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法律論證的目的范文第1篇

關鍵詞 法律論證 三段論 司法實踐

中圖分類號： DF052 文獻標識碼：A

一、導論

法律論證是一個可以追溯到古希臘思想家蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的理論。古時候人們多用對話或者論辯的方式來進行論證，到現在的文明社會開始有了對法律裁決進行論證。 法律論證理論為何會興起？這是有著多種原因的，傳統司法體系中，裁判者的任務主要是通過機械的演繹來得出裁決，而沒有自由裁量權的。立法者訂立的法律是神圣而完美的，沒有任何缺陷，但是，在司法實踐中，不可能所有的事實都是與法律設定的完全一致，裁判者們所需要處理的不僅僅是案件表面所呈現出來的法律問題，還會涉及到一些列復雜的、內在的法律問題，這就要求法律論證的出現，到了二十世紀，人們開始認識到，裁判者不能只是一個機械演繹者，還必須要進行自我的價值判斷，所謂的自我的價值判斷，就是要在尊重法律規則的前提下對法律規則進行解釋和選擇，但是這樣的解釋和選擇也不能使恣意的，不能危害到民眾的權利和利益，所以在進行個案裁判的過程中，他們需要為自己的裁決找到合法、正當的理由。法律論證因此有了自己的舞臺。

對于法律論證，有著廣義和狹義之分：廣義的法律論證是包括立法論證和司法論證的。而所謂的立法論證是指在立法過程中對將要制定的法律條文進行的論證；司法論證是指在司法過程中根據法律條文判定案件或事實的法律依據和法律責任的論證，它既包含訴訟過程的法律論證，又包含了作為法律咨詢服務的法律論證。 而狹義的法律論證是在司法過程中，法律解釋的共同體用一定的根據和理由，確認作為案件判決結果存在的個案規范命題的可接受性的思維過程。而本文著重討論的是在司法中的法律論證問題，即狹義的法律論證。

二、傳統的法律推理的缺陷

司法三段論理論是具有重要的影響力的理論，它是通過演繹推理將大小前提和結論相聯系，通過對大小前提的推定，由裁判者運用機械的演繹方法得出結論。這種理論固然有其好處，它能保障法律的確定性和權威性，因為此種理論的前提就是，首先法律規定必須明確清晰，不能隨意變更，是權威性的，裁判者在運用法律時，是毫無顧忌的。

其次是在裁判的過程中，裁判必須是完全的中立，不會受到任何影響。到了二十世紀，人們逐漸認識到，裁判者作出的不僅僅是一個法律的判斷，而且幾乎往往涉及正義或者道德方面的所謂價值判斷。 傳統的法律推理形式對于立法的要求就大大提高，這要求立法者在立法的時候能夠考慮到一切情況，能將一切可能發生的情況包含在制定的法律當中，這是不可能實現的。案件具有復雜性，而法律規范只能是一種一般性的規范，這兩種本身之間就是具有矛盾的。事實上，立法者在立法時候是不能夠預見到所有可能發生的狀況和社會以后發生的新變化，所以其只能選擇在法律中作一般性和原則性的陳述，而未做清晰而明確的規定。雖然“一些法律條款的含義從字面上就一目了然，人們對其含義不會發生誤解和爭議，但同樣不可否認的是，一些法律條款由于出現含混不清的字眼，其含義變得模棱兩可、捉摸不定，令人頗費躊躇。” 這樣就會導致裁判者在裁判過程中尋找大前提出現問題，因為大小前提必須是相適應的，如果按照傳統的司法三段論來說，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是與預先設定好的大前提十分吻合的，這對于裁判者來說，尋找出大前提就十分的艱難。裁判者必須對案件作出裁決，而又無法從現有法律中找出能夠直接適用的法律規則，或者機械套用法律規則后可能導致裁判結果的不公，這時候我們就不能再機械的使用三段論，而必須賦予裁判者在處理具體案件時解釋和選擇法律規范的權力，有著自己判決的價值評價和對基本價值衡量與選擇，但是在賦予裁判者這些權力的同時，我們要必須保證裁判結果的公正性和維護法律的權威性，那么裁判者就必須對其作出此種裁判作出說明理由，說明此種裁判是合乎法律并且適應案件需要的，這就需要法律論證的出現。

三、法律論證理論

法律論證理論是在一定程度上對傳統的司法理論的否定，其不僅強調法律的權威，認為人們必須遵守法律，按照法律辦事，但另一方面也承認普遍性的法律與案件產生矛盾后，裁判者究竟該選擇哪一個規則是可以爭論的，或者說法律規則在具體化為判決的同時，裁判者必須能夠通過解釋論證加以確定，這就承認法官用于判案的法律不是現成的法律，而是經過法律人面對個案進行論證后的規范，已有的法律僅僅是論證的依據，它要求應用于個案的法律命題不僅應是合法的還必須是合理的。阿列克西說：“證立的要求以及與此相聯系的正確性要求，至少就法官判決而言，可以超越此點而通過實在法加以證立。……這就使法官基于實在法的判決被置于正確性的要求范圍之類。” 法律論證，其理論基礎是普遍實踐證成的。其是阿列克西為了解決關于規范性命題的證立問題，在討論了有關實踐論辯的若干有代表性理論的基礎上提出來的。阿列克西說：“立法程序中所創制的法律規范解決不了所有的難題。問題很清楚，它們不能夠對司法判決完全加以確定。” 之所以需要普遍實踐證成，不是說對每一個規則都得進行證成，而是意味著任何規則都可能是證成的對象，這就意味著，無論什么樣的規范性命題和規則都可以加以證成，都得進行證成。但是這容易出現一個問題，就是無窮的論證，為了證立一個命題，我們找尋另一個命題來支持，而為了證立另一個命題，我們又找來另一個命題來證立，會無窮盡地循環下去，阿列克西認為：“要能夠避免無窮的遞歸，看起來惟有通過下面的方法：在某一個地方中斷證立過程，并通過某種不再需要論點的決斷取而代之。” 所以我們必須從某點中斷，使得某一個命題是不需要證立的。法律論證主要是確認最終判決在現行法律體系中式可接受的，所以只要我們其中的一個命題在現行法律體系中找到成立的依據即可使證立終止，不需要繼續下去。

法律論證的目的是為了確認個案法律規范命題的可接受性，其并不是要求確定判決的真或假，而是為了確認判決的可接受性，亦是合法性和正當性。裁判者在判決中，不能隨便拿出現成的法律徑行判決，其必須為自己的裁判找到正當理由，哪怕是最簡單的案件，也要清楚知道為什么運用這個條文，說服自己，說服他人。

四、法律論證理論在司法實踐中的應用

法律論證可以排除司法專斷，首先，在疑難案件中，很可能對法律出現多種解釋，或者幾個法律之間出現矛盾，或者并沒有法規規定，這種情況下，傳統的三段論理論就遇到了麻煩。法律論證理論就能很好的解決此類問題，它既承認法律的權威性，成了傳統法律教義學的作用，同時又承認了法官判案的創造性，認為法官判案必須說明理由，而這種理由又是能被證立的理論。 法官判案不能跟著感覺走，必須是一種理性的判決，能夠為其的判決找到支持的理論依據，要經得起普遍實踐論證的檢驗。

目前我國的司法實踐中，法官對于法律判決的證成，過于簡單，說理相當不充分，甚至于是一種走形式而已。這些判決書有時候缺乏邏輯性和針對性，它們總是以傳統的三段論形式出現，大前提法律規定，小前提案件事實，和結論，許多的法官都是以一種機械的推理來判定案情，這種裁判方式假設了一個不現實的前提，即一個案件裁判的合法性結論是唯一的，而事實并非如此，適用于同一事實的法律原則、規范可以多樣，法官分析論證之后的法律內涵才是案件適用的“真正法律”。

另外，根據阿列克西的普遍實踐理論的第二組理性規則，實踐論辯即是對有關規范性命題的主張的真實性和正確性尋求合理性的根據。 這就要求必須打破法官一個人的專斷局面，使每一個參與者都能參加辯論，提出主張和質疑且不受強迫。這也是法律論證所應遵循的規則，保證每個訴訟參與者的論證權利，而這正是我國所欠缺的，特別是在一些刑事案件中，剝奪了被告人的辯論權利，而由法官或者社會輿論來主導案件的結果。

五、結語

法律論證理論是可以彌補法律解釋和法律推理的不足，防止司法的專斷和混亂，而且其可以提高判決的可接受性，能夠減少社會的不安定性，裁判者在案件中的處理與法律論證息息相關，當今我國的法治還不發達，司法程序經常混論，判決結果經常會受到社會輿論的影響，法律論證理論對司法實踐的發展有著很好的引導作用，有利于我國司法實踐的發展。

（作者：南京大學法學院2010級法律碩士）

注釋：

焦寶乾.法律論證導論.山東人民出版社，2006年第1版，第297頁。

熊明輝.論證及其評價.第一屆全國非形式論及與法律邏輯研討會論文集.中山大學邏輯與認知研究所2004年9月，第175頁.

焦寶乾.法律論證理論的興起及其思想背景.河南省政法管理干部學院學報.2004年第4期

王洪.司法判決與法律推理.時事出版社，2002年第1版,第13頁.

【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第263頁.

【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第266頁.

【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第354頁.

法律論證的目的范文第2篇

現在，本文必須面對一個基本困難，而且必須對其展開有效的回應：為什么有的時候，經過我在上面討論的說理方式、經驗常識和法律原理的論證交鋒，人們沒有爭議了？這個困難可以用另外一種方式加以提出：盡管存在著說理方式、經驗常識的“多樣化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，為什么這些障礙有時沒有阻擋“一致意見”的形成？這一困難意味著，我在上面分析的說理方式、經驗常識和法律原理，從社會法律實踐上講，有時也許并不是可以不斷展開爭論的，而且，它們在獲得成功的時候恰恰增加了法院裁判的權威性。這點，是強烈支持法律論證應當充分的關鍵理由之一。[33]

針對本文所討論的終審裁定書的法律論證而言，也許有朝一日會出現“人們所說”的沒有爭議的情況。這是可能的，盡管從目前看來不大可能，因為，我們畢竟起碼看到裁定書明確標出“經本院審判委員會討論”的字眼，這是明顯的“運用‘集體’應對外來某方壓力”的一種有效策略，也是暗示外在爭論持續存在的修辭象征。而且，我們的確看到了不少人還在爭論著。[34]自然，這一情形不是我所關心的核心，我所關心的核心在于回應困難。我們依然從這份裁定書入手。

第一，我們需要注意一點，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場合、特定時間的。換言之，人們所說的“沒有爭議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場合、特定時間內顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說”的，曾經出現過“沒有爭議”或者“一致意見”。但是，同時也是我們需要注意的是，針對一個源自有爭議案件的法律論證，我們如何可以想象所有人在所有時刻產生“沒有爭議”、“一致意見”？相反的意見或者爭議，總是可能的，而且有時又是我們未曾覺察的。于是，問題在于什么主體、什么場合、什么時間出現 “沒有爭議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會同樣相信，其中所提到的該法官和辯護人，以及二審法院里的某些法官當然包括審判委員會里的某些“重要法官”，對裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭議”或者“一致意見”。然而同時，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭議”的，在另外一些主體之間是可以發現“爭議”的。而且，所有這些是在特定時間及特定場合內呈現的。之所以提到特定時間和特定場合，這又是因為并不能夠排除在此時間之前之后以及在另外場合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護人就一定始終而且將來也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來也都對其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來看，第一，我們要問“在誰之間沒有爭議”，第二，“什么時候沒有爭議”，第三，“什么條件下沒有爭議”，以及反之“在誰之間存在爭議”，“什么時候出現爭議”，“什么條件下產生爭議”。

此外，公開化的裁判文書是要進入社會的，其閱讀者當然并不限于具體訴訟結構中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現在我們已經看到，這份裁定書自公布后通過網絡已經走入社會，越來越多的社會閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對地加以討論。社會閱讀者的角色復雜，以及數量的不斷增加，意味著本文前面提到的說理方式、經驗常識和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時，也在出現著新的特定群體、場合、時間的“沒有爭議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動態角度來說，我們都能而且更能發現人們不經意使用的“沒有爭議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。

也是因為這個理由，本文所主張的“不應充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時間和特定條件的“沒有爭議”或者“一致意見”所呈現的經驗事實，而是直指經由潛在變動而帶來的可能的“對立意見”，同時提醒對前一經驗事實保持必要的清晰認識。誰能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動態的社會中完全可能帶來新的“疑問招惹”、“話語紛爭”？[37]

第二，即使針對特定群體、特定時間和特定條件下出現的“沒有爭議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個問題的。在我看來，沒有爭議，主要是因為原有爭議據以作為自身基礎的說理方法、經驗常識和法律原理，可以出現幾方之間的暫時“融合”，[38]準確來說是特定主體、時間、場合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說理方法、經驗常識和法律原理上運用自己的“知識相對豐富”，得以暫時戰勝對方的“知識相對有限”，從而實現暫時“說服”對方或使對方暫時“失去”論辯能力。這是“沒有爭議”這一過程發生的基本機制。

顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發現，這種“知識相對豐富”暫時戰勝“知識相對有限”，其所解決的問題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實問題以及純粹的法律規定問題的“多少”，所以，其無法像連續不斷地確定具體事實一樣，更為準確來說像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認定信息，從而不斷增加無法抗拒的接受份量。就此而言，暫時“說服”以及使對方暫時“失去”論辯能力，其所帶來的暫時“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解。我們再回到裁定書。在閱讀這份裁定書的過程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過前者，我們只是發覺自己被帶到了一個思路上，發覺“比較可信”，從而比較相信一個看法：因為民事訴訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因為流露極端行為情緒和傾向才有可能使人預見，所以，民事訴訟中應當預見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過后者也即R35，我們確鑿無疑地知道了根據最高法院以及相關的具體法律規定，如果在判決之后出現了新的證據從而使判決與事實不符，那么該判決不屬錯案。在這個意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來的“沒有爭議”，不是牢固結實的，而是軟性易變的，其和運用明確法律規定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來的“沒有爭議”，不可同日而語。

接著我們可以發現，“知識相對”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時間和特定條件下出現的關鍵概念。換言之，因為在說理方法、經驗常識和法律原理上，“知識相對豐富”或者“知識相對有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談論特定群體、特定時間和特定條件下出現的 “沒有爭議”或者“一致意見”。

第三，更為重要的是，即使我們看到一個特定情形下的“一致意見”、“沒有爭議”，發現這是“令人欣慰”的，對于一個當下具有爭議的案件，我們也是無法斷定“使得法律論證充分”在將來其作用對此案件究竟是保持爭議，還是催生爭議，還是消除爭議。對本文提到的裁定書中的法律論證，當下就是有爭議的，而問題的重要同時在于，我們怎能依據過去可能出現過的特定情形中的“沒有爭議”，來斷定這份裁定書引發的法律論證“充分”注定可以消除爭議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭議”的機制，探討法律論證是否應當充分，也意味著我們必須關注未來時態的理解問題。只要社會存在著說理方式、經驗常識、法理認識的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過去具有的“一致意見”或者“沒有爭議”，在將來完全可以帶來沒有爭議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過去較多的“一致意見”或者“沒有爭議”（假定其的確較多），將來可以帶來較多的“一致意見”或者“沒有爭議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭。何況，它們本身無一不是處在特定情形之中的。

概括來說，通過“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時實現了沒有爭議”這一經驗，來設想并主張推進法律論證的充分，也許不是恰當的思路。[39]

七

除了上節提到的基本困難，本文必須面對另外一個基本困難：縱然說理方式、經驗常識和法律原理的使用，并不一定終結人們可能產生的爭議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當性，表明法院裁判是理性的、有根有據的。[40]這意味著，這種爭論的開放不會削弱反會增加法院裁判正當性的社會認同。[41]這是強烈支持法律論證應當充分的關鍵理由之二。

這里涉及兩個問題。其一，通過“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”努力的相互關系是怎樣的？

先論其一。我不否認，通過所謂充分的法律論證，有時的確可以使人認為“法院裁判是理性的”、“是有根有據的”，而且“還是具有正當性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽。[42]但是，表現法院裁判是理性的、有根有據的一個基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過程中的確表現了難以指摘的“道理呈現”，至少是暫時的難以質疑的“道理呈現”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說明某些根由，僅僅陳述某些理據，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據”。如果這些通過法律論證體現出來的道理、根由、依據遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴重的是，經過反駁，人們認為反駁表達出來的道理、根由、依據才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰會認為曾經闡述出來而又遭遇反駁的道理、根由、依據是理性的、有根有據的？這意味著，準確來說，當人們提到法院裁判正當性的社會認同，要求法院裁判的理性和有根有據的時候，人們不僅在希望法院應當講出一些道理、根由、依據，而且更為重要的是在希望這些內容是無法辯駁的、不可動搖的。于是，進一步的問題就是法院裁判能否通過這種“充分”的努力，實現無法辯駁、不可動搖。在我看來，并且通過前面幾節的分析已經表明，這種“充分”的努力至少時常是頗為難以實現這一“理想”的，雖然不能認為毫無可能。

因此，可以指出，通過“充分”的努力，時常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]

此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據”其在法律語境中的性質。通過前面的分析，我們至少可以發現，類似本文討論的裁定書中的“說理方式”、“經驗常識”和“法律原理”，其帶有對話意識、說服一方的策略，甚至帶有“化解對立”的積極預期[44].這種對話意識、說服一方的策略，以及 “化解對立”的積極預期，就一般社會政治生活意義而言是極為寶貴的也是應該竭力發揚的。但是，這不是我們將其推入司法領域尤其是法院裁判理由生產機制的一個理由。[45]因為，所有這些意識、策略和預期，其所體現的理性是種“政治理性”，在法律語境中更準確地來講是種“立法理性”。在政治領域中，在立法過程中，我們必須具有起碼民主的對話意識、相互說服的設想，以及“化解對立”的寬容愿望。這是現代政治生活以及立法運作的基本要求，畢竟，社會時常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭議，然而司法終究不是解決政治立法問題。司法至少不應是對話、相互說服、希望化解對立的過程，而是依法裁判的過程。司法是在依據某個標準（至少理想上是如此）解決相關的社會問題，盡管對此標準人們可能有時具有不同的理解甚至相反的理解直至發生爭議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們再看本文提到的裁定書，其中R30，尤其是我們反復提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過這些“理性探討”，我們可以發現，二審法院是在運用對話技術、說服修辭、克服對立等策略并且是在無形之中建構新的標準，這是運用政治理性或說立法理性的明顯表現。我們暫且不說是否應當允許司法活動運用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認為，這種“理性”的司法活動是種錯位的理性表達，其不大符合司法運作的基本目標。我們至少可以認為，司法運用的理性應當是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據”應當是司法的“有根有據”，而不是政治、立法的“有根有據”。而且，我們不要忘記了，在對話、說服、化解對立的過程中，還有一個“知識相對豐富”馴服“知識相對有限”的問題，以及與此相關的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無疑”的問題。司法是不應當這樣展開的。

在這個意義上，即使認為通過“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標準意義上的司法理性。

再論其二：法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”的努力，其相互關系是怎樣的？

首先，我們可以注意，中國當代相當一部分主張法院應當充分說明自己裁判理由的學術文本，都在提到英語國家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時常有意或者無意地以其作為中國制度變革的藍本模式，盡管，這些學術文本時常也提示了司法制度的基本區別。[49]在我看來，在觀察英語國家的法官法律論證寫作的時候，尤其是在“這種充分判決是否帶來裁判正當性的社會認同”問題上，人們有時帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當性的社會認同”有著某種內在聯系，[50]因而在中國實現“法律論證充分”是可以帶來同樣效果的。

實際上，這些國家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當性的社會認同”的聯系，并非像人們想象得那樣聯系緊密或者那么樂觀。相反，我們倒是可以輕松地發現，在英語國家，一份“頗為充分”的裁判文書出現后引起人們爭議是司空見慣的。旁觀者經常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不斷討論”，或贊同或反對。而所有這些 “不斷討論”又在相當程度上影響了法院裁判正當性的社會認同，甚至法院的“公正形象”。關于“負面影響”這點，我們可以注意為什么在英語國家尤其是美國，經由法律推論從而對法院裁判正當性提出深度懷疑的現實主義法學理論、批判法學理論和狹義的后現代法學理論，首先得以產生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國家以律師作為標志的法律專業人士最為關心論辯修辭、對立判例、勝訴技巧，從而時常“漠視”法院可能作出的公正裁判這種行業現象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國家關于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當性的大眾文化運作，比起大陸國家而言可說大行其道。[53]此外，我們可以注意英語國家的“繁榮”的法學學術生產，尤其是美國的。在美國的法學學術文本當然包括一般媒體表現出來的文本中，人們可以看到大量的對復雜裁判論說的不斷爭論，出現了許多對法院的批評。其實，一個現象是值得注意的，也即英語國家針對法院裁判所從事的法學學術生產，時常多于大陸國家。其中原因固然是復雜的，但是有一點則是可以加以分析的。這點就是英語國家的法學學術生產時常瞄向了“裁判論說”。我們可以注意許多英語法學學術著作，時常研究討論法院的裁判論說，從中引出法律理論的研究。[54]一個較為典型的輔的例子說明，就是英語國家的法學教材時常備有大量的司法實踐裁判論說的舉要及分析。應當認為，針對法院裁判的學術生產主要是從兩個方面展開的，其一是裁判結果，其二是裁判論說。裁判結果自然可以成為學術生產的一個刺激來源，而且學術生產者可以從多重角度對其展開分析研究，這也是大陸國家法學學術生產所從事的一個重要工作。但是，對裁判結果和裁判論說進行雙重研究，顯然不同于僅僅對裁判結果作出研究。“兩個對象”和“一個對象”的區別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來說，裁判論說特別是“充分”的裁判論說更為涉及或者直接涉及說理、常識、法理，所以，其為法學學術生產提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因為，學術生產常與“推論”有著天然關聯。這從一個方面說明了為什么英語國家的相關法學學術生產多于大陸國家。當然，法學學術生產的多少并不必然說明法院裁判社會認同的問題，因為，社會公眾可以而且的確時常不去理會法學學術生產。然而，其在一定程度上是可以說明這個問題的。因為，如后面將要提到的，一般社會聽眾是有可能從對裁判結果的關注轉入對裁判論說的關注的。于是，源于爭議案件的裁判論說其所引發的法學學術生產的復雜，通過媒體傳播方式以及法律教育方式，總會滲入社會意見的生產，使其變得較為復雜，從而較為可能影響裁判結果的社會認同。進而言之，針對法院裁判論說而出現的學術生產的多少，其可以從側面說明裁判論說的“充分”對法院裁判社會認同的完全可能出現的反向刺激。另外可以作為補充說明的是，在其他許多國家尤其歐洲大陸國家，并不“充分”的裁判文書反倒時常同樣可以獲得法院裁判正當性的社會認同，而且，那里人們對法院裁判的反應一般來說是比較平靜的，除了一些極個別的情況。[55]

所有這些現象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會聽眾通常更為直接關注裁判結果，對裁判論說通常并不在意，然而，當案件本身就已進入爭議視線，尤其是當這些聽眾開始進入爭議的時候，對裁判結果的關注就容易（起碼較為容易）慢慢轉入對裁判論說的關注，于是，在這里也是在這時，與其說社會聽眾更為關注裁判結果，不如說社會聽眾更為關注裁判論說，一定要對裁判論說提出若干個“何以如此”的質問，從而當法院提出裁判論說并且面對多樣化、地方性的質疑而乏力自圓其說的時候，社會聽眾也就容易出現對法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉化時常是自然而然的。就此來說，法院裁判正當性的社會認同的緣由是復雜的，同時，“充分”的法律論證和社會認同的背離關系比起兩者之間所產生的合謀關系，可能是更易出現的。也是在這個意義上，我們在參考外國裁判理由“充分”的意義的時候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內在結構之中可能包含著我們并不希望的某種負面機制。這種負面機制是具有共性的。

其次，認為裁判論說充分與法院裁判的社會認同存在著某種內在關聯，有時和人們認為“思考理性”與公正有著內在關聯，是相互聯系的。人們容易認為，越是增加“思考理性”，越是容易實現公正或者達成公正共識。而公正實現了，或者公正共識出現了，法院裁判的社會認同也就自然而然的不是問題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認定公正實現和公正共識的出現，是法院裁判的社會認同的一個基本條件，然而，實現公正和公正共識的出現，顯然并不一定是“思考理性”運作的結果，有時也許與“思考理性”是根本無關的，更為極端者，有時甚至越是增加“思考理性”，越有可能無法實現公正，越有可能引發“公正共識”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發“公正共識”的實現也有可能引發“公正共識”的缺席。經驗有時說明，一些公正的實現以及公正共識的出現，是歷史變遷的自然產物、人們直覺的產物、人們妥協的產物，甚至是人們斗爭的產物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭的，“何為公正”以及“何為公正共識”其本身又是可以爭論的。在法律語境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經反向說明了利益紛爭總是普遍存在的，[57]而利益紛爭的普遍存在足以說明社會理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語境中，實現公正以及公正共識的達成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實用智識資源。

在這個意義上，我們也就可以理解，與其對“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對其保持慎重的對待。“充分”的裁判論說的解放，可能是較為容易削弱對法院裁判的社會認同的，至少是不易增加對法院裁判的社會認同的。

八

法律論證的目的范文第3篇

「關鍵詞價值判斷，實體性論證規則，平等原則，私法自治原則

我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代。——作者題記

問題與方法

民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？

建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規則

（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”[20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。

現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。

應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。

對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。

與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。

時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。基于私法自治原則，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內，通過民事行為，特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由，它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]

法律論證的目的范文第4篇

關鍵詞：法律推理；慣例；重要性判斷

中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）14-0142-03

一、反對：一般科學模式下的法律推理

對于法律推理，一直存在兩種構想。其一認為，法律推理應僅根據客觀事實、明確的規則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為，并且無論誰作裁決，法律推理都會導向同樣的裁決。此即為形式主義。另一則認為，法律實踐是基于不確定的事實、模糊的法律規則或者不充分的邏輯做出的，因此，“真正的”判決根據并不清楚，不同法官的個性、政治因素或各種偏見對判決的影響比法律要大。此即為懷疑主義。事實上，此兩種構想都有賴于一種一般科學模式下的法律推理觀，即把法律視為支配所有案件結果的規則和邏輯。

一般的科學推理觀注重科學命題中詞語或符號與經驗領域中可以客觀確定的事實之間潛在的對應關系，從而表述自然事件發生的條件。法律推理中常用的演繹推理和類比推理似乎也具備同樣的形式上的特點。演繹推理將一條規則作為大前提，陳述必要的和充足的事實條件，把案件納入該規則所設的類別中；而類比推理則提供先例，若待決案件與先例實質性事實相同，則將待決案件按先例作類似處理。

然而事實并非如此。在法律推理中，有兩個非常重要的材料，即規則和案件。其中，規則指的是關于法律在各門類情況下對群體的人允許或要求什么行為的一般性陳述，具有適用的普遍性、規范性和需要解釋的特點；案件則是關于法院曾經或可能作出解決糾紛行為的某個事件的簡短故事，具有獨特性。規則的普遍性和案件的獨特性之間的齟齬造成了演繹推理中判斷事實是否歸屬于規則所設定類別的困難，而該困難實際上關涉的為對案件事實重要性的判斷：什么樣的事實足以構成規則中的定義從而使得規則的適用為正當？同樣地，案件的獨特性造成了類比推理適用的困難，引發了重要性的判斷：待決案件和先例中的相同事實重要還是不同事實重要？由此可見，法律推理中的演繹推理和類比推理都無法繞開對重要性的判斷，從而無法實現一般科學推理觀在法律推理中的運用。

二、建構：慣例主義下的法律推理

以上問題點的呈現促使我們重新對法律推理的本質進行探尋，而對法律推理本質的探尋則首先需要對比法律命題和經驗科學命題。經驗科學命題用于描述、說明以及預測經驗世界的事件及其相互關系。我們提出假設，并通過觀察來檢驗，以確認或否定它們的準確性，從而進行描述、說明和預測。但法律命題與經驗科學命題根本不同：它們并不描述、說明或者預測任何事情；相反，法律通過規定合法行為來指導人們的行動，是規范性的。法律在其規則中設定法律標準，該法律標準與事實結合，形成了法律理由。法律理由即行動的理由，而不是像在科學中一樣是確信的理由。由此，即形成了與形式主義和懷疑主義不同的對于法律的看法：法律通過允許或排除在司法和其他法律考慮中起作用的各種理由來制約對重要性的判斷，法律所認可的理由可以競爭，法官必須在每個案件的具體條件下進行權衡以獲得該案的合法結論。但必須清除另一些種類的理由——如根源于法官個人利益、偏見、宗教或道德觀念之類的東西。

一旦將注意力從結論轉向理由，就形成了對法律及法律推理的一種更豐富、更實際的理解方法。法律標準能抓住事實形成理由，而不必然地要求結論；法律并不宣告結果，但它通過限制官員活動的可允許的理由來制約官方的判決。而法律推理則可視為在法律論證中運用法律理由的過程，即使是該論證允許法官作出判斷；其關注的焦點在于找到實際情況中各種可能方案中最優的一種。

在厘清了對法律以及法律推理的看法之后，我們需要重新面對判斷重要性這一問題。只有為這個問題提供更好的解決方式，才能對理論進行邏輯上的證實。而這一問題的解決，在慣例主義的推理觀下，則有賴于法律的目的與法律慣例。

1.法律的目的

規則和判例并不僅僅用來解決糾紛，而是確立合法行為的標準，從而實現美好社會的法律理想。換言之，法律含有目的：它們貫徹良好的原則和政策（最終則是為實現公正和秩序），同時又被這些原則和政策證明是正當的。法律規則設定案件的類別，并確定該類別中各案的具體法律結果，在一個法律制度中它們描繪法律的框架；而原則和政策并沒有建立法律的類別、確定法律的后果，但它們為規則提供了正當理由，也為把案件歸于規則所定的法律類別中的法律理由提供了正當理由。所謂的判斷重要性就是判斷在案件的許多事實中哪些事實可以證明把該案歸于某一法律類別。要是某一事實恰好與有關法律的目的的規范性理論恰好相吻合，那么該事實就具有這種價值。這樣，論證相關規則正當性的原則和政策確立了一個凸顯重要事實的視角。

對法律原則和政策的法律目的的找尋需轉向法律經驗，此即需要對制定法及其背景文本以及判例的考察。在適用制定法規則時，如果僅根據該詞的通常意義演繹式地把制定法的定義套用到案件事實上，此時，矛盾的結論是可能的，而邏輯上卻具有同等效力。但如果從文本及其上下文，以及第二手材料中獲得裁判的正當理由，該問題就不太復雜了。依據文本以及相關材料所呈現出來的法律經驗，法律共同體可以依據慣例從所有邏輯上可能的結論中挑選出實現法律目的的那些，從而進行重要性的判斷。同樣，對于每個普通法案件，其判決都毫無例外地詳細說明了法律經驗，法官于其中詳細地呈現了對重要性的判斷，以論證該判決的正當性。

2.法律慣例

法律目的有助于實現對重要性的判斷，然而，何以說法律共同體會依據法律目的進行判斷，或者說，法律共同體真的依據法律目的進行如此判斷嗎？對此問題的回答則需要轉向對法律實踐的考察。

法律論證的目的范文第5篇

關鍵詞：法律方法；法律方法論；課程；法學教育

在我國，隨著法律方法研究的不斷深入，《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》（教高〔2011〕10號）提出要強化法學實踐教學環節，要“開發法律方法課程”。迄今，法律方法論作為一門課程已獲得不少院校的承認，并且開始開設這門課程。如有人主張，在法律碩士、法學碩士乃至本科生的課程（包括理論課程）訓練中，均應強化解釋論訓練的比重。可以預見，系統的解釋學訓練方法將來會遍及本學科的大部分課程領域，甚至包括法學碩士和博士生課程[1]。另外，據筆者的初步調研，國內大多比較有影響力的法學院校均已開設法律方法論課程。不過，這一課程相關的諸多問題，目前其實都還沒有弄清楚。比如，法律方法論課程體系應包括哪些內容？如何協調與其他課程的關系？這些問題如果沒有搞清楚的話，法律方法論課程如何開設，教材如何編寫等問題就無法進一步開展。為此，本文擬對國外兩大法系法律方法論課程設置情況，尤其側重于美國和德國予以介紹，希望國外經驗對我國有所啟示。

需要說明，無論是大陸法系還是英美法系，都存在關于法律方法的理論學說及課程。但在用語上不很一致，大陸法系多用“法學方法論”，而在英美法系，“法律方法”一語的運用較為普遍。

一、英美法系課程設置：法律方法

英美法系國家以美國最為典型，故在此主要介紹美國的相關情況。在美國法學院，除了對學生進行實在法規和法律程序方面的基礎訓練以外，還必須教導他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術[2]。因此，法律方法與法律思維能力的培養，是美國法學院課程的重要目標之一。

在美國，法律方法課程設置有如下三點特色：

第一，開設有獨立的法律方法課程。在美國，法律方法并不是一個受到普遍關注的專門的學術研究對象，也沒有被作為一個學科來看待。從學術研究的角度，學者們更多的是討論法律實踐中的法律推理問題。不過，在法學教育中，法律方法依然是法學院的一門課程，而且一直有這方面的專門教材。當然，此課程名稱也有使用“法律推理”。如哈佛大學法學院第一學年全部課程包括六門必修課，其中就有“法律推理和辯論”。法律方法課程設置的目的是，幫助初學法律的學生理解法律家在其各種各樣的職業工作中，如何確定或決定法律的各種方法，并培養學生運用這些方法來完成各項職業任務。哈佛法學院設置“法律推理和辯論”這門課程是為了促使學生提高法律技能。可見，法律方法課程在美國是著眼于培養未來的職業法律家，具有很強的實用性。在開設時間上，一般將法律方法置于法學院課程第一學期。“許多法學院都認同這樣的經驗事實，即幾乎所有的法科學生都必然要在第一年，尤其是在第一年的第一學期經歷一定時間的摸索與挫折的階段，……本課程旨在盡可能縮短那個笨拙階段的過程，減少那種緊張。”[3]因此，“有必要或者通過花費大量時間用在被稱作‘法律方法’課程來培訓學生，或者……到此課程結束之際，獲得對法律方法的某種最低的理解。……在一開始即關注于此，會更有效”[4]。法律方法由此成為學習當中的一門導論課程。

第二，法律方法課程往往也是學習其他課程所必需。法律方法的課程本身并不是目的，而被認為是提高學生在別的課程方面能力的一種工具[5]。美國法學院一年級的課程，主要是由那些選定的基本法律領域為內容的科目所組成，如合同法、侵權法、財產法、刑法和民事程序等。學生閱讀所學課目范圍內的法律推理案例（大多表述在判決書中），法律教師則向學生提問，要他們解說和評論這些案例，以揭示法律。因此，在很大程度上要由學生自己想辦法從案件和討論中抽出有價值的關于法律推理的內容。伯頓那本《法律和法律推理導論》即試圖幫助學生，讓他們學習美國社會中慣常使用的法律推理，并將法律和法律推理置于一種人們可能更好地加以理解的場合。法律方法作為英美法學習當中的一門導論課程，旨在培養學生運用英美法、判例法與立法等基本規范所必需的技能。法律推理等法律方法技能，也貫穿于法律方法之外其他課程的學習之中。

第三，法律方法往往還跟法律寫作、法律研究等課程放在一起。美國各法學院都普遍開設了法律方法、法律寫作、法律研究等課程，還有相應教材。傳授基本的研究、推理和寫作技巧是“法律工作入門”課程的一個暗含的目標，因為學生以這個課程代替了傳統課程。這個課程幾乎是所有法學院的必修課[6]。該課程有時也被統稱為“法律方法”。當然，不同的學校，對于這門課程的安排有所不同。有的學校把法律方法、法律寫作與法律研究作為一門課程，有的作為不同的課程，有的則將法律方法與法律寫作合為一門課程。大體來看，在美國，法律方法、法律寫作、法律研究課程分工如下[7]：法律方法主要是培養學生學習根據案例處理具體案件的推理過程，包括法律的確定、推導適用和證據的確認等，著眼點完全在于個別案件的處理。法律寫作課程則主要幫助學生通過書面的形式歸納法律問題，概括法律問題的要點，尋找真正的理由，學習推理的形式等。而法律研究課程則主要是幫助學生學習如何查詢各種法律資料。法律研究也是近些年來診所式教育的一門課程。診所式法律教育中的“法律研究”，其含義更接近于“法律檢索”，指科學、系統地檢索法律信息（包括規范、判例等），以及對檢索到的法律信息進行分析，并運用于具體案件的方法。診所教學中，法律研究至少包含兩方面的內容：其一是法律檢索；其二是法律分析。二者互為條件，相輔相成。在絕大多數案件中，需要在法律分析基礎上進行法律檢索，并在法律檢索基礎上進行法律分析。法律研究是準確適用法律的前提和條件。法律研究一般按照這一步驟：事實分析，從結論出發尋找根據；法律分析，從案件事實到法學原理；法律檢索，從法學原理到法律規范。美國的法律研究課程，實際上涉及我們一般所講的法律發現、法律適用等法律方法的運用。在現行中國法學教育體制中，法律文獻檢索方法教學，還是一個薄弱環節——法學院的學生被動地接受知識，缺乏檢索方法和技能的訓練[8]。法律檢索在中國法學領域中尚未形成概念，專業人士對它的認識也非常有限，遠談不上共識。

如上列美國法律方法課程的開設，當然體現了法學院整體課程設置的培養目標。總體上講，美國法學院所設置的課程，是職業領域所需技能培訓的重要來源，提供了17種技能中的7種法律實踐技能：法律圖書館利用、實體法知識、程序法知識、法律分析和法律推理、專業的敏感性的倫理問題、計算機法律研究利用、書面溝通、對法律問題的診斷和計劃能力、法律實踐管理能力、電腦和交流技巧培訓[9]。美國法律方法課程體現出很強的實用性特征，與歐洲國家相關課程展現出較為不同的特色。比如，“美國人并不認同‘法官的任務就是將法律應用于現實案件’這種德國式的觀點。在美國法律職業者看來，法律體系本身只是用來解決具體爭端的工具。在美國法律系統中，法官通過主持相互對立的利益沖突和澄清什么是法律，從而主導爭端的解決。”出于培養未來職業法律家的實際目的，美國法學院要給學生提供法律分析、法律研究技能、法律寫作、研討、論辯等職業技能及職業道德、法律診所等方面的訓練，旨在發展學生的會談、咨詢、起草文書、策劃、辯護等職業技能。可見，從整體上看，美國法學教育的目的非常實用，注重培養學生的各種實際技能。法律方法作為法學院一門課程，側重對具體案件的處理等實用技能的培養。

英國一些法學院也開設法律方法課程。該課程同樣側重于培養學生對法律的具體運用能力，跟美國類似。如英國漢森編寫的《法律方法與法律推理》教材的目的，在于理解法律規則的解釋、獲得論證構建、分析和批評的技能，辨識文本間和文本內的關聯，運用這些知識解決實踐性和理論性法律問題、輔助法律推理。“本書的寫作目的是提供一本有用的手冊：勾勒一幅地圖，讓學生能達于理解之境地，使他們能夠憶起心里牢記的相關知識，然后運用規則、論證和語言之間相互關系的清晰理解，滿懷信心地應用或者解釋這些知識，為那些真實或假象的問題尋求合理的解決辦法。”該書把法科學習所需要技能分為：一般學習技能；語言技能；法律方法技能；實體法律知識的技能。其中法律方法技能關注的是理解與分析涉法議題的正式方法，包括：處理、應用和解釋判例匯編；處理、應用和解釋英國立法和委托立法；處理、應用和解釋歐洲共同體立法、一般性的條約和歐洲人權法；論證的構建和分解；解答法律問題，包括難題型問題和論文型問題；法律閱讀與法律寫作的技能；口頭論辯技能[10]。

澳大利亞墨爾本大學等高校法學院則開設有法律推理課程。近年來，澳大利亞法學院日益將重心放在所謂的“技術”課程上。目前，多強調法律職業技術的培養。現在所教的技術最普遍的是口頭論說（如出席或在其他環境下辯護）的能力，其他技術像如何說服人、如何在談判和協商中實現自己的目的、詢問的技術（如何從客戶取得信息）、調解與協商的技巧等。可見，在其他英美法系國家，同樣開設法律方法課程。

二、大陸法系課程設置：法學方法論

這里以德國的課程設置情況為主予以介紹。法學方法論在德國法學院的教學中，占有重要的地位。如《德國法官法》以及很多州的“法律人培訓法”、或“法律人培訓和考試條例”等在大學教育的內容中，都規定了法學方法或者法學方法論作為必修科目或者基礎科目[11]。法學方法論是德國所有法律系一年級學生入門的必修課。德國“法學方法論”有其特定的含義與范圍。一般來說，今日德國法學家所理解的法律方法乃是一種關于如何形成司法裁判的方法論（legal method as a methodical decision）。凡是關于一起法律案件的正確解決方案，關于法律的適用和解釋，關于論辯的理論，關于利益的衡估，關于司法裁判，均可在題為“法律方法”的書中找到關于這一切的指導。而關注的核心則是司法裁判。拉倫茨在其《法學方法論》一書的“引論”中一開始就提出：每一種學問都必須采用一定的方法，或者遵循特定的方式來回答其提出的問題。而法學為一種以某個特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎即界限，藉以探求法律問題之答案的學問。拉倫茨的意思是，法學是以特定時期特定國家的實在法為研究對象的學問。因此，法學方法論也是以尊崇這種實在法為前提的。可見，德國法學家所理解的法學方法論是以國家現行有效的實在法為依據，藉以探求法律案件之正確結論的學科，因而法學方法論在德國有其特定的學科及課程含義。這也是德國嚴格意義上的法學方法論課程。

除了這種嚴格意義上的法學方法論課程外，德國還開設有我國所理解的其他法律方法論課程。比如基爾大學法律系開設“法律邏輯與論證理論”（2課時/周）課程，類似也有開設“法律邏輯和方法”。另外，還有法學院開設“法律修辭學”課程，以提高學生的表達技能、交流和談話能力。但是從整體上看，法律修辭學依然還是個新興研究領域。有德國學者認為，直至今日，法律修辭學還未獲得一個統一的科學范式。它也沒能消除對其科學用處的質疑。法律修辭學只是不久前才被準官方地稱為法律的重要技能，但長期以來就已經存在著法律人修辭學培訓的眾多項目。如學者哈夫特把修辭學和論證聯系到訓練談判技術。加斯特寫就了對法律修辭學最重要的德國教科書之一。因此，如上列各種課程可見，德國法學教育中，是將“法學方法論”與法律修辭學、法律論證理論區別開的。而這跟我國學界的一般理解不同：我們往往將法律修辭學、法律論證理論作為法律方法論的范圍。也就是說，德國“法學方法論”如上文所論有特定的狹義理解，而我國近年來研究的法律方法論內容往往更為廣泛，整合了國外法律解釋學、法律邏輯學、法律修辭學、法律語言學等內容。我國在開設法律方法論課程時，跟國外相關課程的這種區別，不可不察。

不僅如此，德國在如上各種法律方法論課程之外，還有案例分析課程，也非常有助于學生法律思維能力的培養。德國法學院在入學之初，便開設專門課程講授案例分析方法，以便學生對統一的法律適用方法有一個大致的掌握；同時，在主要課程（例如私法、刑法課程）的安排上，不僅有以掌握基礎知識和基本理論為目標的講授課，而且還配有旨在訓練案例分析方法的練習課。在德國，理論性教學和練習課是同時開展的，練習課與部門法密切相關，基本上上課都是要求帶上相關案例匯編，而且在德國學習一個部門法最重要的莫過于那些案例書而并非理論書。但是這兩者并非是彼此脫離互不相關。因為德國的教學中首先強調的是找到理論基礎或哲學基礎，這涉及用什么樣的理論視角去分析材料。德國的法科學生在大學階段學習法律的基本內容。“在本科學業完成后，是實習階段，主要學習‘技術關系’，即學習如何關聯事實與法律，并制作和完善判決。”這顯示出，在德國從法學院學習到職業前的培訓，都有法律方法論方面的課程安排。

本文側重以德國為例進行介紹。在其他大陸法系國家一般也開設法律方法論課程。如法國最近幾年實現了基礎理論課程的多樣性。目前，這類課程包括了法學方法論、法制史、法哲學等綜合性課程。日本則較為特別，沒有開設專門的法律方法論課程，但此方面的教學一般是放在部門法學當中來進行。

總之，西方國家一般將“法律方法”或“法學方法論”作為一門獨立的課程設置。同時，無論是在英美還是在歐陸，在獨立設置的法律方法論課程之外，均有其他與之相關課程的設置。而且，兩個法系國家的法律方法論課程也呈現出截然不同的特色：一個突出實踐性，另一個注重理論性。這種區別跟兩個法系法學家對法律方法的理解有關，也跟他們對該學科的認識有關。德國法學家往往“將法律方法論奠定在對整個法學與法哲學的認識的基礎之上，得以使我們思考法學、法哲學與法律方法論的基本問題”。而這就使得其教材體系帶有較多抽象的理論鋪陳。而英美法律方法教材體系往往是實用性較強的制定法解釋、法律推理方法等司法裁判技術。這跟英美法學家一般傾向于把法律方法看作法律職業者必須掌握的一門技能或技巧有關。在判例法傳統的英美國家，人們對法律方法的定位，往往是跟司法職業與實務運作密切關聯在一起的。近年來，法律方法論課程在我國越來越受到重視，但此課程還不成熟，因此應當借鑒西方較為成熟的經驗，從而促進我國法律方法論教學。

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