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民法典拆遷法律法規范文第1篇

關鍵詞：城市房屋拆遷，重慶釘子戶，公共利益

關于拆遷、征收的問題從上個世紀90年代以后逐漸引起人們的關注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學界關注的焦點，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發商達成和解，他們一家與開發商、當地政府、法院及其中起到重要作用的媒體、網絡一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機。其中最具“劇場效應”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權”、“公民的合法私有財產不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時間便引起了“轟動”的效果。

《憲法》修正案第22條規定：“公民的合法私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”問題是何謂公共利益？征收征用時，是否需要對公共利益進行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個人利益、商業利益、政府利益和公共利益不一致時，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執的一個焦點。

物權法的立法目的，就是要保護權利人的物權，不界定“公共利益”就無法真正實現立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內涵做出明確界定，而與之相關的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標準。物權法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內涵與邊界持續處于混沌的狀態之中，這便導致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財產利益密切相關的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現實中，絕大多數的拆遷是出于牟利的商業目的，但卻經常被一些行政機關、企業和個人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權力為經營活動服務。這種現象反映出我國現行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權等非法律理性現象。在實踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構成“公共利益”而繼續發生矛盾與沖突。為預防“公共利益”理論之濫用，構建社會主義和諧社會，必須對公共利益進行合理界定。[i]

西方發達國家在工業化、城市化、現代化進程之中也同樣面臨過大規模的城市建設、工業開發過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關于公共利益與個人利益沖突的現象。本文關于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會背景以及整體發展進程認知上的比較，為中國現實的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標準“比例原則”。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權力行使要適當、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強，但是無法窮盡所有事項，現實中總會出現無法納入的情形。《德國民法典》、《法國民法典》的規定，以及我國《憲法》、《物權法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優點就是靈活，可以應對時代變遷、社會發展，但同時這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉化為實踐中的技能和方法，而又可能出現濫用征收權的后果。[iii]第三，公共利益征收的補償問題。1989年的法國人權宣言第17條確定了事先公平補償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時規定：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；非有公正補償，私有財產不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額，當然這是“沒有市場價格就沒有公正補償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學者黑伯爾就認為應當“由司法決定公益”，這樣就會有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財政收入而進行的土地開發和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現被許多學者認為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進行實質審查，只是形式上舉辦了一個聽證會，最后對楊武家房子進行強制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。

公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內容的不確定性”。[v]物權法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統一規定，這也是公眾對物權法失望之所在，物權法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發生。論文參考網。但是實踐中界定公共利益還是有一定方法和標準的，概括國內外理論界與實物界的共識與經驗，筆者認為，應堅持以下標準:

第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財產權，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權予以拆遷，即只有立法機關通過法律才能夠設定公共利益條款來限制公民的基本權利，此謂之法律保留。[vi]這條規則排除了行政機關通過行政命令或者制定規范性文件的方式限制公民的基本權利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實施拆遷。之所以如此規定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權利的，“而憲法所保障的人民自由權利若需限制或要賦予義務，都需要經人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實施法律涉及公民的基本權利，應慎重權衡，行政機關只能執行法律，除非有法律的明確授權才能對上述的法律作補充性、執行性的規定。

第二，行政機關對公共利益進行解釋必須堅持比例原則。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權利時，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴已成為‘憲法’之基本理念，行政與實現國家目的時，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標應當是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個分原則：妥當性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內，這種限制必須合乎比例。

第三，公共利益的認定必須堅持公眾參與原則。以公共利益為由采取強制規劃、拆遷等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權利，必須做到決策和執行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使。公眾參與的社會性、團體性和地域性，可以改變傳統上行政機關對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠對政府公權力的行使營造一種無形的監督氛圍，對可能違法的行為和濫用權力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當和權威，增強公共政策的整合能力，加強政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會矛盾，維護被拆遷人利益。

第四，公共利益的界定必須符合公平補償原則。有損害必有救濟，特別損害應予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現代法治的一個要義。這種救濟主要表現為法定條件下的公平補償，它體現了現代法治的基本要求——實體公正。公平補償的提法更合乎市場機制的要求，更接近私權利與私權利之間的交往法則，公正補償的基礎是市場價格，而中國社會征收補償中是按照估價計算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補償”，商業目的征收中商人從中獲取暴利是有根據的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額。

第五，城市房屋拆遷中必須堅持司法審查原則。根據司法最終裁決的原則，當一切糾紛通過其他方式不能解決時，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權過大，很容易對個人權利造成侵害。政府的任何行政行為都應有相應的救濟程序，但在當前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準確定義時，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴格依照法律規定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實現，又能滿足私人財產權保護的正當訴求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權法》第42條的解釋》，載《法學評論》2007年第4期。

[ii] 參見陳新民《行政法學總論》，載《行政法學研究》1998年第4期。論文參考網。

[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財產權保護》，載于《法學論壇》2006年第6期。

[v] 陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。

[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學院學報》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。

[ix] 林蘭貞《私有房屋拆遷補償若干法律問題——兼議國家征收中公共利益的界定》，載《福建行政學院福建經濟管理干部學院學報》，2008年第1期第67頁。

民法典拆遷法律法規范文第2篇

廣西電力線路走廊管理現狀

（一）管理模式1、有審批，但無登記。在計劃經濟時代，電力管理部門是電力建設項目審批部門，同時也是電力建設單位。輸電項目一般會取得發改委對電力線路工程的項目批復、規劃部門的線路路徑批復、土地管理部門的占地批復等等。這些行政許可說明了該電力線路的建設單位具有了某工程項目的建設資格或權利，或者說明了該電力線路通過某地段的資格或權利，但并不表示建設單位已經合法的取得了電力線路走廊內土地的使用權。2、有補償，但無征地。按照《土地管理法》、國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規定》等法律法規的規定，建設使用土地必須依法申請使用國有土地。由于我國二元結構的土地所有制，在繁華城市，如果建設用地是國家所有，電力線路走廊用地可以通過劃撥或者出讓的方式獲得；在廣大農村，如果土地為集體所有，電力線路走廊用地必須辦理征用手續，首先由政府征收為國有土地，否則國有電力桿塔占用的農民集體所有的土地仍屬于農民集體所有。《物權法》實施前，對施工過程中因植物砍伐、設施拆遷等造成損害的，電力建設企業根據《電力設施保護條例》，按照國家有關規定給予一次性補償。這種“一次補償、永久占用”方式實際占有了塔基部分的土地以及電力線路走廊用地的地上空間權，但由于沒有辦理征用手續，即使已經支付對價，也不代表電力設施產權人已經代替農民集體取得了塔基部分的土地使用權，或者當然取得整個線路走廊的地上空間使用權。

（二）管理矛盾《物權法》實施后，根據《物權法》第一百三十六條的規定，建設用地使用權人可以對土地的地表、地上或者地下等不同空間進行分層利用、單獨設定。而電力線路出于安全要求，按《電力法》、《電力設施保護條例》相關法律、法規規定，限制了線路下方權利人的權利行使。電力線路走廊內從事種植的經營人，種植什么、生長多高都要受到限制，建設建筑物或構筑物的高度也受到了限制，在經營過程中的操作也受到了妨礙和限制，如應用某些超高的現代農業機械進行作業等。顯然土地承包人的經營權收到了限制，因此降低了效率，減少了受益。由于《民法通則》和《物權法》的相關規定禁止電力線路走廊建設損害已設立的用益物權，土地承包權經營權人和宅基地使用權人隨時有要求電力線路產權人排除妨礙或賠償損失的可能，這無形增加了電力線路走廊不確定的法律風險并對電力線路走廊管理產生巨大影響。1、補償矛盾導致妨礙電力線路走廊建設現象嚴重。電網建設過程中，一些單位或個人對青苗費、征地費、拆遷補償費要求過高，以補償不到位等理由惡意阻撓施工，項目工期嚴重拖期，導致電網建設工期大大延長。以廣西為例，受清賠影響的工程占在建輸變電工程的30%，而受阻兩年以上的電網建設項目占受阻項目的14%。一些居民在線路走廊經過的地方違規搶建房屋等建筑物、構筑物、植物，導致線路建設成本增加7%~12%。由于線路走廊建設拆遷，可能會引發人身傷亡事件或，引發負面輿情事件。2、缺乏登記導致違章建筑物或構筑物清理遇到嚴重阻力。電力線路走廊內無證蓋房、違章建房導致建筑物與電力線路的距離不符合要求，在線路建設和維護過程中，容易產生人身觸電傷亡事故。在市政道路改建過程中，電力線路架設或敷設與鐵路、軌道交通等進行建設時，沒有相互溝通協調，或者雙方執行標準不同，導致架設的設施相互妨礙，從而帶來重大安全隱患。解決相鄰妨礙的規則是保護在先權利，前提是在先權利合法合規，物權登記成為證明在先權利合法的關鍵證據。物權登記的缺失會導致電力設施產權人在權利主張時遇到不必要的阻力。3、權利沖突導致走廊內的線樹矛盾問題難以解決。隨著國家退耕還林政策和林權制度改革的實施，各地不斷擴大林區和綠化面積，加重了樹與導線之間的矛盾。一些地區在電力線路走廊內大量種植“速成桉”等高桿植物，發生植物碰觸線路事件，導致電網運行故障。有些林木所有權人以暴力威脅，索要高額費用，阻礙相關單位清障性砍伐或修剪，導致線路維護成本高。一些基層供電局每年因為維護線路走廊支付的砍樹費用就超過200萬元。

廣西電力線路走廊主要物權風險

現行的法律制度沒有充分考慮計劃經濟體制下原有的一些做法，以及新法施行后的一些配套制度。法律體系不完善體現在：

（一）物權登記缺失電力線路走廊用地一般包括電力線路鐵塔基礎用地、電桿和拉線用地以及電力線路保護區（含電力線路跨越）的土地。由于法律法規沒有對電力線路走廊用地有統一的規定，各地政府部門依照《土地法》、《城市房地產管理法》等法律法規和政策自行制定征地程序、操作方法和賠償標準。部分省市規定，架空電力線路保護區不征地也不辦理土地使用證。如：江西省政府辦公廳印發的《江蘇省電網建設征地拆遷補償實施意見》規定，電力線路走廊用地不征地，但沒有明確桿塔占地是否征地。部分省市如《湖南省電力設施保護和供用電秩序維護條例》則明確：電力線路鐵塔基礎用地需辦理用地手續；電桿、拉線不需辦理行政審批手續；架空電力線路保護區不實行征地。廣西與大多數省份做法一樣，對鐵塔基礎占地、拉線桿塔的主坑和拉線坑，按照國家和自治區有關城鄉基礎設施征地的規定進行補償，不辦理征地手續，無建設用地使用權證，只將線路路徑報有關政府部門備案。對于架空電力線路保護區內的土地不征地、不補償。原因是電力線路線長、分布廣、技術要求高，使用土地的方式與道路建設等具有本質區別，它不改變土地的權利歸屬，不改變土地的效用，也非常少地限制土地的收益，所以不征地。如果都實施征地，一方面將會形成無數條看不見的“萬里長城”，另一方面將會阻礙電力發展速度，增加電力建設成本，而這些加重的成本最終都會由消費者承擔。《物權法》施行后，由于缺乏配套的地役權登記制度，電力線路走廊用地無法對抗第三人，實踐當中，供電企業相當數量的建設用地沒有辦理物權登記或者物權變更登記。材料缺失、政策變遷、涉及到用地指標等原因，物權登記辦理越來越難。由于沒有辦理土地使用權登記手續，電網企業土地使用權存在瑕疵，缺乏充分的證明效力以及對抗善意第三人的法律效力。如果原土地權利人對土地使用權再行處分，電網企業的合法利益將得不到維護。另外，不辦理物權登記手續，將導致土地使用權不明確，由此帶來的巨大風險，將直接影響供電企業對后續線路建設和改造等投入，最終影響廣大用戶的用電質量，同時也阻礙了電網建設的可持續發展。

（二）物權制度不足現有的電力線路走廊的制度設計還不能保障法律關系的穩定，有效保護和協調各方利益。法律治理工具存在的不足，主要體現在以下幾個方面：現行法律措施法律法規中缺少能有效解決電網線路走廊問題的措施。部分法律理論雖然有自身的優點，但都還不能完全解決存在的問題。體現在：第一，相鄰關系調整的不足。《物權法》規定，不動產權利人因鋪設電線必須利用相鄰土地、建筑物的，該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利。《物權法》對使用他人土地規定了兩種制度：相鄰關系制度和地役權制度。電力線路走廊是適用相鄰關系還是適用地役權制度，這對電網發展具有全局性影響。相鄰關系是法定的、無償的，并且是無固定期限的，適用相鄰關系無疑對于電網公司較為有利。但是，相鄰關系是法律對鄰近不動產利用所做的最低限度調節,對“最后一公里”的低壓線路特別是沿墻線等的適用是較為合適的，但是高壓電力線路往往跨過好幾塊不同地產，桿塔之間并不鄰近，缺乏適用的空間條件。特別是相鄰關系一般是無償的,這對于電力線路走廊通過的土地使用權人來說未必不是顯失公平的。因此通過相鄰關系解決也是不盡合理的。私人財產所有權受到剝奪，合法權益得不到保障，這與物權法公私權益平等保護的立法本意也是相違背的。第二，地役權保護不足。地役權是我國物權中用益物權的一種,即通過合同約定,需役地人對供役地人的土地進行利用,以提高自己不動產的效益,是在不排除所有權人占有的情況下,對供役地的一種限制。地役權解決電力線路走廊問題從法律層面上講是可行的。通過協商簽訂地役權合同，可以使電力企業和電力線路走廊內的土地所有權人或者使用權人清楚自己所負擔的義務,明確雙方權利義務，有利于減少電網建設阻力，增強土地所有權人和使用權人維護電力線路走廊安全的自覺性。但是地役權的取得需要訂立地役權合同，支付對價并有期限，還需進行登記。現行地役權制度一方面缺乏配套登記等相關規定，另一方面只有普通地役權的規定，在《物權法》中沒有明確規定公共地役權制度,當雙方當事人協商不一致時，電力線路走廊建設方如何取得所需的地役權沒有法律依據。電力線路長距離、涉及面廣的特性，使得走廊內任何一個權利瑕疵，都將影響到整條線路的建設和運行。如何解決當事人以私權保護為借口提出不合理要求，阻礙和妨礙電力線路走廊建設，成為現行地役權制度所不能解決的問題。第三，通過權調整的不足。主要指架線通過權，是指需役地使用權人將電力線路通過供役地的地表、上空或地下而在供役地上設立的權利。通過權本身是個英美法概念，使用債權原理解決物權問題，這與堅持物權和債權嚴格區分的大陸法系物權法不一致，在我國施行具有較大難度。且通過權以雙方協商為主，不具有強制性，商業性質較為濃厚，大大增加補償費用，增加電網建設難度，缺乏可操作性。

廣西電力線路走廊物權風險防范途徑

用益物權分層開發已經得到法律的確認和保護。但是分層空間是一種資源的理念還沒有得到廣泛的認知和認同，地上空間權做為一種可以由權利人自由支配的資源進行管理，勢必會影響到權利人的權利支配和利益預期，引起電力線路走廊利益相關者之間的利益紛爭。必須進一步完善電力線路走廊法律制度。

（一）增加公共地役權制度立法機關、政府部門均應高度重視電網線路走廊在《物權法》規制下出現的新問題，共同推動公共地役權等法律制度早日出臺。公共地役權制度增加的內容包括：一是明確公共地役權取得制度。地役權可以由雙方當事人協商一致設立；當雙方協商不一致時，借鑒《意大利民法典》、《俄羅斯聯邦民法典》的規定，基于公共利益，可以依據法律的直接規定、法院的判決、行政機關的決定來設立；二是按照相鄰權及公益事業的原則，法律直接規定關系民生的380伏以下電壓等級電力線路所有者無償取得電力線路走廊的地上權且無需登記；三是已經合法取得地役權的電力線路走廊，電力線路可以在權利規定的空間內無害通過，并對侵入權利空間的高桿植物以及建筑物和構筑物無償排除妨礙；四是根據“法不溯及以往”的原則，處理《物權法》頒布前的電力線路走廊，以保證原有的法律關系的穩定性。公共地役權制度增加的途徑包括：一是修改《物權法》時，在地役權部分增加公共地役權這一類型；二是在制定有關《物權法》適用的司法解釋時，增加公共地役權制度的內容；三是通過修改特別法的方式，在修改《電力法》和《土地管理法》時，明確電力線路走廊利用公共地役權的途徑和方法。

（二）完善地役權登記制度《物權法》第一百五十八條規定，地役權采取登記自由主義，自地役權合同生效時設立，可以不登記，同時地役權采取登記對抗主義，未經登記不得對抗善意第三人。對地役權予以登記除取得對第三人的對抗效力外，還有提醒規劃部門統籌規劃，建設許可部門限制建設許可的作用。《城市規劃法》城鄉規劃確定的輸電線路走廊受法律保護，禁止任何人擅自改變用途。在現實中，由于建設規劃、建設許可部門沒有合適的渠道，了解電力設施布局狀況和征求電力部門意見，進行地役權登記將有力地扭轉這種被動局面。要積極推動相關立法，明確登記機關、權利類型及內容，簡化登記程序，加強登記信息的公開與共享，方便相關行政機關規劃或審批，方便相關權利人查詢。

民法典拆遷法律法規范文第3篇

在行政法領域，《國家賠償法》、《行政訴訟法》等法律規范對行政行為致害提供了救濟途徑；而在民商事領域，則通過《侵權責任法》、《民事訴訟法》等規范對民事侵權行為進行規制。但是，當行政行為與民事行為共同作用導致某種損害后果（以下簡稱“共同致害案件”）時，如何進行賠償，法律沒有明文規定。“一個糾紛、兩種訴訟、三級法院、十年審理、十八份裁判”的“河南焦作房產糾紛案”深刻的反映了行政賠償與民事賠償銜接的重要意義。除了審理程序、責任方式等問題困擾著司法實踐外，歸責原則適用的交錯與銜接也成為一個難題。

一、司法實踐中的疑惑

案例：20__年8月14日，王某駕駛其拖拉機在某國道上運輸竹竿。拖拉機沒有后尾燈；竹竿系順裝，超出車廂2米多。當晚10時許，王某駛過某木材檢查站時，被該站工作人員追上攔住并在機動車道上進行檢查。檢查期間，隨后騎摩托車駛來的張某撞在拖拉機運輸的竹竿上，致張某胸部多處骨折、開放性血氣胸。張某為此支付醫療費2萬余元。事后，張某對王某提起民事訴訟，并對木檢站提起了行政訴訟和行政賠償訴訟。[①]

該案較明顯的表現出共同致害案件侵權主體混合性、訴訟形式交叉性、違法與過錯交錯性等特點。實踐中對于此類案件主要存在三種審理模式，而每一種處理模式都或多或少帶來一些疑惑。

第一種審理模式：在民事訴訟中一并審理或行政訴訟中一并審理。由此產生的問題是：行政機關的“違法”是否構成侵權法上的“過錯”從而承擔侵權責任？是否成立共同侵權？此為疑惑一。

第二種審理模式：民事訴訟與行政訴訟分案提起。先行后民或先民后行，此種模式產生的問題是：民事判決中對民事侵權行為不承擔全部責任論證時會自覺不自覺的對行政行為用過錯責任原則進行評判，行政判決中用違法性原則進行評判，兩者在歸責原則上的差異是否會導致結果的差異？即用違法性評判行政行為所得出的賠償份額與用過錯責任原則評判民事行為所得出的賠償份額之和是否會高于或低于損害？此為疑惑二。

第三種審理模式：行政附帶民事訴訟。問題是由于訴訟主體并不完全相同，是否可以像刑事附帶民事訴訟那樣使用本身就有爭議，如果使用，仍會產生第二種審理模式中對共同引起損害后果的兩種原因行為適用不同歸責原則的問題，可能導致結果上的差異。

不同的審理模式所產生的問題無不與行政賠償適用“違法性原則”而侵權責任適用“過錯責任原則”有關，在共同致害案件中，“違法性原則”與“過錯責任原則”適用的交錯是導致上述問題的重要原因，如何協調兩原則在該類案件中的銜接適用成為必須要解決的問題。

二、違法性原則與過錯責任原則的交錯——基于對疑惑一的解答

（一）行政賠償中的“違法性原則”

20__年新修訂的《國家賠償法》對行政賠償歸責原則的規定仍沒有改變違法性原則的主導地位，眾學者關于行政賠償歸責原則完善的呼聲在立法中體現的并不明顯[②]。目前對違法性原則并沒有一個權威的立法解釋，學者看法不一，但其強調以職權行為的違法性作為評價行政機關是否承擔賠償責任的標準已成為共識。

行政賠償中違法性原則的確立初衷是為了實現評價標準的客觀化，避免諸如過錯責任原則等主觀性較強的標準的不確定性，減輕行政相對人的舉證責任。但這種愿望在實踐中面臨諸多問題。首先，從違法性原則不難看出，行政機關承擔責任的前提是其行為具有“違法性”，即只有經過司法審查程序被確認違法的行為才可能發生賠償的問題，這便使得行政賠償的“違法”的行政行為與《行政訴訟法》規定的行政訴訟的受案范圍相同，大大限制了行政賠償的范圍。有學者指出，新修訂的《國家賠償法》已經取消了確認違法的前置程序，但從歸責原則上看，這樣的結論還有待商榷且主要體現在司法賠償中，行政賠償表現的并不明顯；其次，違法性原則中的“法”究竟范圍如何，理解各不相同。司法實踐中傾向于作狹義解釋，“法”僅指法律、法規以及規章。有學者主張，此處的“法”應作廣義理解，“違法不僅是指違反形式意義上的法律、法規和規章, 還包括諸多實質意義上的法規范, 如法律原則、精神、目的、慣例、行政規則等, 以克服賠償范圍狹小的缺陷”[③]；其三，違法性原則使得對行政不作為行為、行政事實行為、自由裁量的行政行為的評價面臨困境，也無法解決公有公共設施致人損害情形下責任的確定問題，對行政行為共同侵權狀態下如何進行責任分擔也無法予以回答。違法性原則的種種詬病在行民交叉案件中體現的更為明顯，尤其在共同致害案件中，當違法性原則與過錯責任原則適用上出現交叉時，無所適從的慌亂狀態便表現了出來。

（二）侵權責任中的“過錯責任原則”

過錯責任原則是“侵權人承擔侵權責任的基礎，之所以規定由侵權人承擔相應的侵權責任，是因為其主觀上具有可以歸責的事由（故意或者過失）。”[④]

作為《侵權責任法》的“金科玉律”，過錯責任原則一直是評價侵權行為可責難性的重要標準，包括故意和過失兩種心理狀態。雖然在理論是有人主張“客觀過錯說”，即認為過錯和不法是彼此不可分離的，因而將二者結合為一個要件，過錯不是或者主要不是侵權人的主觀心理狀態，而是侵權人的行為的違法性質。從這個意義上講，過錯責任原則和違法性原則便出現了重合，但是不難看出，該觀點將主觀上的過錯與客觀上的行為違法性混為一談，又忽視和抹殺其各自的特點和獨立價值，并不可采，就其本質而言，過錯是一種主觀的東西，是行為人可歸責的心理狀況。[⑤]由于該原則需探究行為人主觀心理狀態，被侵權人舉證責任較重，且在判斷中往往會加入裁判者的價值判斷，主觀性較強，在一些侵權案件中還出現了過錯推定這一過錯責任原則適用的特殊情形。由于過錯責任原則更符合“自己行為、自己責任”的公平正義的理念，所以，在行政賠償領域，采過錯責任原則作為歸責原則的國家也不在少數，如英國的過失責任原則、美國的雙重過錯責任原則、法國的公

務員過錯責任原則、德國的過錯責任原則等。當然，各國在規定過錯責任原則作為行政賠償的歸責原則時，也在朝著歸責原則客觀化的方向努力，如表述上采用“違反職責”、“公務過錯”等措辭。

（三）“違法”與“過錯”的關系

在共同致害案件中，要回答“行政行為‘違法’是否構成侵權法上的‘過錯’，從而承擔侵權責任”的問題，首先要理清“違法”與“過錯”之間的關系。

學界關于違法與過錯的爭論，最初源于羅馬法中的《阿奎利亞法》對侵權構成要件的討論。該法首次強調了侵權行為必須是一種具有injuria的行為，即違反法律且無任何權利的行為；違法概念較具彈性，過錯概念包含于injuria（違法）概念之中[⑥]。《德國民法典》同時規定了違法性原則與過錯責任原則，盡管它們的評價對象是同一個加害行為，但它們關注的是不同方面的內容。違法性原則關注的是行為的否定性評價，過錯關注的是應受道德非難的主觀心理狀態。兩者互相配合以實現侵權行為法的功能。注意義務的違反是導致過錯與違法性重合的關鍵。上述立法展示了違法與過錯相輔相承的功能關系，此外，我們可以從違法性概念的雙重涵義出發來進一步理清違法與過錯的關系。

侵權法上關于違法性原則的討論為理解行政賠償中的違法性原則提供了認識基礎。在侵權法上，違法性原則主要有“行為違法說”與“結果違法說”兩種認識。傳統的違法性理論是指“結果不法”, 即凡行為侵害他人權利者, 如駕車撞傷路人、綁架殺人、燒毀他人房屋等, 即屬違法, 學說稱之為因符合構成要件而征引違法性。[⑦]根據這種學說, 加害行為之所以被法律非難而具有違法性, 是因為它導致了對權利侵害的“結果”。除了發生違法性阻卻事由(正當防衛、緊急避險和自助行為) 以外, 只要某行為存在客觀的侵害后果, 概屬不法。[⑧]晚近德國學者的新學說主張“行為不法”, 該說認為,在故意侵害他人權利的情形中, 一個行為因導致他人權利受侵害而被認為構成違法是妥當的,因為故意侵害他人為法律所當然禁止, 行為的違法性可直接認定; 但在過失侵害他人權利的情形中, 行為違法性的成立須以行為人未盡避免侵害他人的注意義務為必要。注意義務的違反是違法性的必要特征。反之, 若行為人已盡到社會活動方面的必要注意義務時, 即使其行為具有侵害他人權益的客觀后果,也不能被認為構成違法。[⑨]由此可見，行政賠償中的違法顯然不屬于結果違法。根據“行為違法說”,行政行為故意違法與過錯相重合，自不待言，而對注意義務的違反則表現為對某種法律規范的忽視，即主觀上存在過失。法律規范為行政機關設置了注意義務，而對它們的違反和忽視則可推定其主觀上有過失。此時，違法成為判斷過失的客觀標準。這種理解又帶來一個問題，即是否行政機關所有的違法行為都可以作為推定行政機關主觀上有過錯的客觀標準？答案似乎是否定的，因為，從某種意義上講，過失的確定必須依賴于一定的規范背景，并結合人在具體個案中的行為加以確定，如果絕對地以違反法律規范作為認定過失的客觀標準，很有可能導致個案的不公，任何標準的采用都要有一定的彈性。

（四）對疑惑一的解答

開篇我們提出“行政機關‘違法’是否構成侵權法上的‘過錯’？”，對于這個問題，上文論述較多，此處不再贅述。而若構成侵權法上的過錯，行政機關承擔的是否為侵權責任？對此問題的回答涉及到國家賠償制度與民事侵權賠償之間的關系[⑩]，需立足于《國家賠償法》與《侵權責任法》的分工與功能，并非歸責原則一個因素可以決定。由于本文主題和篇幅的限制，此處只作簡單的結論性表述。《國家賠償法》規定行政賠償除保證行政相對人對其受到的損害得到填補以外，更重要的是要約束行政機關的行為，促使國家機關及其工作人員依法行使職權，威懾、約束意義更為明顯，因此，如果行政違法行為能夠為《國家賠償法》所涵蓋，不宜認定為侵權責任，審理模式也不宜以民事程序進行；如果行政違法行為不能為《國家賠償法》所涵蓋，則要充分利用違法與過錯之間的內在聯系，運用侵權責任，對受到損害的一方提供法律上的救濟。而是否成立共同侵權，則涉及到行政機關與民事主體責任承擔方式的問題。其本質在于行政機關與民事侵權人是否承擔連帶責任的問題。筆者認為，基于行政賠償與民事賠償在立法目的、賠償責任性質等方面的差異，兩者承擔連帶責任在法理上說不通。但若行政機關與民事侵權人有意思聯絡的情況下共同致害，則可適用一些學者主張的單向連帶責任，即行政機關對民事侵權人的賠償責任承擔連帶責任，而民事侵權人則不與行政機關連帶，以表現法律對行政機關故意侵權制裁的嚴厲性。

三、違法性原則與過錯責任原則適用的銜接——以共同致害案件的分類為路徑

違法性原則與過錯責任原則在共同致害案件中適用上出現交錯，給司法實踐帶來許多困惑，必須找到一條兩原則銜接適用的路徑，而以共同致害案件的分類為突破口不失為一個不錯的選擇。而在此之前，很有必要對歸責原則選擇的標準及過錯責任原則適用于行政賠償情形的合理性進行分析，以便為兩原則的銜接適用提供必要的基礎。

（一）選擇歸責原則的標準

侵權責任法上的“歸責”（imputatio, imputation），是指確認和追究侵權人的侵權責任。歸責原則（criterion of liability）,是指以何種根據或基礎確認和追究侵權人的侵權責任，它所解決的是侵權責任的倫理和正義性基礎問題。[11]行政侵權的歸責原則與此定義類似，是行政機關承擔賠償責任的依據或基礎。確定某一責任的歸責原則，實際上是一個價值判斷和選擇的過程，是立法者根據立法目的，在綜合考慮人民權益保護、公權力限制、社會公平正義等理念后，做出的選擇，它也受一國法律傳統和法律文化的深刻影響。

具體而言，在選擇歸責原則時，應考慮以下標準：首先，該原則能夠有助于實現人民權益保護程度的最大化。在權利本位、個人本位、自由、平等等價值彰顯的現代社會，法律很大程度上是為人民權利保障而設置的，而作為法律重要組成因素的歸責原則必然要與這一價值相符，在確立歸責原則時，必須將最大限度的實現人民權益的保護作為一個重要標準予以參照。正是因為如此，在歸責原則演進的過程中，逐漸出現了無過錯責任原則、嚴格責任原則等；其次，該原則要與社會公平正義理念相契合。每個人都應為自己的過錯行為承擔責任，“自己行為，自己責任”，權責統一等等均要求確立的歸責原則能夠契合或者有助于實現這些理念。同時，在確立歸責原則時，還要考慮公平正義背后的法律感情和法律文化，也正是這些因素，使得過錯責任原則在侵權責任歸責原則中長期處于主導地位；第三，該原則要能夠使社會成本達到最小。包括舉證成本、司法資源成本、損害填補成本、權力限制成本等等，行政賠償之所以采用違法性原則作為歸責原則，也有這方面的考慮；最后，該原則的選擇要能夠實現整個歸責原則體系無縫銜接，從而保證裁判結果的一致性。各歸責原則并不是散亂孤立的，而是相互聯系相互補充的一個體系，不僅在一個法律部門中如此，在不同的法律部門中也應如此，行政賠償責任與侵權責任的歸責原則也應做到相互聯系，優勢互補，從而避免我們開篇時遇到的問題。

（二）過錯責任原則作為行政賠償歸責原則的可能性

《國家賠償法》并沒有將過錯責任原則作為行政賠償的歸責原則，而是選擇了違法性原則，通過上文中對違法與過錯的關系的分析，我們不難看出，過錯責任原則作為行政賠償的歸責原則并無不可。“過去的司法實踐中存在過錯責任適用的情況，將來也不會消失。畢竟很多損害是由于不作為造成的，而法律不可能為所有的行為都預設行為模式。所以，如果由于法律法規尚不健全，實際上應該賠償的，采用其他原則卻無法實現違法判斷，又不適合進行結果歸責，那么就應該采用過錯歸責。”[12]當然，我們此處探討過錯責任原則作為行政賠償的歸責原則，并不是要否定違法性原則的主導地位，而是在違法性原則的基礎上，探討更加多元化、體系化的行政賠償 的歸責原則體系，以完善現有歸責原則適用上的不足。

首先，由于國家賠償制度是從民事侵權賠償制度中分化出來的，在歸責原則的適用方面有互相借鑒、吸收的可能。且過錯責任原則作為承擔責任的主要歸責原則，在各國的行政賠償中均有體現，此在上文中也有涉及；其次，由于絕大多數違法行為均可推定為主觀上有過錯，所以，將過錯責任原則作為行政賠償歸責原則對現有規則體系觸動不會很大；第三，過錯責任原則可以解決違法性原則中對“法”的范圍不同理解的爭議，對擴大行政賠償范圍，減少理論上的爭議有所裨益；第四，過錯責任原則可為共同致害案件及行政機關共同侵權案件等案件類型中責任分擔問題的解決提供可操作的路徑。各責任主體責任分擔比例的確定需要有可供評判的標準，為避免這些案件中，不同主體承擔責任之和大于或小于被侵害者所受到的損害，使損害填補功能得以實現，過錯責任原則的適用不失為一個很好的選擇；第五，自由裁量行政行為的存在也為過錯責任原則的適用提供可能，對自由裁量行政行為妥當性的評價違法性原則無法提供判斷標準，但對行政機關裁量權的限制要求必須對此類行為進行審查，而過錯責任原則可以作為評判此類行為的標準之一。

由此可見，過錯責任原則作為行政賠償的歸責原則不僅可能而且很有必要，這種必要性在共同致害案件中體現更為明顯，為解決開篇提到的第二個問題提供了方向。

（三）共同致害案件的分類

歸責原則選擇的標準為我們設定了構建歸責原則體系時必須要考慮的因素，解決在共同致害案件中適用歸責原則的正當性問題；過錯責任原則在行政賠償中適用的可能性為我們在共同致害案件中具體適用何種歸責原則提供了參考，而共同致害案件自身的類型劃分則為違法性原則和過錯責任原則的銜接適用提供了可操作的路徑。總體而言，共同致害案件可分為以下幾種：

1、作為的行政行為與民事侵權行為共同造成某種損害。在房地產登記領域這一現象較多，主要是一方民事主體在房屋買賣過程中存在欺詐現象，而房地產登記部門未盡合理審查義務，錯誤登記或辦理產權變理手續，民事侵權行為與行政行為共同造成他人權利受損。

2、不作為的行政行為與民事侵權行為共同造成某種損害。如某民事主體侵害他人生命健康權，公安機關怠于行使保護公民生命健康權的職責，造成當事人人身傷害。

3、行政事實行為與民事侵權行為共同造成某種損害。行政事實行為雖然不以產生特定法律效果為目的，但卻會對相對人權益產生某種影響。《國家賠償法》第三條規定的行政機關非法拘禁、以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民傷害或死亡的、違法使用武器、警械等行為與一方民事主體侵害公民生命健康權的行為共為造成當事人人身損害。

4、合法行政行為與民事侵權行為共同造成某種損害。此處合法行政行為作廣義理解，既包括行政法律行為也包括行政事實行為。關于合法行政行為造成的損害是否屬于行政賠償的問題，認識并不統一。多數學者認為合法行政行為造成損害應屬行政補償的范圍，沒有違法談不上賠償的問題。但也有人主張行政補償僅僅是行政機關在作出行政行為前預料到會發生某種損害，但無法避免，故而給予一定的補償。但如果由于行政機關在行為時考慮不周疏忽等造成公民權益損害，行政機關承擔的仍然是行政賠償責任而非補償責任。如在拆遷的過程中，操作不當將他人房屋震壞。此時與其他民事侵權行為結合共同造成當事人某種損失。[13]筆者認為，從全面保護公民權益的角度出發，后一種觀點有其合理性，將其作為共同致害案件的一種類型并無不可。

5、公有公共設施設置管理不當與民事侵權行為共同造成某種損害。關于公有公共設施致人損害是否適用行政賠償的規定學界一直爭論不休，修訂后的《國家賠償法》對此又未作出規定，而《侵權責任法》中規定了相應的民事賠償責任。主張公有公共設施致損納入國家賠償范圍的呼聲越來越高，筆者也贊成這種觀點，公有公共設施致害作為國家賠償的重要原因之一是域外法的通行做法，無論從法律關系的角度還是從現代行政及救濟的發展趨勢和當事人權益保護的角度均應將其納入國家賠償的范圍。[14]故當公有公共設施與其他民事侵權行為共同導致他人損害時也成為共同致害案件的一種類型。

（四）兩原則在各類型中的銜接適用——對疑惑二的解答

以對共同致害案件的不同種類型為基礎，結合違法與過錯的關系，依據歸責原則選擇的標準，可以對違法性原則和過錯責任原則在各種類型中的具體銜接適用作出分析。

對于違法性較明顯的作為的行政行為、不作為的行政行為直接適用違法性原則作為判斷行政行為是否應當承擔行政賠償責任的根據，以此減輕行政相對人舉證責任，在考慮與共同致害的其他民事行為承擔侵權責任的責任份額時，可以在違法性判斷的基礎上，結合違法與過錯的關系，衡量行政行為違法性的過錯程度，從而作為與民事侵權主體責任分擔的依據；對于違法性表現不明顯，在現有法律框架下難以進行司法審查的不作為的行政行為、行政事實行為、合法的行政行為及公有公共設施致人損害等類型，則以過錯責任原則作為行政賠償的歸責原則。當然在適用過錯責任原則時，可以考慮在舉證責任分擔上向行政相對人傾斜，采過錯推定的方式。而與民事侵權主體責任分擔的問題也迎刃而解，不會出現開篇提出的行政機關與民事主體承擔責任的總和大于或小于造成的損害的問題。

四、結語

行政侵權與民事侵權共同致害案件的審理面臨諸多問題，如審理程序的確定、歸責任原則的適用、兩主體承擔責任的性質、責任分擔方式等等，而本文關注的重點是其中的歸責原則。違法性原則與過錯責任原則在共同致害案件中的交錯給司法實踐帶來許多困惑，本文從違法與過錯的關系入手，在探究歸責原則確定的標準和行政賠償適用過錯責任原則的可能性的基礎上，對共同致害案件進行分類，在不同類型的案件中實現違法性原則與過錯責任原則的銜接適用。

參考文獻：

[1]馬懷德：《國家賠償法學》, 中國政法大學出版社20__年版。

[2]張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社20__年版。

[3]馬懷德、喻文光：《公有公共設施致害的國家賠償責任》，載《法學研究》20__年第2期。

[4]江必新：《適用修改后的<國家賠償法>應當著重把握的若干問題》，載《法律適用》20__年第6期。

[5]張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社20__年版。

[6]江必新：《國家賠償與民事侵權賠償關系之再認識——兼論國家賠償中侵權責任法的適用》，載《法制與社會發展》2013年第1期。

[7]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社20__年版，第125頁。

[8]王澤鑒：《侵權行為法（第1冊）》，中國政法大學出版社20__年版，第230頁。

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