，現代教育技術工作者對于職能的轉變無法很快適應，而現代教育技術中心眾多的傳統職能中有相當一部分職能與其他職能機構出現重疊。[2]這種現象的產生主要源于信息及通訊技術的發展帶來的教學方式與管理方式改變。當計算機、網絡和數碼技術不斷應用于許多現代教育的傳統職能領域中時，新技術實現方法替代了原有的專業技術和器材的使用，原本專業的領域逐步被計算機和數碼產品的使用技術替代，于是出現了相關職能部門也可以勝任部分原來只有現代教育技術專業人員才能完成的工作。

四、面對挑戰應該做出的積極變化和應對

（1）繼續加強現代教育技術中心教師專業素質培養，做好多媒體教室設備系統硬件的管理與維護工作，確保教室設備和系統全天候對教學支撐功能的實現。

（2）積極擴大現代教育技術中心目前的業務范圍，積極培訓教師用好現代教育技術的軟硬件環境，發揮部門在高校的作用，主要有以下幾個措施：①多媒體教室及計算機房的建設與管理、云大教育調頻廣播系統的建設與管理，積極和學校有關部門聯合開辦調頻廣播電臺節目（如同團委、宣傳處聯合辦好校園新聞、英語講座、娛樂等節目的制作和開發）。②精品課程的延續，加大對名師、名教的課程錄制，進行網絡課程的開發與應用，進行多媒體課件的開發與應用，進行數字化教學資源庫的建設。特別是對教師教育技術應用的培訓要常態化，如教育技術理論的普及、先進教學模式的倡導等。

（3）積極和學校教務處和各學院、各專業教師聯合研究實踐現代教育技術在各專業領域的應用，不斷提高學科教師信息技術的素養。逐漸淘汰不能適應發展的工作人員，加大引進現代教育技術專業和信息技術專業人才，形成漸進式換血，添加新鮮血液。教育技術中心教師必須要有緊迫感，認清當前現代教育技術所面臨的困難與挑戰，必須慎重選定自己的業務發展目標和業務拓展方向，不斷學習國內外先進的教育技術理念和思想，不斷超越自己，奮發圖強，為云南大學提出創建西部一流、全國知名的綜合性大學、挺進全國50強的目標做好一名現代教育技術工作人員。

參考文獻：

法治思維的核心范文第2篇

【關鍵詞】　職業素養；思想道德修養與法律基礎；創新

幾年來，江蘇食品職業技術學院思想政治理論教研部《思想道德修養與法律基礎》課程教研室教師堅持以教育觀念的變革為先導，遵循高職教育“以就業為導向，以服務為宗旨”的發展路向，以培養學生職業素養為核心，有組織、有計劃地推進政治理論課的教學改革，努力提高教學質量，加強本課程的特色創新。主要體現在以下幾個方面：

一、創新教學理念，把握課程功能定位

基于多年的教學實踐，已形成了一套全新的教學理念：突出了師生共同探索、教材和課外讀物并用、課堂與課外并行、傳授知識與培養能力并重的理念。《思想道德修養與法律基礎》課程目標的定位，是讓學生成為“基礎厚、知識寬、能力強、有較高的職業素養和創新精神”的高端技術人才。

二、創新教學模式，調整理論實踐比例

本課程教師貫徹“三貼近”（貼近社會發展實際、貼近學生生活實際、貼近學生思想實際）原則，堅持理論聯系實際，做到知與行的統一，將教學內容的政治性、思想性、知識性、創造性、學術性、趣味性融為一體，創立“知行教學模式”，即總體上用一半時間簡明講授課程理論知識，用一半時間開展形式多樣的活動。

這種用一半教學時間進行課堂教學，用一半教學時間進行多樣化教學的教學模式，在具體實施中，又采用“三大模塊”（即理論教學模塊、能力訓練模塊和實踐能力模塊）組織教學。

1、在理論教學模塊上，完善教學內容、改進教學方法、采用“案例教學”方式、注重教學效果；

2、在能力訓練模塊上，加強課堂討論和交流環節，提高學生的辯證思維能力和語言表達能力，采取“課題項目研究”形式，鼓勵學生進行專題調查研究，鍛煉并提高學生的學術研究能力；通過開放式教學，不斷鞏固課堂教學效果。

3、在社會實踐模塊上，積極開展第二課堂活動，通過社會調查、參觀訪問、觀看影像資料、進行論文寫作等形式，不斷提升學生的觀察問題、分析問題和解決問題的能力。尤其在社會調查方面，鼓勵學生按照個性發展，倡導學生自主設計，為學生提供盡可能大的自我發展、自我創造空間。

三、改進教學方法，加強師生互動

這些年來，本課程教師不斷探索新的教學方法，大膽采用專題式教學法、案例式教學法、研討式教學法、課題項目研究方法等，明顯增強了教學效果。

1、專題式教學法。

所謂“專題式”教學法，是指教師在講授某一基本理論時，結合現實社會中存在的熱點問題，進行專題性講解。這種教學法的特點在于：一是問題集中，重點突出，分析透徹，具有深刻性；二是圍繞一個主題在理論與實際兩個方面擴展，知識信息量大，對學生感染力強；三是改變了照本宣科地講解，促進了教師的教學研究，有利于教學水平的提高。只要堅持理論與實際相結合，問題抓得準，研究比較深入、分析比較透徹，就可以收到較好的教學效果。實踐證明，專題式教學法，既有深刻的理論分析又有具體生動的材料說明，學生聽后滿意，感到既不是空洞的說教，又不是就事論事、單純的材料堆積，能較好地解決學生思想中的深層次問題。

2、案例式教學法。

鑒于學生基礎理論知識薄弱，抽象思維能力不強的特點，教師采用深入淺出、通俗易懂的“案例教學法”。所謂案例教學是指把案例引入課堂環節，以實例的形式向學生提供若干特定的情境，引導學生綜合運用所學的理論知識，去分析解決實際問題的一種教學方法。案例教學將部分真實生活引入課堂，使學生在一段相對短的時間內就親臨般地經歷一系列的真實事件和問題，接觸各式各樣的具體情境，實際、生動，富有吸引力和啟發性，從而能有效地提高學生運用所學理論和知識分析、解決實際問題的能力。

3、研討式教學法。

研討型課程宗旨在于培養學生探究性學習的能力。研討型課程以激發興趣、促進思辨、拓展知識為教學目的，以發現問題、尋求思路為教學方法，以啟發、閱讀與交流為主要方式，強調教師與學生的合作，強調學生之間的合作關系，強調學習的過程。可以說，研討型課程的最大的優勢就是“培養學術興趣、拓展學識學養”。

本課程重視課堂討論。每次討論時，需要精心策劃，認真設計主題，確定代表不同意見的發言小組，使他們扮演不同的角色。在學生討論時，教師要會傾聽、善引導，不要輕易否定學生意見。對正確的認識和獨到見解要充分肯定，對模糊的錯誤認識要加以引導和糾正。課堂討論的主旨不是要拿出一個唯一正確的結論，而是要激發學生進行主動的思考，培養其審時度勢、明辨是非、積極進取、勇于探索的能力和精神。

4、“課題項目研究”教學法。

“課題項目研究法”集“聽、說、讀、寫、行”于一體。一般在開學初，要求學生以志愿方式組成課題研究小組（人數以2至5人為宜），擬定并遞交課題項目計劃書，內容包括項目名稱、課題內容、研究大綱、研究方式和途徑以及最終成果形式。老師在對研究計劃初審后，通知學生正式開展課題研究活動，并自始至終指導、幫助學生研究。

在這里，“聽”——是指學生聆聽老師的悉心指導，聽取老師的合理性建議。“說”——是指教師講清基本理論，講求研究方法和技巧，同時調動學生積極性，加強課堂討論，激發學生興趣，鼓勵學生就難點、疑點、熱點問題積極發言、上臺演說、“答記者問”等。“讀”——是指利用現代化多媒體教學手段，讓學生閱讀教材、閱讀參考資料，尋找和發現問題等。“寫”——是指讓學生動手撰寫心得體會、讀書筆記、命題文章、調查報告、建議提案、學術論文等。“行”——是指鼓勵學生參加社會調查、考察社會狀況，在更深層次上思考問題。通過加強課后實踐活動，促使學生“知行合一”。有利于深化課堂教學，積累實踐經驗，提高學業水平，培養團隊合作精神，開闊知識視野，增強動手能力、社交能力和實踐能力。

四、考核方式多元化改革。

對學生學習成績評定和考核方式的改革，主要做法是將平時考核成績與學生理論、實踐成績相結合。平時考核包括學生上課出勤、日常行為表現、課上討論交流發言、參加活動情況等方面，并對那些在課題項目研究、社會調查實踐中成績優秀、成果突出的學生給予充分考慮。學生的期末考試成績，可以是通過參加期末筆試的方式取得，或可以通過遞交調查報告或研究論文的方式充當，或者將考試和調研成績迭加優選。通過教學模式的改革，用平時作業、實踐調查等多種元素進行考核，尤其是結合大學生普遍存在的問題進行調查，激發了學生的學習興趣，達到自我教育的目的，大大提高了教學質量，提升了學生的職業素養，取得了良好的教學效果。

參考文獻

[1].進一步加強和改進大學生思想政治教育工作，大力培養造就社會主義事業建設者和接班人[N].中國教育報，2005-1-9，（1）.

[2]牟德剛.關于高校思想政治理論課實踐課程設置的思考[J].思想研究，2006，（5）.

[3]黎光明：要重視高職學生職業素養培養[J].　當代教育論壇，　2007，（8）

作者簡介：姜莉莉，女，（1971-），江蘇漣水人，江蘇食品職業技術學院，副教授，主要從事理論教學與研究

法治思維的核心范文第3篇

內容提要: 美國董事自我交易的現代規制模式倚重程序公平，兼顧實質公平，體現了效率優先，兼顧公平的價值追求。我國雖形式上確立了董事自我交易規制制度，但缺乏交易是否公平的審查標準，使得這種制度供給無異于“畫餅充饑”。由于制度環境的差異，我國法律的適用與完善應當秉持嚴格規制理念，在追求效率與安全的同時，更多地關注公平。

所謂董事自我交易，是指在所任職公司實施或打算實施的交易中，董事是對方當事人或在對方當事人中擁有特定的利益。董事對公司負有忠實義務，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時，極有可能利用公司“內部控制人”的支配地位和信息優勢，損害公司利益而為自己謀取不正當利益。雖然就兩個有能力的人之間訂立的合同，對“平衡與誠信的追求”不是通常的習慣，[1]但對于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設有自我交易規制制度，以保證交易對公司公平。

一、美國藍事自我交易的現代規制

美國董事自我交易的法律規制，大致經歷了四個階段[2]：早期直到1880年，嚴格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據公司的選擇自動撤銷，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀初，實行程序公正與實質公平并重原則，即經過無利害關系董事的多數同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實行單一的實體公正標準，即無論是否經過無利害關系董事同意，實質公平是交易生效的唯一條件；20世紀70年代以來，進人倚重程序公平，兼顧實質公平的霎攀瞥翼璧矍函現代規，，、通過成文法對程序公正的設計，力圖達至”“質公正的目的。自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設計出“安全港”程序規則以后，20世紀70年代以來，已經有相當數量的州通過了類似的立法，[4]但具體模式仍有所區別。

(一)特拉華州規制模式

根據特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿足以下條件中的任何一個，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向董事會或委員會披露或已為其所知，而且即使無利害關系董事少于法定人數，董事會或委員會通過無利害關系董事的多數的肯定性表決善意地批準了這一合同或交易；(2)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準；(3)在合同或交易被董事會、委員會或股東授權、核準或批準之時，合同或交易對于公司而言是公平的。這一規定確立了兩項程序步驟：一是利害關系董事就其與交易的關系、在此項交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實向董事會或股東進行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關系董事的影響，由無利害關系的董事或股東對自我交易做出決定，此即“獨立判斷”原則。1984年《標準商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動無效原則的適用。[7]

但是在成文法的適用過程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：

1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標準和舉證責任的承擔產生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準程序得到滿足，判例法將無利害關系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項經營判斷，依據經營判斷規則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關系董事是否在獲得足夠信息的基礎上，誠實而且有正當理由地相信其關于批準自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經營判斷規則，能夠阻止對交易自身價值的實體上的司法審查。如果公司或股東對符合經營判斷規則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構成浪費或贈與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關系董事違反披露義務，或者其履行了披露義務，但無利害關系董事或股東的同意不符合經營判斷規則，則由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任，公平的審查標準變為“完全公平”，包括審查公平交易和公平價格。[12]1988年《標準商事公司法》第8。60，8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。

由于程序規則排除了司法在經營判斷規則之外對交易的干預，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護了交易的安全，因而被稱為“安全港”規則。

2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到決策董事極可能因擔心被免職而批準交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無論決策結果如何，控制股東都將繼續主宰公司，“報復的風險”仍然存在。[14]這樣，委諸無利害關系董事或股東進行決策的機制基本失靈，因此判例法采用嚴格的“完全公平”標準對交易進行審查，以保護公司和少數股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責任，轉由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。[15]

關于“完全公平”標準，美國律師協會的權威解釋[16]指出，對于沒有通過“安全港”程序規則檢驗的董事自我交易，法院應對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進行綜合審查。如果交易的爭端是價格的公正性，不應將“公正的價格”理解為一個單一的“公正”價格。公正的價格不是一個確定值，而應當是在平等談判中，獨立的當事人根據當時的情形所愿意支付或愿意接受的價格區間。這一價格區間僅是無利害關系董事進行自主經營判斷的更為廣泛的價格區間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價格范圍，比根據“完全公平”標準所采用的“公正價格”之區間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價格區間理論，對其他交易條件同樣適用。

(二)其他規制模式

雖然程序條件的滿足導致舉證責任的轉移被廣泛采納，但對董事自我交易公平標準的立場仍存在差異：

1。自我交易經非利害關系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴格的公平標準：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關系董事的同意，并不能就此排除法院對交易公平性的審查，因為交易還必須是“公正合理”的[17]二是美國法學會所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(B)，(C)規定，即使董事自我交易經過了非利害關系董事的事先批準或事后追認，法院仍應當對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進行審查。這種“合理公平”的標準介于“完全公平”和經營判斷規則之“理性標準”之間，比前者易比后者難。[18]

2。自我交易經無利害關系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標準：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實，以及董事與交易的利害關系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法根據第5。02條(a) (2) (D)以及5。10條，無論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經無利害關系股東事先授權或事后批準，對交易僅限于以浪費標準進行審查。[19]

二、我國現行的藍事自我交易規制：“畫餅充饑”式的制度供給

我國《公司法》第149條第1款第(4)項規定，董事不得違反公司章程的規定或未經股東會同意，與本公司訂立合同或進行交易；違反前款規定所得收人應當歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關聯關系的一種，第21條關于“董事不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”的規定，表明法律對關聯交易并非簡單地加以禁止，[20]未經公司同意的董事自我交易并非無效，[21]而是對公司不發生法律約束力，除非公司予以追認。經公司同意的自我交易，其效力應當根據《合同法》、《民法通則》的規定予以認定。如果董事利用其控制地位導致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規定處理。

顯失公平是適用于公司對外交易的審查標準。一項合同是否構成顯失公平，應當滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]：客觀上雙方權利義務嚴重不對等，經濟利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件，或者利用對方欠缺一般的生活經驗或交易經驗所致。由于非利害關系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經過董事會或股東會決策同意的董事自我交易，即使結果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，《合同法》關于合同顯失公平的規定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護。

而根據經營判斷規則，董事執行職務須以善意的方式，以普通謹慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務。[23]如果自我交易不符合經營判斷規則，即屬對公司不公平，公司有權撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經董事會批準，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔保及利率等條件與通行的商業貸款毫無二致。但是該項貸款不屬于公司的正常業務范圍，而且公司的營運資金有限，這筆資金本可以用于發展公司的業務。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿足經營判斷規則的要求，公司可申請撤銷。[24]這也是為什么《美國統一商法典》[25]同樣規定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標準的原因。

雖然從形式上看，我國具有董事自我交易規制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的判斷標準!這正如英國故事里教師說：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實義務，而又不為這種道德義務的履行設定任何標準，則我們所可能取得的成功，并不會比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易，實質上處于沒有規制的狀態，這種缺乏公平標準的制度供給，無異于“畫餅充饑”。

三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善

現代社會經濟中，自我交易現象司空見慣，美國早期的嚴格禁止態度已經不合時宜；無視公司自身的經營決策而直接審查交易實質上是否公平，亦將導致司法對商業決策的過度干預。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低企業的交易成本，提高公司的運營效率；同時也可能引發“損公肥私”的道德風險，違背公平正義。法律的任務不是完全排除利益沖突交易的存在(實際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設計適當的機制確保交易對公司公平。

美國賦予無利害關系董事以董事自我交易決策權，法律對其決策表現出相當的尊重，致使利益沖突交易的實質公平問題基本轉化為正當程序問題，這種以效率和安全為首要價值追求，兼顧公平的董事自我交易規則運行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實質公平的現代規制模式，僅是一系列防范不當自我交易的正式和非正式制度網絡群支撐的整個“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎的美國公司治理模式，具有競爭性產品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權市場、經理人薪酬激勵機制、包括證券承銷商和經紀人在內的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監管機構以及道德誠信機制等非法律控制機制，有效限制了經營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護投資者的負擔，為公司法賦予經理人更多的經營裁量權提供支持條件。[28]我國正處于市場經濟穩步推進的發展時期，在全球經濟滲透融合、國內外競爭日趨激勵的形勢下，面臨著程度更深的提高經濟效率與保障交易安全的現實緊迫性，但我們欠缺防控公司內部人權力濫用和欺詐的市場及道德機制，因此通過法律制度保護公司和投資者利益，培育投資者信心和促進資本市場的健全，比賦予管理層經營裁量權更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善，應當秉持嚴格規制的理念，在追求效率、安全的同時更多地關注公平。

(一)董事自我交易的界定

從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實，法律即可輕易被規避，因此進行目的擴張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴張解釋得完全恰如其分，執法標準矛盾甚至對立現象難以避免。為明晰當事人的行為規范，提供執行法律的指引，立法應當明確董事自我交易的范圍。

董事自我交易的界定宜兼采形式基準法和實質基準法。所謂形式基準法，就是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關系人”在其中有重大經濟利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個人之間的交易，該人控制著前述“其他實體”，或該人受前述“其他實體”所控制；(6)董事所任職公司與一個人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個信托組織或產業整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個信托組織、產業整體、無行為能力人、被保護人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實質基準法，就是規定判斷董事自我交易的一般規則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認為將影響其判斷力。[32]

(二)利害關系董事的披露

披露是公司進行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應當披露：第一，應當披露所享有的利益的性質、范圍及與公司事務的關系。“一個人公布其利益，不是在他說明他擁有利益的時候，而是當他說明了該項利益究竟是什么的時候。”[33]第二，應當披露涉及交易事項的有關事實，既包括交易標的的有關事實，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee[34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事會主席，同時，他還是Capital Hall Ltd公司的董事會主席和控股股東。PBS公司的董事表決同意向CHL公司提供1500百萬澳元貸款。Wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是Wheele：清楚CHL根本沒有財力償還貸款。法院認為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應當對CHL在貸款當時無財務能力的情況予以披露。

在英國，違反披露義務的行為構成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務本身并不導致合同無效，公司有權申請撤銷，但公司已經確認，或者合同撤銷影響對違反披露義務不知情、有償取得權利的第三人利益的除外。[36]

在美國，大多數州的制定法都規定，即使不經披露和批準，只要能證明交易對公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質而由公司主張撤銷。判例法的主要態度也認為，利害關系董事沒有披露其在交易中的利益僅構成撤銷交易的理由，[37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認此項交易的同時，賠償公司所遭受的損失。[38]

信息披露不僅具有實體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進行披露，必然增加不正當自我交易被發現的難度，公司和股東的權利保護就無從談起。筆者認為，我國宜采取英國的嚴厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險合同作同等對待，[39]違反披露義務，公司即享有撤銷權。

(三)無利害關系決策機關的批準

關于自我交易的批準機關，在美國，董事會批準為默認規則；在英國，董事會批準為私人公司的默認規則，股東會批準為公開公司的默認規則。[40]我國現行法律不區分公司類型，均以股東會批準為默認規則。自我交易一概由股東會批準，既不適應商機稍縱即逝的特點，也容易導致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經營，而股份公司尤其是上市公司股東控制經營管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護公司利益的雙重需要，除對董事兼具控制股東身份時的自我交易采取特殊規制標準外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區分公司類型，規定不同的默認批準機關，同時允許公司章程另行規定。

公司決策人必須與交易無任何利害關系，才能真正建立獨立對等的交易結構，否則程序的設計將反過來變成掩蓋那些事實上損害公司而讓內部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認允許利害關系董事出席董事會并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進行了充分披露，不將利害關系董事計算在內會議法定人數的任何要求也可以得到滿足；他們的投票不計算在內，事項也被通過。但在我國這樣一個仍處于講關系、講人情的“熟人社會”里，董事們在一個公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的影響和壓力就真實地存在，決策董事的獨立性就難以保證，如果允許利害關系董事出席并參與表決，要求其他董事當著利害關系董事的面，反對他的提議而堅持以公司利益為上，不免脫離社會實際，制度設計上就沒有考慮到要給予其他董事以堅持原則的支撐，公司利益的保護必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關系應是一個不能任由當事人改變的強制性規范。

在英國，根據衡平法規則，受托人就其利益向受益人進行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經過公司的特別同意，合同也不能撤銷。[45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務，而不是董事會或股東會的同意。

如上文所述，在美國，未經無利害關系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任。

由于制度環境的差異，筆者認為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密從事的不正當交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責任，宜強化程序公正，只要未經公司決策機關同意，公司即享有撤銷權。

(四)經披露和同意的董事自我交易的審查

對于履行了披露要求和經過董事會或股東會同意的自我交易，有必要采納美國模式，賦予正當程序以法律效力：一方面，由原告承擔證明交易不公平的舉證責任；另一方面，證明交易公平的標準應有所區分，在非利害關系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標準；在非利害關系股東同意的情況下，宜采浪費標準。理由如下：

首先，在舉證責任分配問題上，未經披露或批準的正當程序時，由掌握信息的利害關系董事承擔舉證責任，一是基于違反忠實義務的行為對公司沒有任何好處，只能引起不公平的財富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關系董事掌握信息和證據，其具有舉證能力，同時可以降低信息不對稱所帶來的不公正。但當董事自我交易履行了正當程序，舉證責任轉移由原告承擔。一方面，交易的陽光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對利害關系董事履行正當程序的鼓勵和導正，也是對無利害關系董事或股東同意的尊重。

對無利害關系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費”標準進行審查，也表現出對商業決策一定程度的尊重。第一，是現代社會專業化分工的需要。法官不是商人，在商業決策時機和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經營判斷，否則很可能導致對“復雜的商業判斷采取粗野的業余方法”[46]。第二，是促進社會資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的A看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強烈偏好的B卻可能不惜高價求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調在炎熱強烈襲來時售價攀升卻一路暢銷的生活常識中即可得知。商業不過是放大了的生活經濟，考慮交易標的對當事人的特殊需求、特殊價值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的影響，尊重當事人的主觀估價，實際上是對市場機制有效配置資源規律的認可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會公正的唯一代言人，公正需要每一個環節的當事人都付出自己的努力和承擔起自己的責任。

但是，即使經過了披露和無利害關系董事的批準，自我交易仍然應當接受“合理公平”標準的審查。這是因為，一方面，無利害關系董事與自我交易董事存在同僚關系，要求他們以與對待陌生人完全相同的謹慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經濟利益和家庭關系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關系，這種界定，顯然窄于現實生活中真實的利害關系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優惠于有關的董事為由提出質疑時，有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴格的“合理公平”標準對自我交易進行審查。

即使經過了披露和無利害關系股東的批準，自我交易仍應當接受浪費標準的審查。股東是公司剩余財產索取權人，有權對最終影響他們權利的事項做出決定。但股東決策不同于個人對自己財產的處分，股東的同意是少數服從多數的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價謀求控制者私利的可能，導致董事財產增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時需要審查以對等形式出現的交易是不是對公司財產的浪費或對利害關系董事的贈與。論及至此，可以得出兩個水到渠成的結論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應當是在股東會議上持反對意見或棄權的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經全體無利害關系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。

如果是事后披露和追認，是否同樣發生上述效力?較之得到事先批準的董事自我交易，事后追認應滿足更嚴格的條件：第一，由無利害關系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經向無利害關系的董事進行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準；第四，未獲得無利害關系董事的事先批準沒有對公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵董事尋求事先批準，這樣無利害關系董事可以代表公司與利害關系董事進行磋商。而事后追認使公司沒有磋商機會，先斬后奏導致董事會需要權衡問題的角度發生變化，不是考慮交易對公司是否有利，而是已經完成的交易是否對公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對于事后披露和經董事會追認的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷權，也不宜發生舉證責任的轉移和以“合理公平”標準審查交易的效力，而應由利害關系董事承擔舉證責任，并以“完全公平”標準對交易進行審查。但是對于事后披露和經股東會追認的自我交易，可以發生與事先同意相同的效力。

值得注意的是，如果董事同時具有公司控制股東身份，無論是經董事會還是股東會批準，都應當采“完全公平”的審查標準，披露義務和批準程序僅發生舉證責任轉移的效力。

注釋:

[1]參見〔法]伊夫居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。

[2]關于前三個階段的論述，See Harold Marsh， Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36一44。

[3]也有美國學者對早期是否實行絕對禁止原則提出不同看法，如Beveridge教授認為，即使在普通法中，也從來沒有嚴格禁止利害關系董事交易的規則，See Nonvood P。 Beveridge ]r。 ， Interested Director Contracts at Common Law： Validation under the Doctrine of Constructive Fraud， 33吻。L。 A。 L。 Rev。 97 (1999一2000)。

[4]Robert W。 Hamilton， The Law of Corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。

[5]參見[美黛博拉A-德族特：《英美公司法釜事自利文易規制之比較》，曹陽等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學出版社2002年版，第410頁；張開平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁。

[6]〔關羅伯特W。漢密爾頓：《美國公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。

[7]See Lewis D。 Solortan， Jeffrey D。 Bauman and Elliott J。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms，West Publishing Co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"S布萊克：《外部黃事的核心信義義務》，黃輝譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。

[8]同前注[5]，袋博拉A-德蔽特文，第412頁。

[9]Marciano v。 Nakash， 535 A。 2d 400， 405 n。3 (Del。 1987)；Oberly v。Kirby，592 A。 2d 445 (Del。 1991)；Nixon v。 Blackwell，626 A。 2d 1366， 1376 n。7 (Del。 1993)。

[10]In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。，663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。

[11]經營判斷規則是衡蚤釜事是否盡到注意義務的審查標準，股東雖不對公司承擔注意義務，但這并不妨礙按照經營判斷規則審查交易是否公平。

[12]Weinberger v。 UOP， Inc。，457 A。 2d 701，710一11 (Del。 1983)。

[13]Kahn v。 Tremont Corp。 694 A。 2d 422，428 (Del。 1997)。

[14]See Citron v。 E。 1。 Du Pont de Nemours&Co。，584 A。 2d 490， 502 (Del。 Ch。 1990)。

[15]See Zohar Goshen， The Efficiency of Controlling Corporate Self一Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2003)393，p428。

[16]轉引自前注[5]，張開平書，第259-261頁。

[17]See Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code， 55(1975)，轉引自施天濤、杜晶：《我國公司法上關聯交易的阪依及其法律規制》，《中國法學》2007年第6期。

[18]See Melin Aron Eisenberg， Self一interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987一1988)，P。1005。

[19]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，p。1006。

[20]施天濤：《新公司法是非評說：八二分功過》，載王文杰主編：《月旦民商法研究：最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學出版社2006年版，第30頁。

[21]參見王保樹：《從法條的公司法到實踐的公司法》，《法學研究》2006年第6期。

[22]參見王利明、崔建遠：《合同法新論總則》，中國政法大學出版社199(，年版，第284-287頁。

[23]參見《美國標準商事公司法》第 8。30條，沈四寶編譯：《最新美國標準公司法》，法律出版社2006年版，第101頁。

[24]同前注[5]，張開平書，第259頁。

[25]《美國統一商法典》第2-302條規定：“如果法院作為法律問題認定合同或合同的任何條款在訂立時顯失公平，可以拒絕執行該合同，或僅執行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果。”

[26]參見〔美羅龐德：《通過法律的社會控制法律的任務》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第30頁。

[27]同前注[7]，伯納德S布萊克文。

[28]See Bernard Black and Remier Kraakman， A Sell一Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。

[29]See Troy A。 Paredes， A Systems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isn't The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。

[30]英美法將同一個人在兩家或更多的公司中同時擔任董事的現象稱為共同董事或聯鎖董事。

[31]同前注[5]，張開平書，第254一255頁。

[32]參見《美國標準商事公司法》第8。60條第(3)款。

[33]Imperial Mercantile Credit Association v。 Coleman [ 1873] LR 61-11。 189， at 201

[34] (1993) 11 ACSR 2印；11 ACLC 761。

[35]英國《2006年公司法》第183條，原《1985年公司法》第317條第(7)。款。

[36]Hely一Hutchinson v Brayhead [1968] 1 QB 549， per Lord Denning MR at p 585； Guinness Plc v Saundes [1990 2 AC 663， per Lord Goff， 697E一H。 Quoted from Company Directors： Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties( Consulting Paper

)，para 4。78。

[37]Willam L。 Cary， Melin Amn Eisenberg， Cases and Materials on Corporations( 5th ed。)，the Foundation Press INC 1980， p584。

[38]同前注[5]，張開平書，第248頁。

[39]Hely一Hutchinson v Brayhead Lid[ 19681 1 QB 549， per Lord Wilberforce at p。589一591 and per Lord Pearson at p。594。

[40]英國《2006年公司法》第175條第5款。

[41]參見前注[7]，伯納德S。布萊克文，第221頁。

[42]North一West Tranwportation Co Ltd v Beatty (1887) 12 App Cas 589。

[43]英國《2006年公司法》第175條第6款。

[44]L。 S。 Sealy， Cases and materials in Company Law (7th ed。)，Butterworths 2001，p。272。

[45]Paul L。 Davies， Gower's Principles of Modem Company Law (6th ed。)，Sweet&Maxwell 1997， p。613。

[46][加]布萊恩R。柴芬斯著：《公司法：理論、結構和運作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第347頁。

[47]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，pp。 1002一1003。

法治思維的核心范文第4篇

【關鍵詞】 領導干部 法治思維 法治話語 能力

【作者單位】 寧波市外經貿委。

【中圖分類號】 G719.21 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 2095-5103（2013）03-0044-02

黨的十報告強調：“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力。”筆者認為，既要提高領導干部運用法治思維和法治方式辦事的能力，也要提高領導干部多說“法治話語”的能力。讓領導干部多說“法治話語”，這既是“法治思維”和“法治方式”的題中應有之義，也是切實改變工作作風在領導語言上的具體體現。

語言是思維的外殼，法治語言是法治思維的載體，“法治話語”與“法治思維”和“法治方式”一脈相承。“法治話語”在公共話語體系中的缺失，凸顯的是法治素質的堪憂和法治信仰的危機。究其原因，還是因為不少領導干部缺乏“法治思維”，缺乏“法治語言”的訓練，自然對法治話語和法律語言有一種陌生感和疏離感。

領導干部法治思維能力的提出是創新。這個創新，是在總結和發展基礎上的創新。在十五大報告中，提出的是著重提高領導干部的“法制觀念”。十六大報告中繼續強調了尤其要增強公職人員的“法制觀念”。十七大報告提出了深入開展法制宣傳教育，“弘揚法治精神”，形成自覺學法守法用法的“社會氛圍”。到十八報告中，則提出了領導干部運用“法治思維”的能力，并且針對性地運用于“深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定”四個基本方面。

從“法制觀念”到“法治思維”，從“依法辦事能力”到“運用法治思維能力”，其創新主要體現在三個方面。第一方面，由“法制”發展到“法治”，包含了民主、公平正義、權利保護等更加豐富和深刻的內涵，是內涵創新。第二方面，由“觀念”發展到“思維”，從思想理念進入到工作和能力思維，更具有針對性，更具有引領和指導意義，是工作、能力思維創新。第三方面，由一般性的法制觀念和依法辦事能力，發展增加了“深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定”四個方面，是應用領域的創新。

所謂法治思維，就是以法治作為判斷是非和處理事務標準的思維。所謂領導干部運用法治思維，就是用法治思維來深化改革，推動發展，化解矛盾，維護穩定。要搞清楚法治思維，先要搞清楚法治思維對應的概念是什么。我認為，法治思維對應的概念有三：非法律的思維、人治思維和法制思維。

首先，非法律的思維。法治思維的關鍵詞之一是法，是法律思維，而不是非法律的思維。這些非法律的思維，包括經濟的思維、政治的思維、管理的思維、文化的思維、道德的思維，等等。這些思維，當然是全面建成小康社會的重要思維，但是，不是也不應當是唯一的或者排他性的思維。除了上述非法律的思維以外，我們還應當重視法的思維，想問題、做判斷、行措施，還必須增加法的思維，以法為據，以法為尺。

其次，人治思維。法治，對應的是人治，法治國家、法治政府，對應的是人治國家和人治政府。法治思維直接對應的就是人治思維。從這個意義上講，法治思維包含有更加豐富的內涵，即民主的基礎、控權的核心、人權保護的目的、依法辦事的規則，等等。

另外，法制思維。法制思維是依法為前提的嚴格依法辦事的思維，而法治思維則有更加全面的內容和深刻的針對性，即法治不僅要“治民”，更要“治官”，規范、約束和監督公權力的運行是法治的核心，當然也是法治思維的核心。

法治思維主要包含了五個方面的思維內容，即合法性思維、權利義務思維、公平正義思維、責任后果思維和治官治權思維等。

第一，合法性思維。領導干部在行使公權力時，無論是決策，還是執行，或者是解決社會矛盾、糾紛，推動發展、深化改革，都應不斷審視其行為是否符合法律的規定和要求，包括行為的目的是否合法，行為的權限是否合法，行為的內容是否合法，行為的手段是否合法，行為的程序是否合法，等等。合法性思維，是規則思維，也是制度思維。十報告提出，要按制度辦事，用制度管事管人管權，就是這種思維的表現。

第二，權利義務思維。法律是規定權利義務的，法律關系就是權利義務關系。管理者與被管理者之間，社會主體彼此之間，都是權利義務關系。治理國家、管理社會、行政執法、人與人交往等，都要尊重保護權利，履行義務，承擔法定職責。法治思維，必然包含權利與義務思維的內容。各級領導干部所作決策和所行措施，大多是針對公民、法人、其他組織的，這些公民、法人、其他組織在法律上是權利義務主體，而不是可以隨意侵犯的客體。對他們權利的尊重、維護和保護，就是法治思維的表現，漠視、蔑視其權利，任意剝奪侵犯其權利，不是法治思維，而是典型的人治思維。另外，領導干部行使的權力是公權力，公權力的特點就是既是權利也是義務。這就要求各級領導干部積極履行職責義務，不失職，不辱使命。一些領導干部在當地經濟發展缺乏資金時，采用發文件強行讓公務員集資的辦法，就是在蔑視和踐踏公務員的法律權利，是典型的沒有法治思維的表現。

第三，公平正義思維。法治體現了公平正義的精神和原則，法治思維自然要反映這種公平正義的內在要求。如領導干部在重大決策時，程序性規則的約束往往是形式上的而不是實質上的，公眾參與決策、決策的民主化，才是決策中的實質性約束。讓公眾有序參與決策，決策反映和體現公眾利益和各方意見，這是公平正義在決策領域的體現。那種在決策工作中忽視公眾意見和利益，刻意袒護個別利益群體的做法，就是缺乏公共行政的公平正義思維的表現。在行政執法中，隨意執法、選擇性執法，都不是法治思維，難以取信于民，也難以真正有效和長效。

第四，責任后果思維。法律不僅是行為規則，還有法律后果和法律責任。法治不僅是行為之治，也是后果之治。法治思維也不僅僅是行為規則思維，不僅僅是判斷思維和行為思維，更為重要的還有責任后果思維。因此，行為有后果，行為者要對其行為的后果承擔相應責任，這是法治思維的應有之義。對領導干部來講，必須對其權力行使和職責履行行為承擔責任后果，違法的行為要及時糾正，侵犯的權利要得到有效救濟保護，造成損害損失的要依法給予賠償，違法犯罪的要予以懲處。正所謂執法必嚴、違法必究、失職必問責。

第五，治官治權思維。法治以制約和監督公權為核心，法治思維當然是以制約和監督公權為核心內容的思維。十報告明確提出，要推進權力運行公開化、規范化，完善黨務公開、政務公開、司法公開和各領域辦事公開制度，健全質詢、問責、經濟責任審計、引咎辭職、罷免等制度，加強黨內監督、民主監督、法律監督、輿論監督，讓人民監督權力，讓權力在陽光下運行。這些要求，無不體現對公權力的制約和監督，有著深刻的法治思維內涵。對各級領導干部而言，治官治權思維，就是權力受制約和受監督的思維。因此，領導干部尤其是主要領導干部，必須有嚴格、規范行使權力的思想觀念和行為模式，必須有接受制約和監督的思維方式，而不是為所欲為，更不是膽大妄為。

法治思維的核心范文第5篇

法治思維與法治方式的概念與關系

法治思維首先是一種思維方式和過程，是一種理性的思想活動。它可以用來進行情況把握、價值判斷和統籌安排，既進行認知，又指導實踐。法治思維是一種特殊的思維形式。主要指運用法律規則、法律原則和法治理念分析問題、綜合決策的邏輯思維活動，是官員在行使權力過程中需要恪守的理性要求和邏輯準則。

思維指導實踐，觀念塑造行動。方式、方法是行為的類型化處理，法治方式本質上也是一種行為方式，是指落實法治理念、精神的實踐活動和行為定勢，特別體現在政治領域，是運用法律規則和法治理念進行政治統治、改革發展、社會治理、糾紛解決的一種特殊的執政行為方式。

法治思維和法治方式本質上是一致和統一的，二者是內在和外在的關系。法治思維是法治方式的內在思想活動過程，進行分析、判斷、統籌和決策，進一步外化為具體行為，成為法治方式。因此，法治思維指導法治方式，相對而言，法治思維更為根本。

法治思維和法治方式的確立，能使抽象的法治原則轉化為具體的實踐準則，有助于各級黨政領導干部在具體工作中落實法治的要求和精神，有助于推進改革發展、社會穩定這些中心工作更好地開展，有助于法治在國家治理過程中生根發芽。

法治思維的內涵

法治思維的核心是理解法治的概念和價值。法治是法律的統治，法律規則在治國理政過程中具有最高權威。而法律，是由國家制定或者認可，以權利、義務和責任為主要內容，采取允許、命令或者禁止的方式，以公開、明確、穩定的規則指引人們行為，用國家強制力保障實施的正式準則。法治的目的在于遏制公權力的專斷，用明確、穩定的規則加以束縛，進而提供一種確定性和可預期性，保障公民自主。這些基礎性理念給法治思維活動提供了標準和要求。

第一，法治思維是合法性思維。這是法治思維最本質的特征。法治思維的首要標準在于拿到一件事情、處理一個問題、作出一項決定首先要依據合法性標準考量。合法性以形式上是否符合實定法的規定為標準。具體而言，它要求官員在執政施政時，首先考慮相對人的行為是否觸犯法律，沒有犯法不做處理，觸犯法律要嚴肅處理；進一步，官員在采取行為時要看自己的行為是否于法有據，該權力的行使是否有合法性來源，要采取的行為內容和程序是否合法；此外，官員在處理問題、作出決策、進行裁判時要符合法律的規定，于法有據，依法而行。

第二，法治思維是規則思維。法律由規則構成，法治是規則之治。因此，法治思維是典型的規則思維，要求圍繞實存規則進行思維活動，而不是以其他諸如人的意愿、社會風俗、血緣關系等為標準。規則思維以明確的規則作為思維活動的標尺和思維運轉的中軸，以公開、明確、普遍、穩定、不溯及既往的規則作為分析判斷、籌劃決策的依據，凡事講規則、找出處。

第三，法治思維是以權利、義務、責任為分析框架的思維方式。法律規則以權利義務責任為主要內容，對某些行為進行允許、命令或者禁止。這是法律所特有的內容模式，依照法律判斷對錯就是將行為納入這一思維框架進行分析，在判斷、籌劃和處理問題時，考慮自己和相對人之間，都各自擁有什么樣的權利，權利要受到保障和支持；各負擔什么樣的義務，義務要履行和實現；最終要承擔什么樣的責任，責任要落實。有人只指出了法治思維是權利思維，實際上并不完整。法律中權利、義務、責任不可偏頗：義務也很重要，沒有義務的履行，權利無法實現；而沒有責任的認定和追究，義務就是空談，懲罰也沒有依據。

第四，法治思維是程序思維。法律有特定的要求，有著比道德、宗教更加嚴格的機制性設置，特別體現在法律嚴苛的程序上。法律不僅僅要求實體正義，還要求程序正義，實體正義往往是由程序正義保障的；如果程序非正義，得到的結果往往也是非正義的。因此，法治思維也是程序思維，要求公權力在行使過程中根據法定程序的要求按部就班進行，每個步驟都必須避免程序瑕疵。

第五，法治思維是關于公正的思維活動。法律被看作是公平正義之術，歷來被當做正義的代名詞，法律的價值正在于其公正性。因此，缺乏這一維度，法律就是不完善的，甚至是虛假的惡法。公正思維包括形式上的公平和實質上的正義：一是自然正義，即程序的公平性，比如任何人不能成為自己的法官，類似情況類似處理、裁判應當公開等；二是消極的正義要求，比如法無明文規定不為罪，未經法律程序不得剝奪任何人的財產和自由等；三是一種實質的正義觀，關乎實質平等，主要考慮弱勢群體和社會不利者，給予一定實質性偏向，盡可能保證起點公平。

如何理解法治方式？

法治方式就是在合法性思維、規則思維、程序思維、權利義務責任思維和公正思維指導下具體的行為方式。法治方式多種多樣，本質上是按照法律規定進行行為的方式。法治方式一般遵循以下步驟：第一步，看權力的法律來源，有權了做，沒有權的不做；其次看法定程序，按照法律程序一步一步履行；第三，看法定權限，有授權則行為，同時考慮授權的程度，能做的做，不能做的不做；第四，看法律風險，考慮行為可能造成的法律后果，如何能合法地施行，或者合理地規避法律風險；第五，看法律后果，考察行為會承擔何種法律責任，帶來什么樣的法律懲罰。最典型的法治方式包括決策過程中的合法性審查，行政過程中法定權利的保護、法定義務的履行和法定責任的追究，以及司法過程中嚴格依法進行裁判。

關鍵是，我們要明確什么不是法治方式。第一，人治的行為方式不是法治方式。人治是專斷的、偏私的、有特權的和講究關系的，而法治是確定的、公正的、剛正不阿的，要求相同情況類似處理，不因身份、地位等的不同而不同，任何人違法都要懲罰，體現一種必然性和剛性。

第二，主要依照政策、批示、文件等進行政治治理的方式不是法治方式。法治主要靠公開、確定的規則作為行事的準則。國家和地方治理過程中的重大事項不能只靠政策、批示、會議紀要來推進，要把這些規范性文件的內容依據法定程序轉化為法律和國家意志來推進落實。

第三，單純追求效率的行為方式不是法治方式。法治方式要求首先進行合法性審查，要于法有據、保障權利，不能因為追求效率和個人權威而忽略了法治背后的公平正義。單純要求當機立斷、立竿見影、彰顯權威的運動式推進不是法治方式。將工作的要求固化為明確的規則，用法律的強制力保障其貫徹和效率才是法治方式。