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論文摘要:虛假廣告罪是指廣告主、廣告經營者、廣告者違反國家規定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節嚴重的行為。本罪的主要特征是:
(1)犯罪客觀方面表現為利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節嚴重的行為。根據1994年的《中華人民共和國廣告法》,所謂廣告,是指商品經營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。在市場競爭中,廣告是企業宣傳、推銷自己的商品或者所提供的服務的常用而有效的手段,它對于擴大自己的商品和服務的知名度,更多地占有市場份額,從而增加企業的經濟效益,起著重大作用。正因為這樣,有些企業或個人為了牟取不正當利益,把作虛假廣告作為不正當競爭的手段,嚴重損害消費者的利益,破壞市場競爭的正常秩序。因此,都明令禁止虛假廣告,現行刑法增設本罪,是十分必要的。關于本罪的客觀方面,要掌握以下幾點:
其一,行為人違反了國家規定,主要是違反《反不正當競爭法》和《廣告法》的有關禁止性規定。
其二,實施了利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的行為。虛假宣傳的內容,可以是多種多樣。對商品的虛假宣傳,包括對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等等作引人誤解的虛假宣傳。例如,把質量低劣的產品說成是具有國際先進水平,把不含某種貴重物質說成含有該物質,把非多功能說成多功能,把無效用說成有效用等等。對服務作虛假宣傳,包括對服務的內容、形式、質量、價格、承諾等等作引人誤解的虛假宣傳。在廣告中,對以上任何一方面或任何一種事實作虛假宣傳,都可以構成本罪。
其三,實施虛假廣告的行為,必須是情節嚴重。情節輕微的,由工商行政管理機關依法處理。
(2)犯罪主體是特殊主體,即廣告主、廣告經營者和廣告者。根據《廣告法》的規定,“廣告主”是指為推銷商品或者提供服務,自行或者委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或者個人。“廣告經營者”是指受委托提供廣告設計、制作、服務的法人、其他經濟組織或者個人。“廣告者”是指為廣告主或廣告主委托的廣告經營者廣告的法人或者其他經濟組織。
[論文關鍵詞]比較廣告;不正當競爭;虛假比較廣告;詆毀商譽比較廣告;商標侵權比較廣告
一、比較廣告
何謂“比較廣告”,不同法系國家有不同理解。《1984年9月10日歐盟理事會關于誤導廣告和比較廣告的指令》規定“比較廣告意指任何明確或含蓄地提及競爭者或競爭者的商品或服務的廣告。”德國法學界認為“比較廣告泛指以直接或間接方式指稱某個或某些競爭對手或由某個或某些競爭對手經營的產品或服務的廣告。”[1]美國聯邦貿易委員會將其定義為“對可替代商品進行客觀可測量的品質或價格的比較,并通過其指名道姓、描述或者其他區別性信息可以識別出其他品牌的廣告。筆者認為,比較廣告是以廣告形式,對兩種以上產品或服務進行對比,以說明廣告主自身產品、服務的優點。
不僅比較廣告的定義因法系不同存有差異,就連比較廣告的立法模式在各國也大相徑庭。綜觀世界各國立法, 主要有三種模式:(一)否定立法模式。主要是大陸法系國家,如法國、西班牙、意大利、希臘等。法國法明文規定“任何人無權在廣告中明確指出競爭者產品的缺陷或不足,即使所指是真實的。”西班牙更是將比較廣告視為非法廣告,規定“比較性廣告屬不實(不誠實)廣告,這種廣告沒有產品、服務的根本特征、相近特點及客觀上可展示的特征為依據。”(二)肯定立法模式。美國聯邦貿易委員會認為“比較廣告不僅無害于經濟發展,而且有利于正常的商業競爭”因此支持比較廣告。此外英國也允許比較廣告合法存在,規定只要比較是真實的,且沒有對競爭對手進行誹謗或貶低的比較廣告是允許的。(三)限制立法模式。典型代表是德國,德國并沒有明確禁止比較廣告,僅在《反不公平競爭法》中規定,不允許對競爭者及其產品進行有害的或非真實的評價。但由于司法部門對反不公平競爭法有關條款的解釋很嚴格,所以實際上幾乎不可能做比較廣告。但不能據此認為德國不允許比較廣告,實際上德國允許比較廣告,只是對其作了嚴格限制。此外,加拿大、日本等國也采限制立法模式。
對我國是否允許比較廣告,理論界意見不一。很多學者依據《廣告法》第七條第二款第三項、第十二條以及第十四條第三項規定,認為我國禁止比較廣告。本文認為此觀點頗有以偏概全之嫌,首先,第十四條第三項只是禁止對藥品、醫療器械的功效和安全性作比較,并沒有禁止對藥品、醫療器械以外的內容作比較;其次,第七條第二款第三項只能說明我國明確禁止絕對化的對比廣告;最后,第十二條禁止的是貶低其他經營者商品或服務的廣告,而非比較廣告。“貶低”與“比較”的含義不同,國家工商局廣告司所編的《廣告法釋義》一書對“貶低”的解釋是“采用不公正、不客觀、捏造、惡意歪曲事實、影射、中傷、低毀等不正當手法。”此書還認為“ 一般而言,在有科學的依據和證明,并且是相同的產品或可類比產品,在有可比較之處又具可比性的情況下,在廣告中進行比較是允許的。但這種比較必須在一定限度內,只是陳述一種客觀存在, 而不含有借以貶低他人,以抬高自己的表現和傾向。”據此,我國并未采否定立法模式。再結合《反不正當競爭法》、《國家工商行政管理局廣告審查標準(試行)》以及相關法律法規可知:我國原則上允許比較廣告,但明文禁止下列非法比較廣告:(一)絕對化對比廣告;(二)對藥品及醫藥器械等一些與人的生命、健康密切相關的特殊產品的功效、安全性對比的廣告;(三)貶低性對比廣告;(四)其他。
二、不正當競爭比較廣告
何謂“不正當競爭”?《反不正當競爭法》第二條第二款規定:“不正當競爭是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。”而比較廣告是以廣告形式,對兩種以上產品或服務進行對比。依據其是否符合法律規定可分為合法比較廣告和非法比較廣告。表面看兩者似乎沒有聯系,實際上卻密切關聯。合法比較廣告遵守市場競爭秩序,對產品或服務作真實、客觀比較,受《廣告法》等法律保護;而非法比較廣告以廣告形式損害其他經營者合法權益,破壞市場競爭秩序,違反了《反不正當競爭法》的規定,構成不正當競爭。
依據《反不正當競爭法》及相關法律規定,主要有三種不正當競爭比較廣告:
(一)虛假比較廣告
依據我國《反不正當競爭法》第九條第一款以及國家工商行政管理局《關于認定處理虛假廣告問題的批復》的規定可知,虛假比較廣告是經營者故意告知虛假情況或故意隱瞞真實情況,對兩種以上產品或服務進行錯誤對比,以誘使消費者購買其產品或服務的比較廣告。虛假比較廣告涉及到對自己和其他經營者產品或服務兩方面的陳述,判定不真實應針對那一部分,理論界有不同看法。本文認為,對自己或其他經營者產品或服務的特征、品質等進行不實陳述的,都應認定為虛假比較廣告。因為,無論是對自己產品或服務作虛假不實陳述還是對其他經營者產品或服務作虛假不實陳述,在此基礎上的比較都是不真實的,都對消費者的購買決策產生影響。
(二)詆毀商譽比較廣告
《反不正當競爭法》第十四條規定:“經營者不得捏造、散布虛假事實, 損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”因此,經營者為打擊競爭對手,采取令人誤解的錯誤方法,對兩個或兩個以上商品或服務進行比較,并詆毀競爭對手商譽的比較廣告構成詆毀商譽比較廣告。詆毀商譽比較廣告與虛假比較廣告的區別在于,“虛假宣傳”是其手段,而不是目的,它是借助虛假宣傳手段,來實現詆毀競爭對手商譽的目的。當兩者競合時,依據特別法優于一般法,將該行為認定為詆毀商譽比較廣告。
(三)商標侵權比較廣告
比較廣告是以廣告形式,對兩種以上產品或服務進行對比,這種對比很有可能提及對方產品或服務的商標,形成使用他人注冊商標的事實,從而形成商標侵權比較廣告。關于商標侵權比較廣告,《商標法》第三條規定:“經商標局核準注冊的商標為注冊商標,商標注冊人享有商標專用權,受法律保護。”同時《商標法實施細則》第二十九條第二款規定:“前款所指商標的使用,包括用于廣告宣傳或者展覽。”因此,經營者無權將他人注冊商標用于己方的比較廣告,以宣傳己方產品或服務。
三、不正當競爭比較廣告的法律規制
隨著實踐中不正當競爭比較廣告糾紛增多,修改和完善立法規制此種行為迫在眉睫,本文提出以下幾方面修改建議:
(一)修改、完善《廣告法》,對比較廣告設專章進行全面、系統規制,具體包括以下方面:
1.繼續采用肯定立法模式,原則上允許比較廣告,但禁止虛假比較廣告、詆毀商譽比較廣告等非法比較廣告。
2.明確比較廣告的定義、適用范圍、合法性標準等基本內容,何謂“比較廣告”前文已作界定,不再贅述。至于比較廣告的適用范圍,本文認為應采用概括加列舉的立法模式,概括規定哪些行業可以使用比較廣告,具體列舉哪些行業不能使用比較廣告。本文認為比較廣告的合法性標準為:(1)真實性,比較廣告必須遵循客觀真實原則,以客觀事實為依據,對產品或服務的一項或多項特征進行全面、客觀比較;(2)正當性,特指比較目的的正當性,經營者運用對比方法對產品或服務進行宣傳時應遵守公平競爭、誠實信用原則,遵守商業道德;(3)可比性,比較廣告所比較的對象應屬于同一類型,具有可比性。
3.明確禁止非法比較廣告,如比較廣告不得對自己或其他經營者的商品或服務作不實陳述或引人誤解的陳述;比較廣告不得詆毀競爭對手的商業信譽、商品聲譽;比較廣告不得侵犯其他經營者的商標專用權。
4.明確比較廣告參與者的義務及其違反義務應承擔的法律責任。首先是廣告主的義務,廣告主要恪守商業道德,本著客觀真實的原則,用公平、合理的方法對產品或服務進行比較;其次是廣告制作者的義務,廣告制作者應遵守相應職業道德,拒絕非法廣告;最后是廣告者的義務,廣告者應做好審查工作,對未的非法廣告應拒絕審查,對已的非法廣告應立即停止,報告相關機關并接受處理。對違反義務的廣告參與者應追究法律責任。首先是民事責任,承擔責任的方式主要是停止侵害、消除影響、賠償損失;其次是行政責任,可以罰款、暫扣或吊銷營業執照和許可證等;最后是刑事責任,對嚴重侵害其他經營者合法權益構成犯罪的,應追究刑事責任。
5.對比較廣告的監管作出規定。僅規定比較廣告主體的權利、義務,依靠廣告行業的自律難以維護廣告市場秩序,必須建立立體的比較廣告監管體系對比較廣告進行監管。依托主管部門、同業自律組織、大眾傳媒等機構和組織,對比較廣告進行全面監管,并分別賦予他們一定的監管權限。
(二)梳理、修改相關法規、規章,使其關于比較廣告的規定與《廣告法》保持統一
根據修改后的《廣告法》,及時修改相關法規、規章中涉及比較廣告的內容,從而建立一個協調、統一的比較廣告規制體系。
【新聞事件】國報刊管理工作會議3月21日召開,據悉,2012年新聞出版總署將重點開展4項新聞報刊領域的專項治理行動,有效解決當前人民群眾反映強烈的突出問題。其中包括:開展教輔類報刊專項治理,規范報刊出版秩序;開展教輔類報刊專項治理,規范報刊出版秩序;開展學術期刊違規刊發質量低劣論文專項治理工作,提升學術期刊出版質量;開展虛假違法廣告專項治理行動,加強報刊廣告監管等。【新聞出版總署將治理新聞敲詐、違法廣告等問題】
中廣網北京3月26日消息 據中國之聲《央廣新聞》報道,對于新聞出版總署提出的專項治理行動,中國之聲特約觀察員岳運生對來評論。
岳運生:在近日召開的全國報刊管理工作會議上,新聞出版總署表示今年將著重提升學術期刊的出版質量,開展學術期刊違規開發質量低廉論文專項治理工作。將通過開發并且推廣防止學術不端行為的監控軟件,制定關于規范學術期刊出版有關規定,分期開展學術期刊綜合質量評估,推進學術期刊精品建設等等這些方式來杜絕部分學術期刊靠收取版面費謀利,以及產業化等等這些問題。
眾所周知,現在國別的學術期刊賣版面發論文的問題確實十分的突出,有一次我去北京的大學,發現校園里面都是這種發論文的小廣告,大家都知道現在很多學校科研單位對學術成果的要求都比較高,無論是保送研究生還是教師評定職稱晉級一,般都是需要發表一定數量的論文,有的單位甚至是要求要在特定級別,也就是核心期刊上來。有些人沒什么學術成果或者他的學術成果不夠好,寫不出來論文怎么辦?一般很多就會上網花錢找寫,寫了之后發不了怎么辦,就花錢在期刊買版面發表,這樣花錢發表的論文質量也就可想而知了。
其實無論是學校也好還是科研單位也好強調學術成果的重要性這個初衷無疑是好的,但是如果流于形勢,只看論文數不看論文質量抄襲、剽竊、找、買版面等等這些行為的出現就就不足為奇了。如今新聞總署已經決定了對于不注重學術質量,刊載拼湊剽竊學術文章的學術期刊給予嚴重處理,不過我想要從根本上解決問題,肯定不是有關行政機關發幾個文件就能夠奏效了,除了這些行政機關要抓好進一步落實不要只是一陣風以外,學校和研究機構也應當反思一下自己的做法,將以往保研、評職稱晉級等論文的形式審查,最好專門為對論文質量的實質審查,以便從根本上改變學術界的科研風氣。
論文關鍵詞:房地產廣告;問題;改進策略
房地產廣告,是房地產開發企業、房地產權利人、房地產中介服務機構的房地產項目預售、預租、出售、出租、項目轉讓以及其他房地產項目介紹的廣告。中國房地產行業的蓬勃發展為與之伴生的房地產廣告業提供了廣闊的發展空間,同時房地產廣告又促進了房地產產品的消費和房地產行業的繁榮,兩者相輔相成、互相促進。房地產廣告以其獨特的魅力不僅影響著房地產產品的銷售業績,甚至決定著樓盤的市場定位與品質,而且在一定的程度上推動房地產業的發展。房地產廣告在發展過程中也暴露出了一些問題,不僅影響房地產廣告行業的健康發展,還在一定程度上損害了消費者的權益。
一、現狀及存在的問題
房地產廣告包含市場調研、分析、創意、文案表現等諸多細節。然而,由于國內市場發展過快導致的浮躁,以及一些策劃人急功近利,缺乏專業素養等因素,常常步入房地產廣告策劃的誤區。
(一)缺乏創意
被譽為美國廣告教皇的大衛·奧格威說過“要吸引消費者的注意力,同時讓他們來買你的產品,非要有很好的點子不可”。在這里“點子”就是創意,被廣告人視為廣告的生命,然而由于創意的差別,效果是天壤之別,尤其在房地產產品同質化的今天,“有創新才有市場”己顯得越來越重要。雖然獨特銷售主張是每個策劃者都明白的,然而為了實現銷售,他們把大量的心思用來制造“賣點”,以引起購房者的注意,而忽視廣告作品的創意。雖然絞盡腦汁,卻依然離不開“遠離鬧市喧囂”、“坐擁城市繁華”。甚至有些策劃人為了“完成任務”,拿來北上廣的廣告抄襲、摹仿,追求短期效益。
(二)虛假宣傳
廣告就是“巧傳真實”,真實性和新奇性是廣告信息傳達中有兩個重要的原則,為了吸引更多的眼球就需要新奇,而真實卻是廣告生存的基礎,二者不可偏廢。在房地產項目的推廣中,通過廣告創意獨特的吸引力、說服力及記憶點的,以震撼人心的方式把產品中最使消費者關注的“真實”巧妙地傳達給消費者。
然而現在許多房地產廣告卻極盡新奇之能事,為了達到震撼的效果而放棄真實,主要表現在以下幾個方面:
1、廣告畫面缺乏真實性。為了視覺感受的直觀、簡潔,提高視覺沖擊力,大量采用效果圖、合成圖代替實景照片,亂人耳目、混淆視聽,為了逃避責任這類廣告往往再以極不起眼的字體標上“本廣告解釋權歸開發商”,將開發商的“心虛”表露無遺。
2、虛假價格宣傳。有的開發商在房地產廣告中標上不可思議的最底價格,而個價格往往是在售樓盤中朝向和樓層最不好的房屋的價格,或者是特定環境、時間下的促銷價,并不反映整個樓盤的真實價格。而購房者被低價吸引過去后卻發現真實的情況和廣告上宣傳的存在較大的差距。
(三)虛假承諾
廣告承諾是房地產開發商在宣傳樓盤的同時對購買事項做出的特定說明,以及對樓盤的質量、環境、配套設施等有關方面的聲明、陳述或者對購房者的購買行為所做出的種種優惠、鼓勵措施,以達到促銷目的的行為。其中存在的問題主要有以下幾種:
一是缺乏科學依據的升值回報承諾。如某商鋪廣告稱:“一鋪養三代,一鋪旺三代”;某商廈廣告稱“投資回報率可能(‘可能’二字小號淡化)高達200%”。這種承諾既缺乏科學依據,又不符合客觀情況,實屬欺詐。
二是缺少法律依據的落戶承諾。如上海某房地產項目稱:“外地人士在滬安家,提供戶口入滬,子女就讀等全方位服務”,但是根據上海市商品房買賣和辦理戶口的相關規定,購房落戶有購房面積、總價、試行地區等多重限制,這種購房落戶的承諾容易給消費者帶來認知上的差錯。
三是允諾模糊,誘騙購房者。比如廣告稱:“買現房,送裝修”,卻不明示裝修的細節,為日后的糾紛留下借口;甚至出現“買房子送家具”是運送不是贈送的幽默。把尚不具備的公共配套設施在廣告中宣傳,交通、市政配套都能被拿來在廣告中忽悠。這些不實宣傳,已經違反了《消費者權益保護法》中“經營者應該向消費者提供有關商品或服務的真實信息,不得做引人誤解的虛假宣傳”的規定。
(四)炒作概念
概念營銷是以某種有形或無形的產品為依托,向消費者宣傳傳遞一種新的消費概念,賦予企業或產品以豐富的內涵或特定的品位和社會定位,從而引起消費者的關注與認同,并最終喚起消費者需求的一種營銷策略,往往以其獨特的構思為企業贏得市場先機。然而時下的房地產市場,真正的概念營銷不多,概念炒作卻風靡盛行,通過杜撰出或時尚或似乎帶有文化品位的概念,反復炒作。翻看各地的房地產廣告,“花園”、“廣場”比比皆是,“卡布其諾”、“普羅旺斯”讓人摸不著頭腦,再看廣告畫面似曾相識,這種缺乏新意的模仿已經傷害了房地產廣告的健康發展。
(五)崇洋炫富
房地產產品作為目前老百姓生活中最大的支出項目,是理性程度最高的領域之一,不同檔次的房子有其特定的消費者,不同的樓盤,在廣告宣傳中應有恰當的手法策略傳達到目標受眾。然而在當前的房地產廣告中卻在蔓延著崇洋與炫富兩股歪風。“北歐花園”、“加州·陽光城”……作為項目名稱無可厚非,但是如果廣告策劃者本人都不能說清楚這些名字和項目之間的聯系時,這就只能是一種崇洋媚外的虛假宣傳,甚至有些設計與宣傳本身就不搭界,例如有些小區宣傳的“歐洲花園”卻是中式典型的亭臺軒榭,小橋流水,有人將這股“自取其辱”“崇洋風”批評為“自我殖民主義”。
除了崇洋風,還有炫富風,雖然許多地方政府多次整治房地產炫富廣告,炫富之風依然在蔓延,所有的樓盤都在努力刻畫了自己的奢華形象,“至尊”、“奢華”、“獨享”、“名門”、“世家”、“皇家”等成為房地產廣告里出現最多的詞,竭力通過這些廣告,制造出夢境,讓我們相信選擇這樣的房子就擁有最高尚的品位,享受到最頂級的奢華。有廣告甚至用“有的人只能一輩子仰望,有的人卻唾手可得”來割裂社會,成為和諧社會的噪音。這樣的廣告不僅是在渲染不健康的消費觀念,更加劇民眾的不公正感,這種炫耀財富的廣告,既不符合我國經濟社會的發展實際,也有悖于構建和諧社會的時代主旋律。 二、房地產廣告存在問題的改進策略
(一)文化
設計與文化是相互作用,相互影響的,文化定位貫穿整個房地產開發的全過程。“行要好伴,住要好鄰”,房地產廣告中反映時代特色,體現人文關懷,還要有傳統文化的傳承。其實中國傳統居住觀念不僅追求自然環境的和諧,也重視人文環境的選擇,孟母三遷就是要為兒子找一個合適的成長環境。追求“和諧”的居住環境早在古代就已經出現了,正如現在創建“和諧社會”,其實與城市建設也是密切聯系的。
地域歷史文化也應成為房地產廣告的重要部分,不同地區要體現不同的地域文化,在中國這個歷史悠久、傳統文化根深蒂固的地方,本土文化在廣告中所營造的文化氛圍占有重要地位的,文化上的認同,風俗習慣上的契合,是房地產文化的重要來源。例如鄭州的龍泊圣地,就是由其位置所在的雙龍湖而得來的;而萬科通過對嶺南及香港文化的認識、理解而推出了城市花園、四季花城、花園洋房等系列產品。城市花園可以追溯到位于香港北角區的城市花園,四季花城得名于南粵大地四季如春的氣候,花園洋房則是對上海歷史街區上老洋房的學習,加上自身對現代居住方式的理解開發出來的新產品。廣告以“遵循自然、臨山而居近水而棲、建筑自然、自然的生活、遵循自己的心靈、自然成長、生活于此時此地”生活方式為法則,使廣告充分反映出產品的精神實質,與購房者的心里產生共鳴,與購房者順利的產生溝通并拉近距離。
(二)規范語言
廣告的傳播范圍廣,影響大,在無所不能的修辭策略和夸張華美的語言下,地產文化的公信力大打折扣。房地產廣告不切實際的復制,抄襲,造詞、錯字、濫用術語或形容詞,無休止地套用句式的現象,玩文字游戲,使房地產廣告成為一種文化烏托邦。應對項目進行深入理解,尋找有力的支持點,用簡短、明確、易讀易懂的文字,客觀、真實、科學地向受眾傳達信息,提高語言公信力。
(三)加強政府監管,完善法律體系
政府作為市場管理部門,對房地產廣告中存在的問題,應加強監管、完善法律制度、規范市場競爭、引導企業行為,為房地產市場發展創造一個良好的環境。政府部門應介入房地產廣告的審查,要求他們做好自律,這對廣告經營者、者是一種督促,并引導社會成員和組織對后的廣告做嚴格的監督,使他們能夠認真的遵守法律法規,維護消費者的利益。
在加強政府監管的同時,還要完善涉及房地產行業的法律,改變房地產領域的立法滯后的現狀。目前我國調整房地產廣告的法律法規主要有三個,即《中華人民共和國廣告法》、《房地產廣告暫行規定》、《商品房銷售管理辦法》。《廣告法》作為專門法,只是對所有的商品廣告做出一個籠統的原則性的規定,房地產商品不同于一般的商品,它的商品信息具有很強的專業性。而對于房地產這個個性化的市場里的違法行為(如關于地圖、位置圖、示意圖在房地產廣告中誤導人們;投資者回報率的虛假承諾等等行為)卻顯的很無力。《房地產廣告暫行規定》作為國家工商總局的一個暫行規定,對虛假廣告的懲治措施不立,效力也不高。《商品房銷售管理辦法》對引誘式的房地產廣告是沒有約束力的,也不具有法律約束力。這些都在客觀上放縱了開發商的違法行為,損害了消費者的合法權益。
(四)教育
[論文摘要]由搜索引擎服務商推出的競價排名模式使得人們更加有效地獲取各類信息。由于搜索引擎服務商缺少嚴格審查,一些虛假醫藥信息傳遞給了消費者,致使消費者權益受到損害。法律方面又存在空白,無法有效地對消費者提供救濟。文章將針對上述原因進行分析,并給出完善建議。
[論文關鍵詞]搜索引擎服務商 競價排名 虛假醫藥廣告 消費者權益
一、虛假醫藥廣告問題與現狀
近些年來,互聯網行業發展勢頭迅猛,成為人們學習和娛樂的重要途徑。通過網絡平臺來獲取、利用信息資源已經成為人們日常生活中的普通現象。2012年10月10日全球性社交營銷機構We Are Social報告稱,目前亞洲互聯網用戶數量達到10.3億,占全球互聯網用戶總數的45%。中國的互聯網普及率為40%,在亞洲排名第9。
網絡的發展是把雙刃劍,它給人們生活帶來便利的同時也帶來威脅。由于生活節奏日漸加快,對于一些小病小痛,網友們常常在網上咨詢一下然后再決定是否要去醫院,他們也經常自己在網上買一些對癥的藥品,這樣節省了不少時間。然而,網絡上卻充斥著大量假醫假藥。
2013年3月5日,互聯網實驗室《關于搜索推廣中的違法醫療廣告情況調查》報告顯示:國家食品藥品監督管理局公布的假藥依然在百度的推廣和售賣之列,77.8%的推廣藥品屬三無產品;在被調查的91家北京醫院中,40%的醫院被百度進行了山寨推廣、冒名頂替。
二、虛假醫藥廣告存在原因分析
為什么網絡能為虛假醫藥廣告提供生存土壤,將從以下幾方面進行分析:
(一)網絡方面審查力度較低
因為審查力度問題,醫療廣告在電視、紙媒等渠道的投放逐漸減少。且對于一些小型醫藥商家來說,也正處于事業起步階段,沒有過多資金用來宣傳。網絡方面也對醫療廣告的規范尚不明確,且收費也比其他宣傳媒介低,因而網絡成為醫藥廣告首選的渠道。
(二)商家對競價排名的不正當使用
搜索引擎發展初期主要是由互聯網數據搜索技術的提供商向其他網站提供搜索服務,后來轉向對搜索結果的競價排名,這一模式利用互聯網網民對搜索引擎的依賴和使用習慣,在網民檢索信息的時候盡可能將廣告主的信息傳遞給目標受眾,通過目標受眾對所顯示的搜索結果的點擊向廣告主收費.相比其它推廣方式,競價排名能夠更靈活地控制推廣投入、持續優化,不斷地提升投資回報率。
競價排名這一商業模式,不僅給搜索引擎服務商帶來高額利潤,還讓參與競價排名的經營商家獲得更多的商業機會。但是競價排名也被一些企業所利用,他們通過參與競價排名,將不合格產品推向社會大眾。
(三)缺乏競價排名的法律規定
我國《廣告法》第二條規定:本法所稱廣告,是指商品經營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。《廣告法》第六條規定:縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監督管理機關。
按照現行的廣告法,競價排名并不屬于廣告,但是從競價排名效果來看,它也起到了廣告的效果。競價排名是否隸屬于廣告范疇至今仍是一個爭議疑點。這使得工商行政管理部門無法依據國家法律規定,針對競價排名進行審查。而搜索引擎服務商作為企業,其目的在于盈利,讓其針對每一家參與競價排名的企業進行資質審查,無疑會增加運營成本,也會降低網絡用戶搜索體驗滿意度。這一法律空白,讓虛假醫藥廣告有了可乘之機。
(四)醫療體系自身問題
與現實生活當中的“看病難、看病貴”這一社會現象形成鮮明對比,網絡求醫問藥非常方便,且既經濟又高效。假醫藥正是看中了人們轉向網絡求醫問藥這一點,才大膽地在網絡上利用搜索引擎服務商所提供的服務大肆欺騙消費者。
三、網絡虛假廣告法律規制制度的建立和完善
(一)依法建立行業監督組織
盡管現今很多行業都成立了自己的行業協會,承擔著同行業間相互溝通、聯合做強的職責。但是對于企業提供假冒偽劣產品這一行為,行業協會除了曉以大義外,并沒有合法依據對該違法行為進行制裁。即便是協會成員簽署同意行業協會針對其違法行為進行制裁,也不能完全解決這一問題。畢竟行業協會實行自主參與,不強制參加。行業協會可能根本不知曉實施違法行為企業的存在,就更不用說針對其進行制裁了。
1.建立行業監督組織的合法依據
我國現行《消費者權益保護法》第六條規定:保護消費者的合法權益是全社會的共同責任。國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監督。
2.建立行業監督組織的必要性
行業監督組織的建立目的在于為行業的良性發展保駕護航。它可以會同行業協會對本行業進行雙管齊下,一方面由行業協會促進本行業技能創新以提供更高質量的產品或服務;另一方面由行業監督組織針對本行業中企業違法行為進行監控。這樣就可以達到既能促進技術發展、提供高質量產品,又能維護好某一行業在消費者心中的形象。
首先,消費者關心的是自身合法權益是否受到侵害,而這項權益受到侵害多是因產品質量問題造成的人身或財產損害引發的。由此可見,行業監督組織可以增加一條消費者投訴的渠道,在了解消費者權益受侵害的同時,也能夠及時針對該行為對有關企業或個人進行制裁。
其次,行業監督組織應當是一種公益組織,應當存在于某一行業經濟利益鏈條之外。本著公開透明的原則,它可以對實施違法行為的企業或個人進行公布,這種公布行為是一種自我修復和公眾監督相結合的行為。在一定時期內,行業監督組織可以將仍未改正違法行為的企業或個人的信息提交到政府監管部門。若該違法行為正在接受法院審查訴訟,行業監督組織還可以將此類信息作為證據提交法院。這樣也會增加企業或個人的違法成本,從而達到監督目的。
(二)提升搜索引擎服務商社會責任感
消費者由于缺乏專業知識無法辨別產品的真偽,只能冒著被騙的危險購買各種商品來換取更好的生活。如果搜索引擎服務商在此過程中為偽劣產品打開通往市場的大門,無疑是增加了處于弱勢地位的消費者其合法權益受到侵害的幾率。
1971年科特勒和澤爾曼首先提出“社會營銷”一詞。科特勒認為:社會營銷是設計、執行、控制的方案,是希望是目標團體接受社會的某些理念、理想或措施,它是通過運用市場的細分與組合、顧客行為的研究、概念的演變與溝通、動力效應、誘導機制、交換原理等手段是目標團體的利益達到最大化。”社會營銷觀念當中包含了消費者利益、企業利潤和公共利益三方面,要求企業在制定營銷政策時,兼顧這三方面的利益。搜索引擎服務商選擇營銷模式時,應當將消費者利益納入考慮范圍,以達成良性發展目的。為消費者把好權益關,針對搜索引擎服務商提供的商品信息進行嚴格審查,這都將是良好社會營銷的例證。
(三)填補法律空白以維護消費者權益
1.網絡廣告的法律定性分析
北京市工商局2001年4月頒布的《北京市網絡廣告管理暫行辦法》中第二條規定:“本辦法所稱網絡廣告,是指互聯網信息服務提供者通過因特網在網站或網頁上以旗幟、按鈕、文字連接、電子郵件等形式的廣告。”
伴隨著互聯網的發展,越來越多的商品經營者或者服務提供者力求通過向搜索引擎服務商購買關鍵字,向網絡用戶展示其商品或服務,而這本身就是一種網絡廣告行為。在這一過程中,實質上商品經營者或服務提供者扮演著網絡廣告中的廣告主角色,搜索引擎服務商則處于廣告者的地位。
2.填補網絡廣告的法律規制空白
《廣告法》第二十七條規定:“廣告經營者、廣告者依據法律、行政法規查驗有關證明文件,核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告,廣告經營者不得提供設計、制作、服務,廣告者不得。”
搜索引擎服務商通過競價排名人為干預搜索結果順序,該行為實際上是廣告行為。在競價排名營銷模式下,搜索引擎服務商聲稱其提供的只是搜索功能,廣告的程序是商家在線購買關鍵字,填寫各項信息,然后經由系統直接自動。可以看出,搜索引擎服務商并沒有審核商家的材料,而是通過一個系統軟件規避了這一法定義務。
(四)完善電子藥品監督機制
從2011年4月1日起,基本藥物中標品種需全部持有“電子身份證”,實行電子監管。列入基本藥物目錄的品種未入網及未使用藥品電子監管碼統一標識的,一律不得參與基本藥物招標采購。此舉為加強藥品監管建立了較為堅實的基礎。
但是,需要監控的不僅是基本藥物,其他藥品也要納入到電子監控范圍,從更大范圍內保護消費者合法權益。
針對快遞物流業,可以將快遞人員工作編號與所送藥品電子監管碼結合起來,以防藥物在發送藥物過程中被掉包。如果某一快遞員所送藥物出現質量問題,則需要其無過錯提交證據,而不能以快遞員只負責配送,不承擔其他義務為由抗辯。
(五)建立重點社區醫院客座專家醫生制度
看病難看病貴現象普遍存在,聲譽好的醫生大多在知名醫院,很多病人從很遠的地方來求醫問藥,看病成本較高。單純的提高專家出診費用并不能完全解決問題,反而剝奪了窮人得到專家看診的機會,不利于社會良性循環發展。
建立重點社區醫院客座專家醫生制度。賦予專家醫生一定的法定義務,讓專家定期到社區醫院出診,這樣既可以讓更多的病患得到更為權威的看診,也能夠緩解知名醫院因掛不上專家號而引發的看病難的問題。