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議會監督法院的方式
英國議會對法院的監督方式,簡單地說,就是提請國王對法官免職。否則,用英國人自己的話說,法院的獨立性就成了笑柄,《王位繼承法》也就變成了一堆廢紙。所以,議會和議員不能對法院正在處理的未決案件發表任何言論,并且,除非議員提出十分重要的要求眾議院投票表決的動議,也不能對法官的行為品頭論足。如果議員提出了調查法官行為的動議,則只有在指控該法官的初步證據相當并且一經證實將導致免職時,才能真正進行程序。
這一基本原則,三百年來,在議會上曾被反復強調。例如,在1906年的格蘭漢姆法官案件中,當時的司法部長強烈反對除免職以外的任何懲戒措施,因為議會的譴責會使法官在司法活動中受到懷疑和羞辱。1959年,議會對一項批評斯特堡法官的動議展開辯論時重申,對法官的監督方式除了免職以外不能有任何其他懲戒措施。議會在隨后的補充說明中指出,除非是一項明確提出對有關人員的免職動議,對法官在司法程序中之錯誤的判斷和糾正應該留給上訴法院去做。
但自十九世紀六十年代以來,關于議會對法院的監督問題已經形成了這樣的共識:議會能夠調查司法不端行為,通過譴責不端司法行為的決議,甚至有義務批評法官。議會批評法官的形式有以下幾種:一是就某一具體事項提出動議,要求批評某個法官或司法判決。在對動議辯論后,通過該批評動議;二是議會就一般的或具體情況下的法官行為,向政府提出質詢,這也是一項非常有效的手段;三是在對涉及法官問題的法律草案討論過程中,對法官個人或對司法隊伍整體提出批評。
1906年,在格蘭漢姆法官案件中,當時的首相亨利•坎貝爾•班納曼堅決主張,即使議會在不使用免職這種極端懲罰形式時也有權批評司法行為。他說:“法官的正當職責是審理案件,但如果他降低自己的身份,并且誤認為他可以利用自己的職位去做帶有偏見的演講,他便將自己當作大街上的普通人一樣置于我們的批評之下了。如果我們認為這樣的行為降低了司法尊嚴甚至導致了其他不幸的結果,我們便有義務表達出我們對這種行為的譴責?!?/p>
因此,盡管英國議會原則上禁止批評法官,但議會仍然能夠通過這些形式表達對法官的批評意見,因為一般原則很容易被大家忽略,并且這一原則并不能排除在某些具體情況下對法官行為的討論。這里所說的法官行為通??梢苑譃閮煞N,即法官的審判行為和法官的私人行為。議會對法官的審判行為是不能觸及的,但對于后者,議會的規則并無禁止性規定。所以,只要在議會上的發言未被議長打斷,議員便可能對法官的私人行為發表評論意見。即使議長提醒議員其發言不在議會討論范圍之內從而打斷了議員的發言,議長也只是阻止了議員繼續要說的話,而議員已經發表的批評意見仍會刊登在議會的公報上并可能見諸報端。而且,即使議長認為議員的發言不在議會討論范圍之內,議員仍可以堅持他有表達批評意見的權利并重復這些批評意見。
議會批評法官的形式
1.提出動議要求對司法行為和司法判決作出決議。
提出要求對司法行為或司法判決作出批評決議的動議,經過辯論后,可能獲得議會的通過,也可能只是在辯論中通過辯論發言對該法官形成一般譴責,而并不導致采取進一步的行動。在前面提到的1906年的格蘭漢姆法官案件中,幾乎所有的議員在議會中都對該法官提出了強烈批評,包括那些反對在議會中對他進一步采取行動的議員,但是最后并沒有對格蘭漢姆法官采取進一步行動。當時的首相亨利•坎貝爾•班納曼說:
“畢竟,我們已經達到了目的。也就是說,對于格蘭漢姆所使用的語言和行為給予了批評和譴責,而且是一致的和公開的。相信給了他這樣一個教訓后,他不會再重犯那些考慮欠周的錯誤了。”
2.議會利用對政府的質詢作為批評法官的工具。
兩院議員有時會把議會對政府提出的質詢作為批評法官的工具。政府成員也會利用回答問題的機會批評法官,當然,有時也會以“非有重大動議不得批評法官”為由拒絕回答議會的問題。
在十九世紀時,這種方法常用來迫使那些已不能工作卻不愿意退休的八九十歲的年老法官早日退休。十九世紀末期,法官在刑事案件中所作的量刑判決也可能在議會中受到詢問。這種情況是指,政府在收到通知后,一般會要求法官考慮他們對某個案件的意見,而法官一般會寫信回復。司法部長在回答議會對相關問題提出的質詢時,通常會引用法官的信件。此時,某個法官的官方行為與私人行為的區別問題便會被提出來。
下級法院法官有時也會成為議會詢問的對象。例如,在1870年,威廉姆•庫克法官就在議會中受到了數次批評,其中一次是在任命他為法官的時候,一個議員就表達了他對任命庫克當法官一事的驚訝,指出庫克曾在一次選舉中進行賄賂,而這與法律規定的法官任職條件背道而馳。
1935年,首法官休厄特勛爵也成為了議會批評的對象。休厄特勛爵在報紙上就有爭議性的問題發表過兩篇文章,引起了社會的不滿。首相在回答質詢時稱:“很明顯,國王的法官不應該對有爭議的政治問題發表文章?!?/p>
1960年,兩院議員對不公開審理藐視法庭罪的程序問題提出了質詢,而且媒體批評這種不公開審理是不公正的。此后,最高法院修改了這項程序。
總的說來,議會對于法官行為的質詢是有嚴格限制的,而且這種限制得到了較好遵守。除非議會提出重大動議(可能導致法官免職),議員不得批評、討論法官的行為。議會也不能對法官行為提出質詢。例如,1947年,議長曾拒絕了一項對某法官的行為提出的質詢。
3.在涉及法官的法案辯論過程中對法官個人或整體的批評。
議會在討論與法官有關的法律草案或法令的時候,有時也會批評法院。這種情況下,盡管很少提及具體法官的名字,但是,無論是公眾、法官還是法律界人士,都很容易確定誰是被批評者。
1965年,在討論《法官報酬法(草案)》時,黑爾議員提到了法官的素質問題。盡管一句批評的話也沒提及,但他引述了丹寧勛爵說過的一句話,意思是說法官在某種情況下比議會更有資格進行立法。另一個議員也利用這個機會聲明他將不會投票贊成增加某個法官的工資,因為那個法官曾在克利斯托夫•威廉姆斯案件中作出了可恥的判決。該議員接著說,好在那個人現在已經退休了。
1971年,在討論《法院法(草案)》時,斯坦布魯克議員批評道,最近幾年,法官的地位退化了。一個非常有名的法官最近被判犯有違反交通規則罪,但這個法官竟沒有辭職。這在前些年是不可想象的。另外,還有一個已經辭職的法官卻在市政府得到了一個報酬更好的職位。
堅定信念。在辯論隊最初組建時,我們站在團委辦公室里第一次拿到了無比陌生的《比賽規則》和《辯題說明》,我們或多或少帶著好奇與興奮,像是等待一次未知的旅行。我們都知道,我們要為一個目標而努力。我們不知道,信念的種子已經悄悄埋在了我們的心中。信念從來都沒有停止過生長。它比咖啡更能抵擋困意,讓我們在熬夜寫辯詞時精神抖擻。它比興奮劑更能振奮力量,讓我們在面對指導老師擔憂的目光時而不灰心。它比任何獎勵更具吸引力,讓我們在試辯時斗志昂揚。
在辯論的每一個環節,不管是一辯的陳詞,二、三辯的質詢還是四辯的總結都離不開團隊的智慧。這種智慧并不是每一個隊員智慧的簡單相加,而是以此為基礎進行的一種升華,因而達到一種智慧的最大化。每一個辯手都不是孤立的活動,獨立的準備,而是在討論中不斷獲得認識,提高能力,并最終實現自己的目標,獲得發展。我們對辯題每一次更加深入的認識都離不開團隊中的合作。校內準備時,在指導老師的帶領下,正反雙方通過一次次合作最終實現“雙贏”。青春無悔,青春飛揚,我們學會了一種人生智慧叫合作。
過程,遠比一個簡簡單單的結果更重要,這是本次辯論活動我們最大的收獲之一。準備辯論賽時,我們領略了信念的魅力,因為堅守,所以美麗。我們相信我們會有所收獲,因此我們最大限度地付出。而在付出中,我們又明白了一個人為他真正喜歡的事情付出時是不會感覺到累的。在這個過程中,我們的收獲遠比一個結果帶給我們的多得多。青春無悔,青春飛揚,我們學會了享受過程。
我想,我們每個人都很難忘卻比賽后的那一晚,陰雨的天氣使遠處的高山顯得異常沉重,但大山顯然并沒有壓倒我們的興致。我很慶幸有一群并肩作戰的伙伴,我們沒有畏懼前方的刀山火海,荊棘遍布,一起打開了辯論的大門,準備朝著更遠的目標前進。所以在那一晚,十三個人的團隊,每個人都心懷幸福感,在泰山腳下舉杯大喊:“We are the team!We are a group!”明明是在山腳,明明是晚上,清晨山頂日出的光卻清清楚楚地灑在了每個人臉上,大家看起來都很朝氣,我們每個人都將帶著今天的精彩走向明天的輝煌!
我們忘不了這樣一個過程,一個愛過信念與拼搏,恨過困難與挫折,為失望而哭,為成功而笑的過程。我們收獲了友誼,讓青春散發出奇異的芳香。青春無悔,青春萬歲,我們相約帶著今天的收獲踏上明天的征程。
一、中期監理的根本狀況
依照省科技廳科技方案變革和科技項目治理的有關規則,市科技局約請項目監視員、財政專家、相關營業專家等構成項目監理組,對市內相關單元承當的2011——2012年22項國、省、市重點科技項目進行中期監理。
項目監理組首要反省了項目課題義務書簽署狀況、項目技能道路及執行狀況、項目各項目標完成狀況、項目經費撥付及治理運用狀況、配套資金落實狀況等,經過自查、現場實地調查、聽取項目擔任人申報、檢驗相關材料報表、進行質詢與辯論、集體評斷,逐項定量打分,構成專家小我評價定見、專家組綜合評價定見。
項目監理組充沛一定項目施行執行獲得的發展和階段績效,提出項目施行中存在的缺乏和整改建議,并催促項目單元實時研討制訂整改辦法,確保在研項目按期按質組織施行。對很少數施行不力、發展遲緩,評價后果為“差”,經由起勁也難以到達預期目的的項目,項目監理組提出了按順序報批后中止項目執行的建議。
承受反省的科技項目中,評價結論為“優”的項目有6項,評價結論為“良”的有10項,評價結論為“中”的有4項,評價結論為“差”的有2項。被查項目總體施行狀況優越,絕大大都方案項目完成了合同或義務書規則的階段研討與開拓義務。市科技局實時將反省評價申報反應到了項目承當單元。
二、中期監理的首要成效
(一)具體把握在研項目施行狀況。經過項目標中期監理,項目歸口治理機關具體把握了方案施行的發展狀況和執行中存在的問題和堅苦,增強了協調效勞和監管,提出有針對性的整改定見,促進項目順暢組織施行。還,經過深化項目施行單元調查相關財產行業科技開展程度,為項目后期具體完成義務打下了堅實根底。
(二)加強項目承當單元的責任感。項目中期監理評價既加強了項目承當單元實行合同的責恣意識,也進一步強化了項目標日常治理,特殊是財政治理環節,推進項目營業治理部分加強協調效勞的認識,一起促進項目施行質量和程度的進步。
(三)充沛發揚評價專家的聰明。參與監理的專家熟習相關行業的科技開展趨向,具有豐厚的科研理論經歷,調查很多的出產運營和科技信息。他們在反省評價中,既實行職責,仔細評價項目執行狀況,擔任地指出項目施行中存在的問題,還也中肯的地提出改良定見和建議,為項目承當單元實時地供應了有用的征詢效勞,尤其對中小企業展開的項目施行、治理賜與了有力的指點。
三、建議
(一)增強對項目承當單元治理。嚴厲掌握承當單元資歷審核關,對沒有項目承當才能或項目施行差的單元,不予引薦、審批承當項目。還,持續增強對項目承當單元營業培訓,增強項目治理政策的宣傳,增強項目標績效審核。
庭前證據展示,又稱庭前證據開示,其基本涵義是庭審調查前在控辯雙方之間相互獲取有關案件的信息,著重解決訴訟雙方之間的信息互給,是一種審判前的程序和機制,用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關的事實情況和其他信息,從而為審判作準備。
公元16世紀,證據展示程序隨著英國衡平法的司法實踐開始出現。1938年,美國將證據展示制度規定在《聯邦民事訴訟規則》之中,隨著時間的推移,英美等國的庭前證據展示制度又有了各自的發展。受英美法系的影響,不少國家也將證據展示制度納入本國的立法中。我國修訂后的刑事訴訟法尚未系統規定庭前證據展示制度。但刑事訴訟法對起訴程序的改革、案卷移送方式的轉變以及律師閱卷范圍的規定,引起了我國許多法學者對庭前證據展示制度的關注,庭前證據展示制度成為了刑事訴訟證據立法研討和刑事司法改革的熱點問題之一。江蘇、山東等地還在司法實踐中進行了有益的嘗試和試點工作。
筆者贊同在我國刑事訴訟程序中設立庭前證據展示制度,并將其與我國目前實行的普通程序簡化審和刑事簡易程序相結合,作出了構想。根據外國經驗的學習和我國的具體司法實踐,筆者將庭前證據展示制度作如下的定義:
庭前證據展示制度又稱庭前證據開示制度,是指在人民法院正式開庭審理案件之前,檢察人員和辯護方人員相互向對方展示己方所掌握的證據,使雙方之間對對方的證據在開庭審理前都有全部的了解,庭審前未經展示的證據一般不得在庭審中出示并被采用為有效證據的制度。
二、庭前證據展示制度的具體設想
遵循維護訴訟公正,提高訴訟效率,保障被告人辯護權行使的原則,從司法實踐的角度,筆者將庭前證據展示制度作如下設想:
1、庭前證據展示的階段。庭前證據展示的階段為人民檢察院作出起訴決定后至人民法院正式開庭審理之前。之所以如此設想是因為根據我國刑事訴訟法的規定,在這一階段中,辯護律師享有了全部的辯護權,可以查閱指控犯罪的證據并應當向公訴人員提供意見。在此階段進行證據展示,符合我國刑事訴訟法的基本精神。辯護方所取得的證據則在審查起訴過程中即可以向公訴人員展示,這樣有利于起訴決定的公正作出。當然也可以對等,辯護方人員也在作出起訴決定后,法院開庭審判前向公訴人員展示。至于在庭審中新發現的證據或者在首次開庭后新取得的證據,則可以在當庭或再次開庭前進行展示。因為前一種在庭審中新發現的證據一般數量較少。如果較大,則應當中止審理,對新的證據進行展示后再進行開庭審理。
2、庭前證據展示的地點。庭前證據展示的地點應在人民檢察院。我國刑事訴訟法改變了起訴方式,案件的證據和材料在開庭審理終結前由人民檢察院掌握,在人民檢察院進行庭前證據展示是適宜的。為了提高訴訟效率,簡便易行。不宜在人民法院進行。
3、庭前證據展示的方式和范圍。在人民檢察院作出起訴決定后,辯護律師可以閱覽全部案卷和證據,包括對被告人有利的和不利的全部證據,但是與被告人定罪量刑無關的一些工作材料和鑒于其他案件的偵查需要以及其他合理的根據,采用利益權衡原則,在不損害司法公正的前提下,需要保密的部分證據除外。辯護律師應復制全部需要向被告人出示的證據,并負責將這些證據向被告人出示。記明被告人對這些所有證據的意見后,辯護律師應將被告人對證據的意見和辯護律師本人對證據的意見和建議提交給公訴人員,由公訴人員將這些意見在開庭審理時提交給法庭,并將庭前證據展示的內容和雙方的意見向法庭予以綜合說明。但是根據案件的特殊原因,對需要保密的一些證人的基本情況,辯護律師應根據公訴人員的要求不向被告人及其親友揭示。辯護方所取得的證據在記明犯罪嫌疑人或被告人的意見后應向公訴人員展示。公訴人員對這類證據的意見也應向辯護律師說明。
4、庭前證據展示后的庭審。庭前證據展示后的庭審一般實行簡化審理。對經過庭前展示并取得被告人及其辯護人認可的證據無須在庭審中進行舉證、質證,只需要綜合說明即可,法庭在征詢被告人意見后可以直接予以確認。被告人對庭前展示的部分或者全部證據提出異議后,當庭又表示沒有異議的,法庭也可直接予以確認。反之,被告人對庭前展示的證據表示沒有異議,但當庭又提出否認意見的,則應對此有異議的證據仍按一般的舉證、質證規則進行。這樣,庭審的重點將集中于有爭議的事實和證據進行質證和辯論,從而突出庭審的抗辯色彩和提高庭審的效率。
5、違反庭前證據展示的制約措施。公訴人員和辯護方人員應遵守誠信原則,按規定向對方展示所收集的證據。對于違反庭前證據展示,進行庭上證據突襲的,在國外,法官可以采用命令展示、批準延期審理、禁止提出未經展示的證據以及法律懲戒、相應的經濟處罰等制約措施。在我國,可以采用法庭暫緩開庭,建議雙方進行證據展示,或者應一方要求批準延期審理等措施。最有效的措施應屬,規定除非有合理的根據并獲得法庭允許,未經庭前展示的證據,不得在庭審中出示,即使出示也不得被采用為有效證據。至于辯護律師違反公訴人員的保密要求,造成不良后果的,公訴人員可向律協提出對該律師的懲戒建議,構成犯罪的,追究其刑事責任。
三、庭前證據展示制度的重要意義
庭前證據展示制度的上述構想,有人認為可能與我國現行刑事訴訟法的有關規定相沖突。例如,現行刑事訴訟法規定向被告人出示證據的主體是承擔公訴任務的公訴人員,控訴職能的承擔應由公訴人員負責,上述構想將向被告人出證的義務由辯護律師負責,這似乎是矛盾的。實際上,上述構想并沒有超越我國現行刑事訴訟法的基本精神,作如此構想并沒有減輕或損害公訴人員的控訴職能。在上述構想中,控訴職能仍由公訴人員承擔,對控訴證據的確實性、充分性,達到提起公訴的要求和標準等,這些責任仍是由公訴人員負責的。即使是具體的出證操作雖然由辯護律師承擔一部分任務,但在庭審中,公訴人員仍有概括、總結說明的義務,向被告人出證的主體仍然是出庭公訴人員。
庭前證據展示制度的上述構想是在現行刑事訴訟法的框架內進行的,實行后將有如下重要意義:
1、有利于發現案件真實,加強審判的客觀性。
設立證據展示制度的主要作用之一就是有助于發現案件真實。“突襲不利于質詢”,證據展示就是為了讓事實本身,而不是突襲或訴訟、辯論技巧來決定審判的命運。證據展示制度可以讓訴訟各方都能在審判前對證據作仔細的調查和認真的審查思考,作充分的訴訟準備,在庭審中有針對性地對證據進行集中質詢和檢驗,從而有利于獲得案件的真實,加強審判的客觀性,較好地避免法官對控辯雙方某方庭審技巧的過分青睞,從而用事實和證據,而不是庭審技巧來影響審判結果。
2、有利于提高訴訟效率,節省司法資源。
上述構想使證據在庭前得到全面展示,控辯雙方對庭前取得一致認識的事實和證據無需在庭審中進行重復的程式化的舉證、質證。同時,雙方在庭前充分知曉了對方所掌握的證據以后,使控辯的針對性增強,可以突出爭論焦點。這樣就使庭審繁簡得當,提高了訴訟效率,有利于節省司法資源。
3、有利于發揮律師的辯護作用,充分保障被告人的辯護權。
我國刑事訴訟法修改后,對于律師的閱卷權引起了學界和司法實務界的廣泛關注,學界倡導庭前證據展示制度最初目的也在于保障律師的閱卷權,使被告人獲得充分的辯護。上述構想徹底地解決了這一問題,使辯護律師享有了充分的閱卷權,并且由辯護律師向被告人出示證據使被告人能夠充分知悉和審思證據,有利于其辯護權的充分行使。出證提前,有助于辯護方更好地進行辯護防御,也有利于提高律師參與刑事辯護的積極性,其在刑事訴訟中的作用也得到增強。
4、有利于提高公訴案件的質量,體現司法公正。
庭前證據展示制度的上述構想,使庭前對等地互相地公開了全部證據。公訴人員可以在庭前能夠了解辯護律師收集的證據,改變了公訴人在“明處”,辯護律師在“暗處”的被動局面,使公訴人員能更全面地了解案情,有利于提高公訴案件的質量,體現公正原則。同時,由辯護律師向被告人出示證據,容易得到被告人的信任,使被告人可以感受到法律的公正關懷。
知識產權訴訟與普通民事訴訟一樣,也會遇到一些常見的鑒定問題,但更多的是一些技術、文學等專業領域中鑒定問題。由于知識產權的特點,這些專業領域的訴訟爭點往往與高度專門化知識相關,甚至涉及最尖端的知識。對于這一類糾紛,通常無法用一般的常識作出判斷,法官不得不依賴相關領域的專家協助進行鑒定,再根據鑒定結論作出事實認定。在我國的知識產權訴訟實踐中,有普通民事訴訟常見中的鑒定問題如文書鑒定問題2,也有知識產權特有的鑒定問題如專利、技術秘密案件中對所涉及的產品、工藝、配方成份等科技問題的鑒定,以及對著作權、軟件侵權案中涉及的創作是否抄襲的鑒定。如北京市第一中級人民法院曾在一起著作權人指控侵權人抄襲其文字作品的案件中,委托專家對兩部作品作了比較鑒定。從而認定了侵權人抄襲的比例3。
這些知識產權訴訟特有的鑒定,實踐中的稱謂并不統一。有的稱之為技術鑒定或科學技術鑒定4、有的稱之為科技知識鑒定5,最高人民法院的文件中稱之為專業鑒定6。筆者認為,我國知識產權訴訟鑒定的含義和范圍不僅僅指技術鑒定,還包括如上例中的作品鑒定等。因此,使用專業鑒定一詞來定義更準確一些。
(一) 我國當前知識產權訴訟鑒定的現狀
由于我國的民事訴訟立法和證據立法滯后,雖然在民事訴訟法中規定了鑒定結論這種證據形式,但與之相配套的鑒定制度卻至今未能建立。使得在知識產權訴訟中大量出現的鑒定工作在目前的鑒定體制下暴露出諸多問題。具體表現在:7
1、委托鑒定機構繁雜。
2、委托鑒定的事項范圍不統一。
3、鑒定結論稱謂不規范。
4、鑒定人員水平不齊。
5、鑒定依據不明確。
6、鑒定規則制度不完備。
這些問題的出現,對知識產權訴訟造成了許多不利。
其一,增加了當事人的訴訟負擔。知識產權訴訟制度本身具有很強的專業性,專業鑒定無規范、無程序、無標準以及重復鑒定、多次鑒定的現狀,拖延了訴訟審理時間,增加了訴訟費用,提高了當事人的訴訟成本。
其二,造成了審判權讓渡。上對專業鑒定的性質沒有明確,實踐中造成認識上的混亂。一些法官出于對法定鑒定機構及其行政級別,或者對權威專家的盲目信任,習慣性地將鑒定結論視為一種優于其他證據的形式,不經實質審查判斷,無條件地將鑒定結論作為審判的依據。也有一些鑒定機構不能分清職責,在鑒定結論中甚至作出司法認定。
其三,孳生了新的司法腐敗。一方面,專業鑒定的混亂給少部分司法人員提供了暗箱操作的機會;另一方面,有些鑒定機構拜金主義思想嚴重,出具模棱兩可,甚至虛假的鑒定結論。敗壞了司法的公正和權威。
對于知識產權訴訟中的專業鑒定的上述現狀,最高人民法院也曾以會議紀要形式提出指導意見,該紀要規定:8
1、人民法院可以根據審理案件的實際需要,決定是否進行專業鑒定。
2、如果沒有法定鑒定部門,可以由當事人自行協商選擇鑒定部門進行鑒定;協商不成的,人民法院根據需要可以指定有一定權威的專業組織為鑒定部門,也可以委托國家科學技術部或各?。ㄗ灾螀^、直轄市)主管部門組織專家進行鑒定,但不應委托國家知識產權局、國家工商行政管理局商標局、國家版權局進行專業鑒定。
3、鑒定部門和鑒定人應當鑒定專業技術問題,對所提交鑒定的事實問題發表意見。
4、人民法院應當就當事人爭議的專業技術事實,向鑒定部門提出明確的鑒定事項和鑒定要求;應當將當事人提供的與鑒定事項有關的全部證據、材料提交給鑒定部門;當事人提交并要求保密的材料,鑒定部門和鑒定人負有保密義務。人民法院應當向當事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份,當事人有權對鑒定部門提出異議,也有權要求鑒定人回避。
5、當事人有權就鑒定項目的有關問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見,鑒定部門和鑒定人應當認真答復。
6、人民法院應當監督鑒定部門和鑒定人在科學、保密、不受任何組織或者個人干預的情況下作出專業鑒定結論。
7、鑒定部門和鑒定人應當將鑒定結論以及作出結論的事實依據和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結論應當經過當事人質證后決定是否采信;當事人有權要求鑒定人出庭接受質詢。未經當事人質證的鑒定結論不能采信。
另外,各地法院也針對專業鑒定問題作出規定,指導本地區的司法實踐。其中比較完備的是上海市高級人民法院在《關于進一步加強知識產權審判工作若干問題的意見》(1997年2月26日)所作的規定。9
除鑒定之外,在知識產權訴訟中還有另一種運用專門知識對專門性問題進行判斷的活動,即專業咨詢。由于知識產權訴訟具有專業性強,涉及的技術領域廣泛等特點,往往使案件的審理難度增加。因此,“為解決這一困難,在目前的司法實踐中,對上述科技知識的認知和確定經常會使用鑒定和咨詢兩種辦法10”。
筆者認為,在知識產權訴訟中的確存在法官需向專家進行咨詢的情況。其中既有進行技術咨詢的情況,也有進行專業法律咨詢的情況。而聘請專家作為人民陪審員,使咨詢專家也受到一系列庭審規則的制約,如回避制度、合議制度等等,既符合正當程序原則,也可以符合程序地解決法官對專門問題的認知能力不足的情況,值得提倡。但專家參與咨詢,無論是技術咨詢還是專業法律咨詢,往往都是非書面,也是不通知當事人的,是法官在開庭和合議之外進行的。這種做法剝奪了當事人聽審和申辯的權利。它既無法保證咨詢專家有無利害關系,又無法使專家對咨詢結果承擔責任,將裁判結論建立在沒有參加庭審,沒有經過質證和辯論,不承擔相應后果的所謂專家意見之上,這對當事人是極不公平的。違背了訴訟的正當程序要求,也違背了我國民事訴訟法的法定證據原則和辯論原則,是不應當提倡的。
(二) 專業鑒定的比較研究
1、法國的鑒定人名冊制度
由于法國民事訴訟法中采用“書面證據優先原則”,而且法國民事訴訟中存在預審制度,作出判決的法官并不直接進行證據調查。所以,法國在訴訟傳統上就經常采用鑒定手段進行事實認定。因此,日本有學者認為:法國民事訴訟中鑒定人在事實認定和糾紛處理過程中扮演的重要角色是無可置疑的。11