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辯論的規(guī)則范文第1篇

關(guān)鍵詞：客觀歸責(zé)論 行為無價(jià)值結(jié)果無價(jià)值

一、客觀歸責(zé)論構(gòu)成要素的辨析

1、制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)

所謂制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，是指行為人的行為制造了足以引起構(gòu)成要件上法益侵害結(jié)果的法律上重要的風(fēng)險(xiǎn)，從規(guī)范角度看，就是行為人的行為符合法定構(gòu)成要件的要求，違反了禁止或命令規(guī)范，換句話說，從刑法法理任務(wù)來看，立法者認(rèn)為行為人的行為是危險(xiǎn)的，需要加以禁止。由此我們也可以清楚地知道，未制造風(fēng)險(xiǎn)的行為，以及雖制造了風(fēng)險(xiǎn)，但所制造的風(fēng)險(xiǎn)并非為被法所不容的行為，均不能進(jìn)行歸責(zé)。

行為人的行為沒有在法所重視的范圍內(nèi)提高風(fēng)險(xiǎn)，而只是構(gòu)成一般社會(huì)上認(rèn)為正常的行為，則可認(rèn)為并未實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件。這些行為當(dāng)然不是沒有促成風(fēng)險(xiǎn)，但這些風(fēng)險(xiǎn)是一般的生活風(fēng)險(xiǎn)，是法律所不禁止的。例如慫恿他人登高山、潛水、在雷雨交加之際外出等。若不是對(duì)法規(guī)范、法秩序所保護(hù)的法益以相當(dāng)?shù)姆绞郊右郧趾?，即使出現(xiàn)了法益損害的結(jié)果，也只能視為意外，不能對(duì)行為予以歸責(zé)。

只有制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)，才被認(rèn)為滿足了實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的條件之一，而和制造風(fēng)險(xiǎn)一致的概念是增加風(fēng)險(xiǎn)、提高風(fēng)險(xiǎn)，而并非降低風(fēng)險(xiǎn)。①故而降低風(fēng)險(xiǎn)的行為，毫無疑問不具有客觀歸責(zé)性。這里經(jīng)常有兩個(gè)例子被使用。一是甲看到一個(gè)石頭砸向乙的頭，出手擋石頭，以致石頭砸到了已的腳。甲的行為造成了乙的腳受傷，但若非甲的行為，乙就有生命危險(xiǎn)，故甲的行為被認(rèn)為是降低風(fēng)險(xiǎn)的行為，不能予以歸責(zé)。二是甲看到乙欲偷盜1000元，便勸乙少偷點(diǎn)，只偷盜500元。乙聽從甲的話，只偷了500元。若非甲的行為，則財(cái)產(chǎn)的損害較大，故同樣認(rèn)為甲的行為被認(rèn)為是降低風(fēng)險(xiǎn)的行為，不能予以歸責(zé)。筆者認(rèn)為，縱貫上述兩個(gè)案例，從形式上看均為對(duì)構(gòu)成要件上法益侵害結(jié)果的減輕，但對(duì)于未然法益侵害狀態(tài)與已然法益侵害結(jié)果的比較，是否僅止于以法益均衡為唯一歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，是值得商榷的。由此提出更進(jìn)一步的問題，即如何定義“法所不容的風(fēng)險(xiǎn)的制造與實(shí)現(xiàn)”此類型化基準(zhǔn)。很大程度上，客觀歸責(zé)論雖謂“制造并實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，但其內(nèi)涵仍多為以反面排除不可歸責(zé)的例外情況。若扣除排除歸責(zé)的事例不論，客觀歸責(zé)論的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)僅止于建立在行為與結(jié)果的“相當(dāng)?shù)摹焙戏▌t條件之上。若將事件性因果法則從構(gòu)成要件的概念中剝離，相當(dāng)性合法則條件不再是客觀歸責(zé)的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)，則可促成客觀歸責(zé)論發(fā)展出切合“制造并實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”此類定義的積極歸責(zé)基準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)是解答客觀歸責(zé)論的理論依據(jù)，也就是說，客觀歸責(zé)論仍然是建立在一套科學(xué)的刑法理論基礎(chǔ)上，而所謂的“制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”以及“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”均以該刑法理論為其根源。

從形式上看， “制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”以及“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”均依刑法規(guī)范的構(gòu)成要件所確定。認(rèn)定的依據(jù)在于，若行為人的行為實(shí)現(xiàn)了客觀構(gòu)成要件，則認(rèn)為是“制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”以及“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”。因?yàn)閷?shí)現(xiàn)客觀構(gòu)成要件的行為，正是立法者所認(rèn)為的“制造了足以引法益侵害結(jié)果的重要的風(fēng)險(xiǎn)”的行為，因而予以否定評(píng)價(jià)。

從實(shí)質(zhì)上看，應(yīng)以不法理論檢驗(yàn)制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)“以及”實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)“。而不法理論以違法性為其實(shí)質(zhì)性違法要素。于此，有著眼與”違法“是對(duì)法規(guī)范秩序的違反的”行為無價(jià)值“論以及著眼于”違法“是對(duì)法益的侵害或威脅的”結(jié)果無價(jià)值“論。其中，行為無價(jià)值論認(rèn)為違法性的實(shí)質(zhì)是違反國(guó)家法秩序的精神、目的，違反作為法秩序基礎(chǔ)的社會(huì)倫理規(guī)范。對(duì)于違法性的判斷，最基本的是重視行為本身對(duì)社會(huì)倫理規(guī)范的違反，在這里，行為人的主觀的樣態(tài)、行為自身的客觀的樣態(tài)直接關(guān)系到行為的違法性問題，行為是否違法取決于行為人內(nèi)心的惡性與行為本身的反倫理性。所以，行為無價(jià)值是對(duì)于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評(píng)價(jià)。結(jié)果無價(jià)值論則認(rèn)為違法性的實(shí)質(zhì)是對(duì)法益的侵害或者威脅。在判斷行為是否具有違法性、行為是否屬于違法阻卻事由時(shí)，最基本的是考慮行為是否侵害或者威脅了法益。沒有侵害或威脅法益的行為，無論行為人的主觀的樣態(tài)、行為自身的客觀的樣態(tài)如何，都應(yīng)該肯定行為不具有違法性。所以，結(jié)果無價(jià)值是對(duì)于行為現(xiàn)實(shí)引起的對(duì)法益的侵害或者威脅所作的否定的評(píng)價(jià)。②目前，實(shí)質(zhì)的違法性論中，除了上述兩個(gè)理論外，還存在試圖兼容上述兩個(gè)理論的”二元論“的存在，其基本觀點(diǎn)是認(rèn)為違法性的實(shí)質(zhì)不僅是對(duì)法規(guī)范的違反，同時(shí)是對(duì)法益的侵害或威脅。堅(jiān)持”行為無價(jià)值“或”結(jié)果無價(jià)值“均具有片面性。若僅僅違法了法規(guī)范秩序，但沒有侵害任何法益，無論如何都不能別視為是”違法“，同樣，若僅有法益受侵害或威脅的結(jié)果存在，但行為人的行為并沒有違反法規(guī)范或法秩序，只能認(rèn)為該結(jié)果的出現(xiàn)是”意外事件“，不能認(rèn)為行為人”違法“。

若本著“二元論”的立場(chǎng)，則能夠輕易回答客觀歸責(zé)論的法理依據(jù)。所謂“制造法所不容的危險(xiǎn)”是指行為人的行為違反了法規(guī)范與法秩序，亦即“行為無價(jià)值”，其判斷的基點(diǎn)是根據(jù)行為的一般情況以及一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，判斷行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性。若能夠得出肯定結(jié)論，則認(rèn)為行為人的行為制造了法所不容的危險(xiǎn)。實(shí)現(xiàn)了客觀構(gòu)成要件。所謂“實(shí)現(xiàn)法所不容的危險(xiǎn)”是指行為造成了法益侵害的結(jié)果，亦即“結(jié)果無價(jià)值”。此時(shí)，行為的危險(xiǎn)性由抽象的危險(xiǎn)上升為具體的危險(xiǎn)并得到實(shí)現(xiàn)。若沒有實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，僅構(gòu)成對(duì)法益的威脅，則成立未遂犯。在此基礎(chǔ)上，由構(gòu)成要件效力范圍限制客觀歸責(zé)的適用范圍，從而形成完整的客觀歸責(zé)論。

通過以上解析，筆者認(rèn)為，“違法性二元論”是客觀歸責(zé)論的刑法法理依據(jù)。回答是否“制造了法所不容的危險(xiǎn)”以及是否“實(shí)現(xiàn)了法所不容的危險(xiǎn)”均需以其為根據(jù)。在看前面的案例，案例一中，之所以認(rèn)定甲的行為不是“制造法所不容的危險(xiǎn)”的行為，是因甲的行為不具有主觀違法性要素，根據(jù)行為一般情況和一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)否定其具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，非“行為無價(jià)值”。而案例二中，由于存在犯罪形態(tài)的制約因素，減低盜竊數(shù)額從客觀上看并不能排除主觀違法性要素，根據(jù)行為一般情況和一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)肯定其具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，因而應(yīng)對(duì)行為予以否定評(píng)價(jià)。雖然確實(shí)降低了財(cái)產(chǎn)的損害，但不應(yīng)視為降低風(fēng)險(xiǎn)的行為。在這里，肯定行為人的行為非“降低法所不容的危險(xiǎn)”的行為，重心在于并非風(fēng)險(xiǎn)沒有被降低，而是行為本身不能認(rèn)定為降低風(fēng)險(xiǎn)的行為。

更進(jìn)一步的問題則是：客觀歸責(zé)論強(qiáng)調(diào)不法的重心在客觀構(gòu)成要件，而風(fēng)險(xiǎn)是否被允許，以風(fēng)險(xiǎn)是否足以導(dǎo)致法益受害為判斷依據(jù)，風(fēng)險(xiǎn)能否導(dǎo)致法益受害，有一般生活經(jīng)驗(yàn)上的客觀標(biāo)準(zhǔn)可循，與行為人如何認(rèn)定或有無認(rèn)識(shí)并無關(guān)涉。③而若依“行為非價(jià)”詮釋“制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，則必然論及主觀違法性要素，似改變了客觀歸責(zé)論強(qiáng)調(diào)不法的重心在客觀構(gòu)成要件的理論基礎(chǔ)，何解？

事實(shí)是自客觀規(guī)責(zé)論發(fā)展至今，從未否認(rèn)過除客觀歸責(zé)判斷之外，還需要作主觀構(gòu)成要件判斷，其判斷的準(zhǔn)據(jù)是客觀構(gòu)成要件要素，對(duì)行為客觀面的判斷若和客觀構(gòu)成要件要素對(duì)應(yīng)，則客觀構(gòu)成要件合致。而若行為的主觀面和客觀構(gòu)成要件要素對(duì)應(yīng)，則主觀構(gòu)成要件要素合致。該理論稱為“對(duì)應(yīng)理論”。根據(jù)對(duì)應(yīng)理論判斷構(gòu)成要件合致性，則客觀歸責(zé)意圖將故意的判斷決定于客觀構(gòu)成要件的功能無法得到徹底印證，因故意所認(rèn)識(shí)的對(duì)象，亦即用作判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀構(gòu)成要件有兩個(gè)：一為判斷者從行為外觀所認(rèn)定的，一為行為人自己的認(rèn)知。在存在錯(cuò)誤的情形，根據(jù)行為外觀解讀的客觀構(gòu)成要件，其實(shí)僅是依客觀面進(jìn)行判斷，并非和行為人的認(rèn)知相符，導(dǎo)致依據(jù)“對(duì)應(yīng)理論”對(duì)客觀面和主觀面分離判斷中，客觀面判斷經(jīng)主觀面判斷之后可能被推翻，或無法確定應(yīng)依據(jù)哪一個(gè)客觀構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，因?yàn)橹謱?shí)施的行為究竟是什么樣的行為，必須依行為人的故意所確定。故此，行為人的主觀面有不法的定向作用，甚至是決定行為不法色彩的主要因素。④

另外，從刑法哲學(xué)的角度出發(fā)，客觀危害是犯罪人客觀上所具有的某種屬性，該屬性是建立在犯罪人客觀行為狀態(tài)之上的行為事實(shí)。其中，刑法中的行為是一種犯罪行為，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，其特征包括心素和體素。所謂行為的心素是指意思決定與意思活動(dòng)，只有在一定的意思支配下的舉止，才能歸屬于人的行為，人的意思是行為的必備要素。而體素即指身體的動(dòng)靜，是行為的外部表現(xiàn)。心素和體素同時(shí)具備的行為，才是刑法上的行為。⑤據(jù)此，依“行為非價(jià)”詮釋“制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，是對(duì)行為心素的客觀價(jià)值判斷，并非在責(zé)任層面對(duì)其進(jìn)行檢討，這與客觀歸責(zé)論倡導(dǎo)的客觀目的性是合致的。

2、實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)

雖然制造了法所不容的風(fēng)險(xiǎn)，但該風(fēng)險(xiǎn)并未實(shí)現(xiàn)，則只能構(gòu)成未遂犯。例如受槍傷的行為人送醫(yī)救治，在醫(yī)院被火燒死，雖然開槍的人制造了風(fēng)險(xiǎn)，但并沒有進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)該風(fēng)險(xiǎn)，這實(shí)際上是沒有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，故不能認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。⑥

在傳統(tǒng)所認(rèn)為的因果流程錯(cuò)誤的例子中，所謂的不重要因果流程偏離的情形，仍然可以該原則進(jìn)行檢驗(yàn)。例如“韋伯的概括故意”，行為人將人殺死后埋葬，實(shí)際被害人是死于因埋葬引起的窒息，而并非行為人的殺人行為。傳統(tǒng)理論以“概括故意”來忽視因果流程的偏差而實(shí)現(xiàn)歸責(zé)。若應(yīng)用該原則，這并非一般所認(rèn)為的是故意的問題，而是客觀構(gòu)成要件有無實(shí)現(xiàn)的問題。行為人不但制造了風(fēng)險(xiǎn)，而且該風(fēng)險(xiǎn)依然實(shí)現(xiàn)了，故應(yīng)予以歸責(zé)。

除制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)外，尚需該風(fēng)險(xiǎn)被實(shí)現(xiàn)，如果風(fēng)險(xiǎn)被實(shí)現(xiàn)了，被并非被法所不容，例如某人超速之后減速并保持了限速，但減速后，卻撞了人，雖然其在超速時(shí)制造了法所不容的風(fēng)險(xiǎn)，但在減速時(shí)，并沒有將這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，因此不可予以歸責(zé)。

另外需要強(qiáng)調(diào)的是，如果結(jié)果不在注意規(guī)范保護(hù)目的的范圍之內(nèi)，則仍然不可歸責(zé)。例如牙醫(yī)為某人拔牙并實(shí)施麻醉，此人死于心臟衰竭，其在事前確已告知牙醫(yī)其心臟有問題，但牙醫(yī)沒有依規(guī)定找麻醉師而自行實(shí)施麻醉，事后確定，即使經(jīng)麻醉師檢查，也無法查出此人的心臟問題，而此人只可能因麻醉程序而延后死亡時(shí)間。在該例中，牙醫(yī)會(huì)同麻醉師的義務(wù)這一規(guī)定，其目的并不在于短期延長(zhǎng)被害人的生命，因此該結(jié)果并非是規(guī)范保護(hù)目的所要保護(hù)的結(jié)果，故不應(yīng)予以歸責(zé)。⑦

根據(jù)筆者前論的觀點(diǎn)，認(rèn)為客觀歸責(zé)論可視不法二元論為其法理內(nèi)涵，以“行為非價(jià)”詮釋“制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，以“結(jié)果非價(jià)”詮釋“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”。在此基礎(chǔ)上，則導(dǎo)致一個(gè)重要疑問的產(chǎn)生?？陀^歸責(zé)論者通常認(rèn)為，對(duì)于“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”這個(gè)要件，若雖然制造了法所不容的風(fēng)險(xiǎn)，但該風(fēng)險(xiǎn)并未實(shí)現(xiàn)，則只能構(gòu)成未遂犯，不能認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。但若以“結(jié)果非價(jià)”詮釋“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，因未遂犯的實(shí)質(zhì)是對(duì)法益所產(chǎn)生的威脅，就此而言，應(yīng)該納入“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”的范疇。但“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”卻排斥對(duì)未遂犯的論理，原因如何。

關(guān)于這一點(diǎn)，客觀歸責(zé)論者評(píng)論如下“受槍傷的行為人送醫(yī)救治，在醫(yī)院被火燒死，雖然開槍的人制造了風(fēng)險(xiǎn)，但并沒有進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)該風(fēng)險(xiǎn)，這實(shí)際上是沒有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，故不能認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)?！憋@然，論者認(rèn)為只有對(duì)法益的實(shí)際侵害能被評(píng)價(jià)為“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，而對(duì)法益的威脅因并非實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，不能被評(píng)價(jià)為“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”。探究其形式上的原因，則是構(gòu)成要件理論的適用問題。由于對(duì)未遂犯的歸責(zé)究其形式原因是符合“修正構(gòu)成要件”的形態(tài)，故相對(duì)于基本構(gòu)成要件而言，未遂犯對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)是不完整的。在此前提下，僅有對(duì)法益侵害的事實(shí)，是不能被認(rèn)為是“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”的，正如客觀歸責(zé)論者的評(píng)價(jià)那樣，對(duì)未遂犯的歸責(zé)通常被認(rèn)為是故意的問題，實(shí)際上是構(gòu)成要件有沒有實(shí)現(xiàn)的問題。

現(xiàn)探討“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”排斥對(duì)未遂犯論理的實(shí)質(zhì)層面的原因?？陀^歸責(zé)論者認(rèn)為，對(duì)于即遂犯，始終應(yīng)于檢驗(yàn)主觀構(gòu)成要件之前，先檢驗(yàn)客觀構(gòu)成要件。問題的重點(diǎn)在于，客觀構(gòu)成要素是否被實(shí)現(xiàn)，亦即對(duì)法益的危害是否被實(shí)現(xiàn)，而后再對(duì)主觀構(gòu)成要件進(jìn)行檢驗(yàn)。而對(duì)未遂犯而言，則應(yīng)先檢驗(yàn)主觀構(gòu)成要件。在檢驗(yàn)未遂犯時(shí)，不排斥對(duì)“行為人想像”的考察，因?yàn)橹挥型ㄟ^對(duì)“行為人想要做什么”進(jìn)行考察，才能檢驗(yàn)出究竟客觀構(gòu)成要素是否已被實(shí)現(xiàn)。例如，若拋開“行為人想像”，則無法從傷害的現(xiàn)實(shí)結(jié)果判斷出是對(duì)故意傷害的即遂亦或是對(duì)故意殺人的未遂。針對(duì)這一點(diǎn)，有學(xué)者這樣評(píng)論：在未遂犯時(shí)，優(yōu)先檢驗(yàn)行為人主觀構(gòu)成要件，即考察行為人想要做什么，這就回到了以主觀構(gòu)成要件為重心的解決方式，那么客觀歸責(zé)論僅對(duì)未遂犯不具有特殊的意義。實(shí)際上，若要認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成即遂還是未遂，就需對(duì)主觀構(gòu)成要件進(jìn)行檢討，仍是以主觀構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，從這一點(diǎn)上看，客觀歸責(zé)論不過是主觀構(gòu)成要件內(nèi)部諸多判斷的標(biāo)準(zhǔn)中，比較具體的一個(gè)而已，這與客觀歸責(zé)論的內(nèi)涵有很大出入，這是客觀歸責(zé)論在對(duì)未遂犯與即遂犯的歸責(zé)時(shí)，無法論理一貫的困境。⑧筆者認(rèn)為，這正是“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”排斥對(duì)未遂犯論理的實(shí)質(zhì)原因。

那么，事實(shí)是否僅此而已。現(xiàn)在來探討危險(xiǎn)犯的情況。在危害公共安全等犯罪中，行為人的行為只要在客觀上對(duì)法益產(chǎn)生了威脅或危險(xiǎn)，即使該危險(xiǎn)沒有被實(shí)現(xiàn)，也被認(rèn)為其行為實(shí)現(xiàn)了基本構(gòu)成要件。也就是說，在危險(xiǎn)犯的情況下，僅對(duì)法益產(chǎn)生了威脅，不被認(rèn)為是符合修正構(gòu)成要件，而認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)了基本構(gòu)成要件的行為。未遂犯與危險(xiǎn)犯的實(shí)質(zhì)均為對(duì)法益產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)威脅，而區(qū)別在于危險(xiǎn)犯以法規(guī)范的形式排斥對(duì)主觀構(gòu)成要件的考察。因而并非危險(xiǎn)沒被實(shí)現(xiàn)，就一致認(rèn)為是沒有“實(shí)現(xiàn)法所不容”的風(fēng)險(xiǎn)，危險(xiǎn)犯就是個(gè)例外。另外，是否“實(shí)現(xiàn)法所不容”的風(fēng)險(xiǎn)，就構(gòu)成即遂犯。客觀地考察，在某些特殊情況下，對(duì)一個(gè)法益的實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)是對(duì)另一個(gè)法益的威脅，例如，僅從傷害的客觀結(jié)果上看，故意傷害對(duì)人身權(quán)侵害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)是故意殺人對(duì)生命權(quán)侵害的威脅。就此而言，同樣無法完成對(duì)主觀構(gòu)成要件的檢驗(yàn)。

該判斷方法的局限性筆者在前述中已經(jīng)提及。事實(shí)是，若引入“違法性二元論”作為定義“法所不容的風(fēng)險(xiǎn)的制造與實(shí)現(xiàn)”的類型化基準(zhǔn)，則能夠解答該問題。堅(jiān)持以“行為非價(jià)”詮釋“制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，則以主觀違法性要素確定行為客觀面非價(jià)的基準(zhǔn)，基于此，在對(duì)形式上修正構(gòu)成要件的探究的前提下，筆者認(rèn)為，“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”不能排斥對(duì)未遂犯論理，應(yīng)堅(jiān)持以“結(jié)果非價(jià)”詮釋“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，實(shí)現(xiàn)客觀歸責(zé)論對(duì)未遂犯和即遂犯論理的一貫性。方法論層面的問題是，在此情況下，主觀構(gòu)成要件并非探討的重心，不能認(rèn)為客觀歸責(zé)論是主觀構(gòu)成要件內(nèi)部諸多判斷的標(biāo)準(zhǔn)之一，客觀歸責(zé)論以刑法規(guī)范原理為其基本立場(chǎng)，倡導(dǎo)評(píng)價(jià)體系的客觀目的性，其要義在于對(duì)刑事責(zé)任歸屬的基礎(chǔ)判斷。

3、構(gòu)成要件效力范圍

與前面提到的“如果結(jié)果不在注意規(guī)范保護(hù)目的的范圍之內(nèi)，則仍然不可歸責(zé)”相類似，如果作為考察對(duì)象的結(jié)果不在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)，同樣不能進(jìn)行歸責(zé)。有所不同的是，所謂“注意規(guī)范”泛指已經(jīng)生效的法律、法規(guī)等規(guī)范，這是確定是否實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)的必要條件，亦即結(jié)果是否確為“法所不容”。而此處所說的“構(gòu)成要件效力范圍”，則指刑法規(guī)范的構(gòu)成要件的效力范圍，其根本目的在于決定客觀歸責(zé)理論的適用范圍。通常情況下，考察行為造成的結(jié)果是否歸屬于構(gòu)成要件的效力范圍并非疑難，故在此，僅指出幾種特殊情形，在下述情形中，結(jié)果不被認(rèn)為歸屬于構(gòu)成要件效力范圍，故不能進(jìn)行歸責(zé)。

首先，在德國(guó)刑法中，自殺行為及幫助自殺行為均不構(gòu)成犯罪，故共同促成他人故意自傷，同樣不可歸責(zé)。因此，“參與他人故意的自傷”被排除在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)。然而在我國(guó)刑法中，自殺行為固然不構(gòu)成犯罪，但幫助自殺行為卻可能構(gòu)成犯罪，在這里重點(diǎn)討論的是，若應(yīng)用客觀歸責(zé)原則加以檢驗(yàn)，自殺行為不構(gòu)成犯罪的依據(jù)在于“剝奪了自己的生命權(quán)”在刑法上不被認(rèn)為是損害了法益的結(jié)果，故不屬于構(gòu)成要件效力范圍，不被立法者所禁止。

其次，德國(guó)刑法所稱的“同意他人的危害”，在我國(guó)，同樣的情形被稱為“被害人承諾”，也因不歸屬于構(gòu)成要件效力范圍而排除歸責(zé)。例如行為人明知駕駛員醉酒仍然要求搭乘便車，因醉酒駕駛員駕車不穩(wěn)而發(fā)生車禍，行為人受傷，但不能因此歸責(zé)于駕駛員。其法理依據(jù)在于除某些特殊權(quán)利——如生命權(quán)——無法放棄外。行為人明知危險(xiǎn)的存在仍然執(zhí)意為之，在刑法法理上被視為其放棄自己相應(yīng)的權(quán)利，故這部分權(quán)利無法歸屬于構(gòu)成要件效力范圍，若用客觀歸責(zé)原則加以檢討，則不能歸責(zé)。當(dāng)然，所謂“被害人的承諾”若在法律上得以允許，需要通過法規(guī)范規(guī)定較為嚴(yán)格的條件，不過一旦成立，則排除歸責(zé)。

再次，第三人應(yīng)該負(fù)責(zé)的情形，如因行為人的過失行為導(dǎo)致失火，消防員因救火而喪命，又如被投毒者死于他人之手等，結(jié)果歸屬于第三人責(zé)任范圍或者構(gòu)成要件由第三人完成的，不能予以歸責(zé)。

最后，關(guān)于后遺癥的問題， 所謂后遺癥，是指因犯罪行為而受驚嚇的心理傷害，以及后遺的傷害。例如過去的傷害在新的犯罪行為中復(fù)發(fā)。也稱為二次侵害，后續(xù)損害。

二、下位規(guī)則的辨析

1、風(fēng)險(xiǎn)升高理論

下面來看一個(gè)案例?？ㄜ囁緳C(jī)甲未保持安全距離而超越一輛自行車，車間距離只有75公分，在超車時(shí)，原已經(jīng)酩酊大醉的騎車人乙，因醉得厲害而瞬間向左閃，以致于跌落入車座后輪下被車碾過。事后確定即使保持安全距離，車禍仍然會(huì)發(fā)生。關(guān)于這個(gè)案例是否可以歸責(zé)，持有否定見解的主張有二，一是認(rèn)為只有在確定盡了注意義務(wù)，結(jié)果就不會(huì)發(fā)生時(shí)，才可將結(jié)果歸責(zé)于行為人。二是認(rèn)為因無法確定行為人是否制造了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)依無罪推定原則不予歸責(zé)。Roxin所提出的風(fēng)險(xiǎn)升高理論認(rèn)為，若遵守規(guī)范而結(jié)果仍發(fā)生，雖然行為人違反規(guī)范的行為實(shí)現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)，立法者可能因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)是他所容許的，而不予歸責(zé)。但若行為人已逾越了被容許的風(fēng)險(xiǎn)，則他不但制造了風(fēng)險(xiǎn)，也實(shí)現(xiàn)了被禁止的風(fēng)險(xiǎn)，仍可歸責(zé)。⑨

筆者認(rèn)為，若以“違法性二元論”檢驗(yàn)該案例，即使不使用風(fēng)險(xiǎn)升高理論，仍然可得出同樣的結(jié)論?；蛘哒f，認(rèn)為“違法性二元論”是客觀歸責(zé)理論的法理依據(jù)這一點(diǎn)，同樣適用于“風(fēng)險(xiǎn)升高理論”。無論結(jié)果是否發(fā)生，可以確定的是卡車司機(jī)并沒有保持安全距離，這是明顯違反法規(guī)范秩序的行為，根據(jù)行為的一般情況以及一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，完全能夠判斷其行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性。故能夠認(rèn)定其行為“制造了法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”。而事實(shí)是危害結(jié)果也已發(fā)生，其行為又“實(shí)現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)”，只要該結(jié)果能歸屬于構(gòu)成要件效力范圍，無疑能夠規(guī)則。

2、特別的認(rèn)知

客觀歸責(zé)理論強(qiáng)調(diào)不法的重心在客觀構(gòu)成要件，而風(fēng)險(xiǎn)是否被允許，以風(fēng)險(xiǎn)是否足以導(dǎo)致法益受害為判斷依據(jù)，風(fēng)險(xiǎn)能否導(dǎo)致法益受害，有一般生活經(jīng)驗(yàn)上的客觀標(biāo)準(zhǔn)可遵循，與行為人如何認(rèn)定或有無認(rèn)識(shí)無涉。也就是說，當(dāng)行為人所認(rèn)識(shí)的是一般生活風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，不能認(rèn)定行為人已依其行為制造了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，但是，若行為人認(rèn)識(shí)了一般人所無法認(rèn)識(shí)的較高的風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)足以導(dǎo)致法益受到損害時(shí)，應(yīng)如何認(rèn)定。例如知道有人計(jì)劃襲擊飛機(jī)而說服他人搭乘該機(jī)旅行，行為人實(shí)際已經(jīng)制造了法所不容的風(fēng)險(xiǎn)。換言之，客觀的風(fēng)險(xiǎn)是否是法所不容的風(fēng)險(xiǎn)，并不全然和主觀無涉。如此一來，客觀歸責(zé)理論強(qiáng)調(diào)不法中心完全在客觀構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，就無法得到貫徹。⑩那么，如何看待這個(gè)問題呢？

筆者認(rèn)為，特別的認(rèn)知實(shí)際是客觀歸責(zé)理論的一個(gè)重要因素，其法理依據(jù)在于行為無價(jià)值論所肯定的主觀違法性要素。所謂主觀違法性要素，也稱為“志向無價(jià)值”，是指對(duì)行為人的主觀的樣態(tài)：故意或者過失；行為人關(guān)于實(shí)施行為的動(dòng)機(jī)、目的；作為特殊的主觀構(gòu)成要件要素的目的犯中的目的、表現(xiàn)犯中行為人的心理的經(jīng)過或狀態(tài)、傾向犯中行為人的內(nèi)心的傾向等所作的否定評(píng)價(jià)，是決定行為無價(jià)值的主要因素之一。只有存在志向無價(jià)值，才能認(rèn)定行為人的行為對(duì)法規(guī)范和法秩序的違反。同樣，有的行為從客觀上看并沒有違反法規(guī)范和法秩序，但若仔細(xì)分析行為人的主觀狀態(tài)，則能得出其行為是違反法規(guī)范秩序的行為。

注釋：

①

許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第391頁(yè)。

②

張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第153—154頁(yè)，第163—164頁(yè)。

③

許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第458頁(yè)。

④

同上，第464—467頁(yè)。

⑤

陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第64—67頁(yè)。

⑥

許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第395頁(yè)。

⑦

同上，第397頁(yè)。

⑧

陳贗方：《刑法上客觀歸責(zé)理論之目的與適用疑義》，載于《刑事科學(xué)》第43期，第80頁(yè)。

⑨

許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第398—399頁(yè)。

辯論的規(guī)則范文第2篇

摘 要 隨著世界體育的發(fā)展，健美操項(xiàng)目也被列入了奧運(yùn)會(huì)項(xiàng)目，那么在競(jìng)技健美操新規(guī)則變化后的發(fā)展趨勢(shì)必定會(huì)是有利于其更好發(fā)展的。本文通過對(duì)競(jìng)技健美操及其特點(diǎn)、競(jìng)技健美操新規(guī)則的變化做出了具體分析，完成了對(duì)技健美操新規(guī)則變化后的發(fā)展趨勢(shì)的探討。

關(guān)鍵詞 競(jìng)技健美操 新規(guī)則 發(fā)展趨勢(shì)

一、競(jìng)技健美操及其特點(diǎn)

在音樂的伴奏下，運(yùn)動(dòng)員通過連續(xù)復(fù)雜的高強(qiáng)度動(dòng)作能力對(duì)難度動(dòng)作完美的完成就是競(jìng)技健美操。競(jìng)技健美操要求運(yùn)動(dòng)員必須完美的將動(dòng)作、音樂相融合并富有創(chuàng)造性的表達(dá)出來。它起源于傳統(tǒng)有氧健身操，后逐漸發(fā)展為一項(xiàng)競(jìng)技運(yùn)動(dòng)。它主要包括：男女單人、混合雙人以及三人和六人。單人比賽時(shí)間一般在1分25秒-1分35秒，多人的則在1分40秒到1分50秒，單人場(chǎng)地為7×7平方米，多人則為10×10平方米，對(duì)于比賽服裝規(guī)定為專業(yè)的緊身健美操服裝。競(jìng)技健美操主要的動(dòng)作特點(diǎn)要求要充滿活力，具有創(chuàng)造性和藝術(shù)性，對(duì)動(dòng)作完成程度要求甚高，且動(dòng)作難度系數(shù)也有具體的細(xì)分。成套動(dòng)作則主要分為高、低動(dòng)作組合，動(dòng)作內(nèi)對(duì)動(dòng)力性力量、靜力性力量、跳、躍、柔韌、平衡都有不一樣的要求。

二、競(jìng)技健美操新規(guī)則的變化

（一）規(guī)則英文名稱變更使健美操更加國(guó)際化

在競(jìng)技健美操新規(guī)則頒布以后，2008年將原有的英文名稱sports aerobics（競(jìng)技健美操）變更為aerobic gymnastics（有氧體操）。健美操作為競(jìng)技體操的子項(xiàng)目，在更名以后正式成為了競(jìng)技體操的重要一員，這也為其在奧運(yùn)會(huì)中施展拳腳奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，使其不斷邁向國(guó)際化。

（二）服裝要求的變化使健美操向人性化、規(guī)范化發(fā)展

在新規(guī)則中對(duì)比賽著裝有了新規(guī)定，凡不正確著裝將扣除0.2分，錯(cuò)誤著裝扣除2.0分，舊規(guī)則中減分額度為0.5分。這足以說明在新規(guī)則中，比賽更加注重服裝的要求，以此實(shí)現(xiàn)規(guī)范的嚴(yán)格化、系統(tǒng)化。同時(shí)在舊規(guī)則中運(yùn)動(dòng)員是不允許使用肉色繃帶的，而新規(guī)則中允許使用。這足以體現(xiàn)新規(guī)則更加人性化、更加為參賽運(yùn)動(dòng)員考慮的趨勢(shì)。這也為將來健美操比賽著裝的規(guī)范化、運(yùn)動(dòng)化打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（三）成套動(dòng)作編排難度要求的變化使健美操向高難化發(fā)展

新規(guī)則中，要求地面難度動(dòng)作必須控制在6個(gè)以內(nèi)，其中俯撐、劈腿落地類動(dòng)作不得超過2個(gè)。而舊規(guī)則中只對(duì)劈腿和落地進(jìn)行了規(guī)定。新規(guī)則對(duì)于難度組別的要求要寬泛一些，但是難度要求更高，特別是對(duì)于多人成套動(dòng)作，在有配合的同時(shí)，要求必須有三次托舉。所以要想把握好有限的12個(gè)動(dòng)作獲得勝利，提高難度與組合連接是關(guān)鍵，那么未來競(jìng)技健美操的發(fā)展方向會(huì)是更高難度的動(dòng)作組合。

（四）新規(guī)則促進(jìn)了健美操男女要求統(tǒng)一化和女子難度提高化發(fā)展

在新規(guī)則中對(duì)3人操和6人操做出了統(tǒng)一的難度制度規(guī)定，要求其難度指數(shù)總分均被2除。新規(guī)則這樣規(guī)定，一方面可以簡(jiǎn)化操作，其次就是統(tǒng)一了對(duì)男女運(yùn)動(dòng)員的要求，同時(shí)也進(jìn)一步提高了女子項(xiàng)目的難度要求，所以這就要求，要完成較高難度要求動(dòng)作，就必須擁有超強(qiáng)的身體素質(zhì)。

（五）新規(guī)則中難度組合的連接價(jià)值變化使健美操新穎獨(dú)特

新規(guī)則中，要求對(duì)于成套動(dòng)作所選取的12個(gè)難度動(dòng)作應(yīng)該有兩個(gè)同組或者不同組別，且是不同根命名，以直接組合完成可被視為兩個(gè)難度動(dòng)作。這兩個(gè)動(dòng)作不得在一套動(dòng)作中重復(fù)出現(xiàn)，且使用后必須都達(dá)到最低完成標(biāo)準(zhǔn)。這就會(huì)得到0.1的連續(xù)加分。這一規(guī)定在舊規(guī)則中是沒有，所以在技術(shù)動(dòng)作編排時(shí)就必須要求新穎、獨(dú)特、具有觀賞性。

（六）成套動(dòng)作藝術(shù)性評(píng)分規(guī)則的變化使健美操更加專業(yè)

在進(jìn)行藝術(shù)評(píng)分時(shí)，舊規(guī)則中主要是成套編排、內(nèi)容以及表演來進(jìn)行的。成套編排主要包括音樂、強(qiáng)度、創(chuàng)造力；特色內(nèi)容則只要是指操化、過渡、連接以及空間。表演主要強(qiáng)調(diào)的是表現(xiàn)力與合拍情況。在規(guī)定的兩分鐘以內(nèi)，面對(duì)觀眾與裁判，競(jìng)技健美操所展現(xiàn)的就是選手長(zhǎng)期專業(yè)性訓(xùn)練所表現(xiàn)出來的動(dòng)感、力量、柔韌、協(xié)調(diào)、樂感等競(jìng)技專項(xiàng)能力所形成的成套動(dòng)作。所以作為一項(xiàng)綜合了體育藝術(shù)、運(yùn)動(dòng)音樂的競(jìng)技項(xiàng)目，競(jìng)技健美操成套動(dòng)作組合的獨(dú)特新穎性、運(yùn)動(dòng)員對(duì)音樂感受的個(gè)性特點(diǎn)、影響和完美的技術(shù)風(fēng)格表演與配合，以及與場(chǎng)地空間立體結(jié)合的完美呈現(xiàn)等，一定會(huì)成為以后競(jìng)技健美操的主要發(fā)展方向。

三、競(jìng)技健美操新規(guī)則變化后的發(fā)展趨勢(shì)

競(jìng)技健美操新規(guī)則的執(zhí)行，不僅強(qiáng)化、豐富了裁判員的評(píng)分依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是參賽運(yùn)動(dòng)員成套動(dòng)作編排的重要依據(jù)，隨著規(guī)則要求的變化和完善決定了未來競(jìng)技健美操的發(fā)展方向。競(jìng)技健美操新規(guī)則變化后的發(fā)展趨勢(shì)主要是，健美操的發(fā)展越來越國(guó)際化，而且人性化、規(guī)范化的體現(xiàn)更加突出；從技術(shù)層面來講，隨著新規(guī)則的頒布，健美操技術(shù)越來越高難度化，而且男女對(duì)于難度統(tǒng)一化了。這些都促成了未來健美操新穎獨(dú)特的專業(yè)化發(fā)展。

四、結(jié)語(yǔ)

在本文中，筆者就競(jìng)技健美操及其特點(diǎn)、競(jìng)技健美操新規(guī)則的變化做出了具體的分析，并通過新規(guī)則與舊規(guī)則的比較，在最后對(duì)競(jìng)技健美操在新規(guī)則變化中的發(fā)展趨勢(shì)做出了總結(jié)。通過總結(jié)，可以看到未來競(jìng)技健美操的發(fā)展水平將會(huì)越來越來高，也為體育項(xiàng)目規(guī)則變更做了典范。

參考文獻(xiàn)：

[1] 車艷艷.FIG競(jìng)技健美操規(guī)則的歷史演變與競(jìng)技健美操技術(shù)發(fā)展的互動(dòng)性研究[D].曲阜師范大學(xué).2011.

辯論的規(guī)則范文第3篇

內(nèi)容提要: 抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人并不喪失抵押物的處分權(quán)。在抵押權(quán)人同意抵押物的轉(zhuǎn)讓的情形下，抵押權(quán)人可依抵押權(quán)的物上代位性，就抵押物的轉(zhuǎn)讓價(jià)金提前清償或者提存；在抵押權(quán)人不同意抵押物的轉(zhuǎn)讓的情形下，抵押權(quán)人可追及至抵押物而行使抵押權(quán)，抵押物受讓人自可代為清償債務(wù)而消滅抵押負(fù)擔(dān)。抵押權(quán)人的同意只是其主張抵押權(quán)的物上代位抑或追及效力的分界。無論抵押權(quán)人是否同意，均不影響抵押物轉(zhuǎn)讓合同的效力。

 

 

    一、引言

    抵押人在其物之上為抵押權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)，一則以物之擔(dān)保的優(yōu)先受償性保障抵押債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，二則抵押人并不喪失抵押物的占有，仍可就抵押物創(chuàng)造價(jià)值以充分利用社會(huì)資源，實(shí)為周全的制度安排，抵押權(quán)并因之被譽(yù)為“擔(dān)保之王”。在傳統(tǒng)民法上，抵押權(quán)的上述特征和不動(dòng)產(chǎn)的公示方法相契合，與基于動(dòng)產(chǎn)交付的公示方法而架構(gòu)的質(zhì)權(quán)相對(duì)稱，形成了不動(dòng)產(chǎn)——抵押權(quán)、動(dòng)產(chǎn)——質(zhì)權(quán)的約定擔(dān)保物權(quán)二分格局。[1]10學(xué)說上，抵押權(quán)是抵押物之上所設(shè)定的權(quán)利負(fù)擔(dān)，抵押人仍保有抵押物的所有權(quán)，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物也就有了邏輯前提。但抵押物之上畢竟有了權(quán)利負(fù)擔(dān)，其轉(zhuǎn)讓規(guī)則與一般物的轉(zhuǎn)讓規(guī)則自有不同，同時(shí)，抵押物的轉(zhuǎn)讓，除了關(guān)乎轉(zhuǎn)讓行為的當(dāng)事人(抵押人與受讓人)的利益之外，還涉及抵押權(quán)人和其他利害關(guān)系人的利益，這無疑增加了抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則設(shè)計(jì)時(shí)利益衡量的難度。各國(guó)均采取不同的方法規(guī)定了上述各方的權(quán)利和義務(wù)，[2]165－170[3]361我國(guó)物權(quán)法亦不例外。

    我國(guó)《物權(quán)法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償?！?第1款)“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”(第2款)這一規(guī)定語(yǔ)焉不詳，引發(fā)了學(xué)界的廣泛爭(zhēng)論，諸如抵押權(quán)是否具有追及效力？未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押物轉(zhuǎn)讓合同是否有效？學(xué)界觀點(diǎn)眾說紛紜，不一而足。本文不揣淺薄，擬就其中不動(dòng)產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的解釋問題一陳管見，以求教于同仁（我國(guó)《物權(quán)法》在抵押權(quán)的體系安排上采取了一般抵押權(quán)和特殊抵押權(quán)的類型化方法，雖然將不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)和動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)規(guī)定在一起，但就其制度設(shè)計(jì)而言，大抵沿著不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的路徑展開其邏輯。因此，本文僅討論不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，就動(dòng)產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓，本文作者另有專文探討。）。

    二、抵押人是否喪失抵押物的處分權(quán)？

    抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人是否喪失對(duì)抵押物的處分權(quán)，是分析相關(guān)問題的第一步。如果抵押人保有處分權(quán)，抵押人自可轉(zhuǎn)讓抵押物，而無須踐行其他相關(guān)手續(xù)；如果抵押人欠缺處分權(quán)，抵押人則須使其處分權(quán)事先或事后得以圓滿。

    就《物權(quán)法》第191條的解釋論，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)是對(duì)抵押物交換價(jià)值的支配權(quán)，抵押權(quán)設(shè)定后，即將抵押物的交換價(jià)值讓渡給了抵押權(quán)人，如果抵押人可以自由轉(zhuǎn)讓抵押物，無異于鼓勵(lì)“一物二賣”。[4]其言下之意在于，抵押物上一旦設(shè)定抵押權(quán)，抵押物即喪失交換價(jià)值，抵押人對(duì)抵押物自無處分權(quán)可言。

    筆者對(duì)此不敢茍同。

    第一，依《物權(quán)法》第40條、第170條、第179條的體系解釋，抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的一種，在性質(zhì)上屬于在他人之物上所取得的定限物權(quán)，亦即，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人并不喪失其對(duì)抵押物的所有權(quán)。依《物權(quán)法》第39條所定所有權(quán)的內(nèi)容和效力，抵押人作為抵押物的所有權(quán)人自可對(duì)其抵押物為使用、收益或法律上的處分，并可在抵押物正常使用收益的范圍內(nèi)對(duì)抵押物進(jìn)行事實(shí)上的處分。抵押人的上述權(quán)利“實(shí)為抵押權(quán)本質(zhì)上之當(dāng)然結(jié)果，且可依物權(quán)優(yōu)先效力定其效力之先后，應(yīng)不待法律之明文規(guī)定”。[5]471準(zhǔn)此以解，抵押人并不因?yàn)榈盅簷?quán)的設(shè)定而喪失抵押物的法律上的處分權(quán)，抵押人無須等待抵押關(guān)系消滅后再轉(zhuǎn)讓抵押物，抵押權(quán)人亦不得因此而主張抵押人與第三人之間的買賣合同無效或所有權(quán)移轉(zhuǎn)無效，且在其他債權(quán)人就該抵押物申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，抵押權(quán)人亦不得阻止其執(zhí)行，而僅能就抵押物變價(jià)款主張優(yōu)先受償。

    第二，在承認(rèn)物權(quán)的支配性以及抵押權(quán)的物權(quán)性之下，抵押權(quán)具有支配性成了符合邏輯的推論，由此而形成了抵押權(quán)支配抵押物的交換價(jià)值之學(xué)理通說。雖然有學(xué)者已對(duì)包括抵押權(quán)在內(nèi)的擔(dān)保物權(quán)的“物權(quán)性”提出了質(zhì)疑，[6]482[7]但筆者無意在此就抵押權(quán)乃至擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)展開研究，僅就《物權(quán)法》第179條而言，抵押權(quán)的效力主要體現(xiàn)在“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償”。由此可見，抵押權(quán)人對(duì)抵押物交換價(jià)值的實(shí)際支配的時(shí)點(diǎn)在于“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形”，而并非前述論者所稱抵押權(quán)設(shè)定后，抵押物的交換價(jià)值即讓渡給了抵押權(quán)人。交換價(jià)值是物與物之間的交換關(guān)系或比例，在交換之前只可能預(yù)測(cè)而沒有實(shí)際發(fā)生，因此，抵押權(quán)人不可能在此前支配本來不存在的東西。[8]359

    第三，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押物仍有轉(zhuǎn)讓的必要和可能。在我國(guó)信貸實(shí)踐普遍低估抵押物價(jià)值的情況下，除去貸款本息，仍有剩余，抵押人與受讓人之間仍有可能就此進(jìn)行磋商談判，達(dá)到轉(zhuǎn)讓合意，以求最大限度地利用抵押物的使用價(jià)值。此時(shí)，當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)讓價(jià)金已經(jīng)考慮到了標(biāo)的物之上的抵押負(fù)擔(dān)，自無所謂“一物二賣”。至于抵押人隱瞞標(biāo)的物已經(jīng)設(shè)定抵押的事實(shí)，最終導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓價(jià)金高于標(biāo)的物剩余價(jià)值的，受讓人本可以通過查詢相應(yīng)登記簿而知悉標(biāo)的物之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，從而控制交易風(fēng)險(xiǎn)但卻怠于查詢，疏于知悉，由此引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)自應(yīng)由其承擔(dān)，而不應(yīng)歸咎于抵押權(quán)人。

    綜上所述，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人并不喪失對(duì)抵押物的處分權(quán)，抵押人處分抵押物與抵押權(quán)人的抵押權(quán)之間并無沖突，只是抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的條件成就時(shí)直接追及至抵押物之所在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而已。

    三、抵押權(quán)是否具有追及效力？

    抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，抵押權(quán)人仍然可以對(duì)抵押物主張抵押權(quán)，此所謂抵押權(quán)的追及效力問題。關(guān)于《物權(quán)法》第191條是否承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，存在不同看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條并未承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，該條第2款的文義至為清晰；[9]468第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，從體系解釋的角度，物權(quán)法上承認(rèn)了抵押權(quán)的追及效力。《物權(quán)法》第189條第2款規(guī)定，浮動(dòng)抵押權(quán)不得對(duì)抗正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。這一規(guī)定顯然否認(rèn)了浮動(dòng)抵押權(quán)人的抵押權(quán)追及效力，從而該規(guī)定構(gòu)成了第191條第2款的一種例外。[10]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，物權(quán)法并未正面否定抵押權(quán)有追及效力，只不過因?yàn)橥廪D(zhuǎn)讓提前實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)也好，代為清償也罷，均以抵押權(quán)消滅為轉(zhuǎn)讓前提，故要不要追及、能不能追及已不重要。[11]

    筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》上已經(jīng)承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，主要理由如下：

    第一，抵押權(quán)的追及效力是物權(quán)公示公信原則符合邏輯的推論?！段餀?quán)法》第6條、第9條、第14條、第16條已就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示、公信原則規(guī)定有明文。不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)以登記為公示方法，且登記是不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定并對(duì)抗第三人的要件?！段餀?quán)法》第191條“對(duì)抵押權(quán)的追及效力仍未具明文。在此法律背景下，抵押權(quán)人維護(hù)自身權(quán)利則需訴諸抵押權(quán)的對(duì)抗效力，依賴抵押登記的公示作用，對(duì)抗抵押物的受讓人。”[12]244登記作為不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的公示方法，依法具有公信力，第三人可信賴登記簿，并與登記簿載明的權(quán)利人進(jìn)行交易，第三人此時(shí)的信賴應(yīng)受法律和其他人的尊重。由此可見，就受讓人而言，其知道或應(yīng)當(dāng)知道抵押物已有擔(dān)保負(fù)擔(dān)，而仍與抵押人從事交易，其權(quán)利的保護(hù)應(yīng)劣后于抵押權(quán)人，此時(shí)，依抵押權(quán)的對(duì)抗效力即可解決問題。抵押權(quán)設(shè)定在前，抵押物轉(zhuǎn)讓在后，抵押權(quán)人自可以其是在前設(shè)立的抵押權(quán)對(duì)抗抵押物的受讓人，抵押權(quán)的追及效力自屬當(dāng)然之理。

    第二，抵押權(quán)的追及效力是物權(quán)優(yōu)先效力符合邏輯的推論。同一物上有多數(shù)能相容的物權(quán)存在時(shí)，成立在先的物權(quán)優(yōu)于成立在后的物權(quán)。[13]44[14]45《物權(quán)法》第170條規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?79條第1款規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?！睖?zhǔn)此，在抵押物上先存在有抵押權(quán)人的抵押權(quán)，后有抵押物受讓人的所有權(quán)，抵押權(quán)優(yōu)先受償。在《物權(quán)法》第170條之下，抵押權(quán)的優(yōu)先受償性只受法律特別規(guī)定的限制，第170條所定“法律另有規(guī)定的情形”并不包括《物權(quán)法》第191條，而主要包括：特定情形下未清償?shù)穆毠鶛?quán)(企業(yè)《破產(chǎn)法》第109條)；建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)(《合同法》第286條)；船舶、航空器優(yōu)先權(quán)(《海商法》第22條、第25條、《民用航空法》第19條、第22條)；擔(dān)保財(cái)產(chǎn)承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)(《物權(quán)法》第190條)；特定情形下的國(guó)家稅收債權(quán)(《稅收征收管理法》第45條、第46條)、劃撥土地出讓金收取權(quán)(《擔(dān)保法》第56條)、被執(zhí)行人的基本生存權(quán)(《民事訴訟法》第220條)、司法費(fèi)用的優(yōu)先權(quán)(《民用航空法》第21條)。[15]299同時(shí)，第189條第2款又特別規(guī)定了抵押權(quán)無追及效力的例外情形，從另一個(gè)角度證成了抵押權(quán)追及效力的一般性。

    第三，就《物權(quán)法》第191條的文義而言，尚無法得出抵押權(quán)無追及效力的結(jié)論。該條第1款明確規(guī)定了抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物時(shí)抵押權(quán)的效力及于抵押物的轉(zhuǎn)讓價(jià)金，此時(shí)，自無所謂追及效力可言。該條第2款但書規(guī)定“但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”，如果沒有抵押權(quán)在已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押物上的繼續(xù)存在，亦即抵押權(quán)沒有追及效力，又何來受讓人代為清償債務(wù)從而消滅抵押權(quán)？反而推之，抵押權(quán)必有追及效力。

    第四，我國(guó)相關(guān)規(guī)范已經(jīng)承認(rèn)了抵押物轉(zhuǎn)讓時(shí)抵押權(quán)的追及效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第102條規(guī)定：“人民法院對(duì)抵押物、留置物可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”；《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第40條規(guī)定：“人民法院對(duì)被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財(cái)產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣后所得價(jià)款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請(qǐng)執(zhí)行人的債權(quán)。”由此可見，即使抵押物被法院采取強(qiáng)制措施，抵押權(quán)人仍可依法追及至抵押物，并享有優(yōu)先受償權(quán)。舉重若輕，抵押物被強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓時(shí)，抵押權(quán)尚有追及效力，抵押物被協(xié)議轉(zhuǎn)讓時(shí)，抵押權(quán)亦應(yīng)有追及效力。也就是說，抵押物被強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓當(dāng)屬轉(zhuǎn)讓之一種，本著相同情況作同一處理的基本法治原則，抵押物合意轉(zhuǎn)讓時(shí)亦應(yīng)作相同的解釋。

    綜上，抵押權(quán)具有追及效力，這也是物權(quán)追及效力符合邏輯的推論（雖然學(xué)說上對(duì)物權(quán)是否具有獨(dú)立的追及效力尚存爭(zhēng)議，但物權(quán)具有追及效力應(yīng)無爭(zhēng)議。）。抵押權(quán)的追及效力表現(xiàn)為“不論抵押物的所在，追及抵押物的交換價(jià)值而優(yōu)先受償”。[16]498

    四、抵押物轉(zhuǎn)讓時(shí)，抵押權(quán)人同意有何法律意義？

    《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定，未取得抵押權(quán)人的同意，不得轉(zhuǎn)讓。值得注意的是，這里回避了轉(zhuǎn)讓效力問題，[17]學(xué)者間就抵押權(quán)人同意的法律意義見解紛呈。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第191條第2款屬于效力性規(guī)定，違反此款轉(zhuǎn)讓抵押物的，合同無效，[18]118[9]467或處分行為無效。[19]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)此，我們顯然不能將其解釋為有效。那么，是否可以認(rèn)為，抵押人違反本規(guī)定轉(zhuǎn)讓抵押物的行為無效呢？從理論上說，這樣解釋并非不可行，但考慮到本條規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物需經(jīng)抵押權(quán)人同意，將其解釋為未發(fā)生效力更為恰當(dāng)?！盵17]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“第191條并沒有明文規(guī)定抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的行為無效，在解釋和適用該條文時(shí)，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的行為無效?！盵20]291

    筆者贊成第三種觀點(diǎn)。

    第一，就《物權(quán)法》第191條兩款之間的關(guān)系而言，第1款規(guī)定的是抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓的情形；第2款規(guī)定的是抵押權(quán)人未同意轉(zhuǎn)讓的情形。就抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓者，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意可以轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，受讓人取得無抵押負(fù)擔(dān)的所有權(quán)；同時(shí)堅(jiān)持物上代位（也有學(xué)者認(rèn)為，本款僅僅只是對(duì)抵押人法定義務(wù)的規(guī)定，并不能當(dāng)然解釋為抵押權(quán)人的物上代位權(quán)。參見孫鵬、王勤勞、范雪飛：《擔(dān)保物權(quán)法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第181頁(yè)。但筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓價(jià)金與《物權(quán)法》第174條所規(guī)定的保險(xiǎn)金、賠償金或補(bǔ)償金等代位物并無二致，均是在抵押物不存在(抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓后，受讓人取得無抵押負(fù)擔(dān)的抵押物的所有權(quán)，抵押物對(duì)于抵押人而言即不存在)的情況下保障抵押人的權(quán)利的手段。），抵押人“應(yīng)當(dāng)將所得價(jià)款提前清償或者進(jìn)行提存”，并未損及抵押權(quán)人的利益，又兼顧了買受人的交易安全，很好地實(shí)現(xiàn)了三方利益之平衡（不過，也有學(xué)者對(duì)此提出了不同觀點(diǎn)，認(rèn)為本款提前清償?shù)囊?guī)定使抵押人喪失期限利益；提存的規(guī)定造成抵押人的資金閑置，浪費(fèi)社會(huì)資源。參見本文參考文獻(xiàn)[21]第505頁(yè)。）。[15]299在抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓的情況下，物上代位即足以保護(hù)抵押權(quán)人的利益，自無須借道于抵押權(quán)的追及效力。就抵押權(quán)人未同意轉(zhuǎn)讓的情形，抵押人與受讓人之間的轉(zhuǎn)讓行為自不得使受讓人取得無抵押負(fù)擔(dān)的所有權(quán)，此時(shí)，受讓人也不能依《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得制度主張其已取得無權(quán)利負(fù)擔(dān)的所有權(quán)，抵押權(quán)人自得依抵押權(quán)的追及效力向受讓人主張抵押權(quán)，但為維護(hù)抵押物受讓人的利益，受讓人亦可在抵押權(quán)人向其主張抵押權(quán)時(shí)代為清償主債務(wù)而涂銷抵押物上的擔(dān)保負(fù)擔(dān)，取得抵押物所有權(quán)。“追及效力可以有力地保障抵押權(quán)人的利益，滌除權(quán)制度實(shí)現(xiàn)了對(duì)買受人權(quán)益的保護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)人與買受人之間的利益平衡。”[15]299－30

    第二，將《物權(quán)法》第191條第2款解釋為效力性規(guī)定，抵押權(quán)人的同意界定為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的前提條件，損害了抵押人作為所有人的處分權(quán)。抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人仍然享有對(duì)抵押物的所有權(quán)，已如前述。抵押人與受讓人之間的轉(zhuǎn)讓行為本屬抵押人行使處分權(quán)的正當(dāng)行為，如缺乏抵押權(quán)人的意思表示，則抵押物轉(zhuǎn)讓不生合意，必然以抵押權(quán)人的意志左右所有人自由處分，違背了所有權(quán)人可以自由處分所有物的應(yīng)有之義。[11]“一個(gè)正常的經(jīng)濟(jì)制度下，財(cái)產(chǎn)的流通性或曰財(cái)產(chǎn)權(quán)的讓與性是健康的社會(huì)范圍的經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)所必需的，也是財(cái)產(chǎn)權(quán)名副其實(shí)甚至增值的前提和表現(xiàn)?！盵21]503同時(shí)，在抵押物價(jià)值小于擔(dān)保債權(quán)時(shí)，理性的受讓人絕對(duì)不會(huì)代位清償擔(dān)保債權(quán)而消滅抵押權(quán)，如將抵押權(quán)人的同意理解為抵押物轉(zhuǎn)讓的前提，此時(shí)，抵押物的轉(zhuǎn)讓完全取決于抵押權(quán)人的意志。在抵押權(quán)人不同意的情況下，抵押物幾無轉(zhuǎn)讓的可能。

    第三，將《物權(quán)法》第191條第2款解釋為效力性規(guī)定實(shí)際上是建立在一個(gè)基本前提之上的：抵押物轉(zhuǎn)讓必然會(huì)影響抵押權(quán)的行使，損及抵押權(quán)人的利益，因此，其轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)抵押人同意。[17]實(shí)際上，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押權(quán)人所注重的并不是抵押物的轉(zhuǎn)讓，而是抵押物的價(jià)值是否有貶損之虞。因?yàn)榈盅菏堑湫偷奈锏男庞?，抵押物價(jià)值的變化影響著抵押權(quán)最終的實(shí)現(xiàn)，而抵押物的轉(zhuǎn)讓并不當(dāng)然影響抵押權(quán)的作用，只是被請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的對(duì)象不同而已。未經(jīng)抵押權(quán)人同意時(shí)，將抵押物轉(zhuǎn)讓行為認(rèn)定為無效相對(duì)于認(rèn)定為有效并無效果上的優(yōu)勢(shì)。[2]171在抵押權(quán)人的角度，轉(zhuǎn)讓行為有效抑或無效并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，客觀上都表現(xiàn)為抵押權(quán)人可就抵押物主張抵押權(quán)；從受讓人的角度，轉(zhuǎn)讓行為有效抑或無效也無實(shí)質(zhì)上的差別：在主債權(quán)未獲充分清償?shù)那闆r下，抵押物均可被抵押權(quán)人追奪。

    綜上，抵押權(quán)人的同意僅僅是抵押物不受抵押權(quán)追及之要件，并不構(gòu)成對(duì)抵押物轉(zhuǎn)讓行為效力的獨(dú)立影響。抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓時(shí)，在第191條第1款之下，受讓人取得的是無抵押負(fù)擔(dān)的抵押物的所有權(quán)；未經(jīng)抵押權(quán)人同意時(shí)，在第191條第2款之下，轉(zhuǎn)讓行為并不因此而無效，只是受讓人所取得的是有抵押負(fù)擔(dān)的抵押物的所有權(quán)，在物權(quán)公示公信原則之下，受讓人知道或應(yīng)當(dāng)知道抵押物上存在擔(dān)保負(fù)擔(dān)而仍愿意受讓，自應(yīng)受抵押物之上既有擔(dān)保負(fù)擔(dān)的約束。

    五、《物權(quán)法》第191條第2款是否規(guī)定了受讓人的滌除權(quán)？

    抵押權(quán)追及效力的承認(rèn)無疑強(qiáng)化了對(duì)抵押權(quán)人的保護(hù)，也無疑減損了受讓人對(duì)抵押物的所有權(quán)，[22]521抵押物的受讓人如何對(duì)抗抵押權(quán)的行使，國(guó)外立法例規(guī)定有四種辦法：其一，瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。抵押物受讓人可以依照權(quán)利瑕疵擔(dān)保，請(qǐng)求抵押物的出賣人除去抵押權(quán)，即善意第三人享有權(quán)利瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。[23]190其二，代位清償或替代清償。抵押物受讓人可代替主債務(wù)人向抵押權(quán)人清償全部債務(wù)，通過消滅主債權(quán)的方式消滅抵押權(quán)。[2]166其三，代價(jià)清償。抵押物受讓人經(jīng)抵押權(quán)人的請(qǐng)求以其受讓抵押物的代價(jià)(代價(jià)金)向抵押權(quán)人清償；[1]173其四，滌除權(quán)。抵押物受讓人估定抵押物的價(jià)值，并以此向抵押權(quán)人清償，從而使抵押權(quán)消滅的權(quán)利（參見[日]我妻榮：《新訂擔(dān)保物權(quán)法》，申政武等譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第345頁(yè)。2003年7月日本對(duì)其擔(dān)保法進(jìn)行了修改，以往在修改前的民法中有爭(zhēng)議的滌除制度(修改前的《民法》第381條)的名稱被改為“抵押權(quán)消滅請(qǐng)求”，可以提出抵押權(quán)消滅請(qǐng)求的只限于取得了抵押不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的第三人(新《民法》第378、379條)。參見[日]湯淺道男：《日本擔(dān)保法制度改革的動(dòng)向》，渠濤主編：《中日民商法研究》(第二卷)，李又又譯，法律出版社2004版，第219－220頁(yè)。）。

    有學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法》第191條規(guī)定了滌除權(quán)制度；[24]572－573也有學(xué)者對(duì)此提出不同意見，受讓人是必須在代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)后，抵押人方可轉(zhuǎn)讓抵押物。這種規(guī)定更像一種義務(wù)的賦予，而非權(quán)利的授予，因此這種所謂的權(quán)利并非真正意義上的滌除權(quán)。[25]

    筆者認(rèn)為，這里首先需要厘清的是滌除權(quán)以及代位清償之間的區(qū)別，就前引滌除權(quán)的概念，我國(guó)法上自無所謂滌除權(quán)的規(guī)定，相關(guān)論述實(shí)際上說明的是代位清償，因?yàn)榈?91條第2款的表述是“代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)”。代位清償制度“一般來講抵押權(quán)人通常是不選用的，當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)抵押的債權(quán)額大幅度上升時(shí)，根據(jù)拍賣得到受償，當(dāng)債權(quán)額下降時(shí)，在代位償還中收回債權(quán)也是不能預(yù)料的。所以，抵押權(quán)人，在拍賣幾乎不能期待滿足的情況下，想用這種價(jià)格來滿足的時(shí)候才被使用”。[1]173而滌除權(quán)則是挑戰(zhàn)抵押權(quán)人的制度，一方面，買受人有機(jī)會(huì)取得無負(fù)擔(dān)之標(biāo)的物；抵押權(quán)人也可以滌除價(jià)不合理為由，拒絕買受人的不合理低價(jià)滌除；另一方面，滌除權(quán)關(guān)于增價(jià)拍賣的規(guī)定，既可以防止買受人以不合理低價(jià)滌除，又可以防止抵押權(quán)人濫用拍賣申請(qǐng)權(quán)。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為滌除權(quán)是最為合理的制度。[26]

    筆者不以為然。就前文所述，在未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況下，受讓人所取得的是附抵押負(fù)擔(dān)的抵押物的所有權(quán)，對(duì)于受讓人而言，其欲取得清潔的、完全的所有權(quán)，自是需要清償?shù)盅何锼鶕?dān)保的債務(wù)以涂銷其上的權(quán)利負(fù)擔(dān)。如仍需要按滌除權(quán)模式支付抵押物價(jià)值，在我國(guó)通常在抵押權(quán)設(shè)定時(shí)均低估抵押物價(jià)值的情況下，就意味著受讓人需在清償擔(dān)保債務(wù)之外再行支付抵押物價(jià)值超過擔(dān)保債務(wù)的部分，顯然不利于受讓人利益的保護(hù)。就抵押物的轉(zhuǎn)讓，受讓人可能已經(jīng)支付以下款項(xiàng)：第一，受讓人不知道抵押負(fù)擔(dān)情形下抵押物的交換價(jià)值；第二，受讓人知道抵押負(fù)擔(dān)及情形下抵押物超過擔(dān)保債務(wù)的價(jià)值。無論屬于上述哪種情形，要求受讓人清償擔(dān)保債務(wù)之外的款項(xiàng)，均對(duì)受讓人不利。

    應(yīng)當(dāng)注意的是，抵押物受讓人的代位清償，是法律賦予其的一種保全自己權(quán)利的權(quán)利，而非義務(wù)。如果抵押物的價(jià)值小于擔(dān)保債權(quán)時(shí)，受讓人完全可以不行使代位清償權(quán)，但由抵押權(quán)人行使抵押權(quán)(追及)即可。

    六、結(jié)語(yǔ)

    在解讀《物權(quán)法》第191條時(shí)，大量的論述均集中于抵押物的自由轉(zhuǎn)讓將損及抵押權(quán)人的利益，并認(rèn)為堅(jiān)持抵押權(quán)的追及效力將破壞抵押物受讓人的交易安全。這實(shí)際上是關(guān)注了問題的一面，但卻忽視了另一面。在由物債兩分而構(gòu)建的民法體系之下，否認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，限制抵押物的流轉(zhuǎn)，貌似保護(hù)了抵押權(quán)人和抵押物受讓人的利益，保護(hù)了受讓人的交易安全，但不可否認(rèn)的是，否認(rèn)抵押權(quán)追及效力本身，也否定了抵押權(quán)的優(yōu)先受償性在抵押物轉(zhuǎn)讓中的應(yīng)有內(nèi)涵，違背了“物盡其用”的立法宗旨，破壞了由物權(quán)公示公信原則所構(gòu)建起來的交易秩序，從另一個(gè)方面損及了交易的安全。由此看來，唯有在體系解釋、利益衡量解釋等多種解釋方法的合力之下，才能合理地破解《物權(quán)法》第191條之謎，還抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的應(yīng)有內(nèi)容。

 

 

 

注釋:

[1][日]近江幸治．擔(dān)保物權(quán)法[m]．祝婭，等譯．北京：法律出版社，2000．

[2]孫鵬，王勤勞，范雪飛．擔(dān)保物權(quán)法原理[m]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009．

[3]高圣平．物權(quán)法與擔(dān)保法：對(duì)比分析與適用[m]．北京：人民法院出版社，2010．

[4]王勝明．物權(quán)法制定過程中的幾個(gè)重要問題[j]．法學(xué)雜志，2006，(1)：35－38．

[5]謝在全．民法物權(quán)論(中冊(cè))[m]．臺(tái)北：作者自版，2007．

[6]［日］加賀山茂．擔(dān)保物權(quán)法的定位[m].于敏，譯．//梁慧星．民商法論叢(第15卷)．北京：法律出版社，2000．

[7]孟勤國(guó)，馮桂．論擔(dān)保權(quán)的性質(zhì)及其在民法典中的地位[j]．甘肅社會(huì)科學(xué)，2004，(5)：131－134．

[8]孟勤國(guó)，黃瑩．中國(guó)物權(quán)法的理論探索[m]．武漢：武漢大學(xué)出版社，2004．

[9]王利明．物權(quán)法研究(修訂版•下卷)[m]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007．

[10]羅思榮，梅瑞琦．我國(guó)一般抵押權(quán)的體系構(gòu)建——以抵押物轉(zhuǎn)讓的效力考察為視角[j]．杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2008，(5)：68－72．

[11]廖煥國(guó)．我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)抵押物流轉(zhuǎn)的制度安排——以《物權(quán)法》第191條為中心的考察[j]．法學(xué)，2009，(4)：139－143．

[12]曹士兵．中國(guó)擔(dān)保制度與擔(dān)保方法[m]．北京：中國(guó)法制出版社，2008．

[13]謝在全．民法物權(quán)論(上冊(cè))[m]．臺(tái)北：作者自版，2004．

[14]王利明．物權(quán)法研究(修訂版•上卷)[m]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007．

[15]王闖．沖突與創(chuàng)新——以物權(quán)法與擔(dān)保法及其解釋的比較為中心而展開[m]//梁慧星．民商法論叢(第40卷)．北京：法律出版社，2008．

[16]劉清波．民法概論[m]．臺(tái)北：作者自版，1979．

[17]許明月．抵押物轉(zhuǎn)讓制度之立法缺失及其司法解釋補(bǔ)救———評(píng)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第191條[j]．法商研究，2008，(2)：140－147．

[18]楊明剛．新物權(quán)法——擔(dān)保物權(quán)適用解說與典型案例評(píng)析[m]．北京：法律出版社，2007．

[19]陳永強(qiáng)，王建東．論抵押物轉(zhuǎn)讓的法律效果[j]．政治與法律，2009，(9)：74－78．

[20]王利明．物權(quán)法名家講壇[m]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008．

[21]崔建遠(yuǎn)．物權(quán)法[m]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009．

[22]張巍．日本的抵押權(quán)滌除制度[m]//梁慧星．民商法論叢(第24卷)．北京：法律出版社，2001．

[23]費(fèi)安玲．比較擔(dān)保法[m]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004．

[24]最高人民法院物權(quán)法研究小組．中華人民共和國(guó)物權(quán)法條文理解與適用[m]．北京：人民法院出版社，2007．

辯論的規(guī)則范文第4篇

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓、同志們：

在全區(qū)深入開展學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀活動(dòng)之際，為使同志們更好地結(jié)合工作實(shí)際，進(jìn)一步理解科學(xué)發(fā)展觀的深刻內(nèi)涵，我們今天在這里安排了這場(chǎng)辯論會(huì)。辯論會(huì)確定的“實(shí)話實(shí)說需要理性思考”、“以人為本就是滿足人的利益需求”、“效率高效果就好”這三個(gè)辯論題目，緊貼我們?nèi)粘９ぷ骷艾F(xiàn)實(shí)生活，組織本次活動(dòng)，旨在通過辯論這種思想交鋒的平臺(tái)，培養(yǎng)我們的機(jī)關(guān)干部，全方位看待事物和分析問題的能力，更進(jìn)一步解放思想，拓展思維，更好地推動(dòng)和服務(wù)于科學(xué)發(fā)展。

一、出席今天辯論會(huì)的嘉賓有： 區(qū)委書記 ** 同志、區(qū)紀(jì)委 ** 書記、區(qū)委組織部 ** 部長(zhǎng)、區(qū)委深入學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀活動(dòng)第一指導(dǎo)檢查組（對(duì)人大機(jī)關(guān)）組長(zhǎng) ** 同志、第三指導(dǎo)檢查組（對(duì)交通、林業(yè)局）組長(zhǎng) ** 同志、第四指導(dǎo)檢查組（對(duì)區(qū)法院）組長(zhǎng) ** 同志，區(qū)人大常委會(huì)黨組副書記 ** 同志、 ** 同志，區(qū)法院院長(zhǎng) ** 同志、交通局局長(zhǎng) ** 同志、林業(yè)局局長(zhǎng) ** 同志。與會(huì)的嘉賓同志，對(duì)我們籌備這次辯論賽給予了高度重視和熱情支持，對(duì)他們今天親臨現(xiàn)場(chǎng)，指導(dǎo)我們的辯論會(huì)，我們表示熱烈的歡迎和衷心地感謝。

二、參加本次辯論賽的單位有： 區(qū)人大 常委會(huì) 機(jī)關(guān)、區(qū)人民法院、區(qū)交通局、區(qū)林業(yè)局 ；今天的辯論，由以上四個(gè)單位共組成了六個(gè)代表隊(duì)，他們分為三個(gè)正方隊(duì)，三個(gè)反方隊(duì)，分三輪分別對(duì)三個(gè)辯題展開對(duì)抗辯論。

同志們，今天，參加我們辯論會(huì)的觀眾，有區(qū)委學(xué)習(xí)活動(dòng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室的同志們，第一指導(dǎo)檢查組有關(guān)的 21 個(gè)區(qū)級(jí)部門的代表，區(qū)人大非駐會(huì)委員，由于受辯論會(huì)場(chǎng)地限制，我們區(qū)人大常委會(huì)機(jī)關(guān)、區(qū)人民法院、區(qū)交通局、區(qū)林業(yè)局，還有區(qū)審計(jì)局，只能派部分干部職工來到今天的辯論現(xiàn)場(chǎng)，所以，對(duì)各單位不能前來現(xiàn)場(chǎng)觀摩學(xué)習(xí)的干部職工，我表示深深地歉意。我們安排了今天辯論賽的全場(chǎng)錄像，賽后將制作光碟發(fā)給各參賽單位，如各單位其他同志有興趣，可供他們?cè)谶@次深入學(xué)習(xí)科學(xué)發(fā)展觀活動(dòng)中播放觀看。

三、擔(dān)任本次辯論賽的評(píng)委有： 區(qū)人大機(jī)關(guān)兩位同志，他們是 ** 、 ** ，區(qū)法院兩位同志，他們是 ** 、 ** ，區(qū)交通局兩 位同志，他們是 ** 、 ** ；區(qū)林業(yè)局兩位同志，他們是 ** 、 ** 。由以上八位同志組成本次辯論賽評(píng)委組，他們的職責(zé)是分別對(duì)每輪辯論比賽的團(tuán)體和每輪正反方各評(píng)選一名最佳辯手現(xiàn)場(chǎng)打分，并最后確定本次比賽獲獎(jiǎng)?wù)呙巍?/p>

四、下面，我介紹參加本次辯論賽的參賽隊(duì)員 。 以下我點(diǎn)到的參賽人員請(qǐng)站起來，同與會(huì)同志見面。區(qū)人大機(jī)關(guān)兩個(gè)代表隊(duì)六位同志，他們是 ** 、 ** 、 ** 組成的代表隊(duì)， ** 、 ** 、 ** 組成的代表隊(duì)，請(qǐng)坐下； 區(qū)法院六位同志組成的兩個(gè)代表隊(duì)，他們是 xx 、 xx 、 ** 組成的代表隊(duì)， xx 、 ** 、 ** 組成的代表隊(duì)，請(qǐng)坐下；交通局三 位同志組成的代表隊(duì)，他們是 ** 、 **x 、 ** 三位同志 ，請(qǐng)坐下 ；林業(yè)局 三 位同志組成的代表隊(duì)，他們是 ** 、 ** 、 ** 三位同志 ，請(qǐng)坐下。

今天的辯論賽將由以上18位同志按每隊(duì)三人，組成了6個(gè)代表隊(duì)，每?jī)蓚€(gè)隊(duì)將按事先約定的正反方， 分三輪 對(duì) “實(shí)話實(shí)說需要理性思考”、“以人為本就是滿足人的利益需求”、“效率高效果就好”這三個(gè)辯題展開對(duì)抗辯論。我提議，我們以熱烈的掌聲為他們即將展開的辯論競(jìng)賽加油，并祝愿他們都取得優(yōu)異的成績(jī)。

五、現(xiàn)在，我介紹負(fù)責(zé)本次辯論賽的記分員和計(jì)時(shí)的同志。 本次辯論賽，我們從參賽的四個(gè)單位各抽派了一名同志組成了記分、計(jì)時(shí)組，負(fù)責(zé)計(jì)分的三名同志是：區(qū)人大常委會(huì)機(jī)關(guān) ** 同志、區(qū)法院的 ** 同志、區(qū)林業(yè)局的 ** 同志，（請(qǐng)坐下）。這 三位同志將負(fù)責(zé)收取、統(tǒng)計(jì)八位評(píng)委對(duì)每輪辯論、正反方團(tuán)體以及評(píng)選最佳辯手的打分表，及時(shí)計(jì)算每輪辯論正反方團(tuán)體和評(píng)選最佳辯手的最后得分，向主持人報(bào)告計(jì)分情況；同時(shí)，記分組還將負(fù)責(zé)對(duì)三道辯論題目、辯論順序的抽簽工作。負(fù)責(zé)計(jì)時(shí)的是區(qū)交通局 ** 同志，他的職責(zé)是按辯論比賽規(guī)則約定，在每輪比賽各環(huán)節(jié)中的倒計(jì)時(shí)，同時(shí)，按規(guī)則要求及時(shí)提醒參賽選手。

六、下面，介紹這次辯論賽的約定規(guī)則。

（一） 、比賽程序：

1、 每輪辯論 賽 的 過程 由陳詞，攻辯 及小結(jié) ，自由辯論，觀眾提問 ， 總結(jié)陳詞六 個(gè)環(huán)節(jié) 組成。

2、評(píng)委組按打分標(biāo)準(zhǔn)公正 、公平打 分。 每輪 比賽中 ， 團(tuán)體總分高的一方為獲勝方，每輪 正、反方各 評(píng)選一名最佳辯手。

3、記分組收集評(píng)委組的評(píng)分 表 進(jìn)行統(tǒng)計(jì)匯總。

4、 嘉賓 對(duì)每輪比賽進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。

5、記分組將每輪計(jì)分結(jié)果報(bào)告主持人，由主持人公布。

（二） 、辯論規(guī)則： 每輪辯論賽總時(shí)間約4 8 分鐘；要 求辯手均用普通話 ，但普通話的標(biāo)準(zhǔn)與否，不作為評(píng)判的條件，這一點(diǎn)，請(qǐng)我們的評(píng)委同志們給予理解；同時(shí)，請(qǐng)各辯手注意，在雙方問答辯論時(shí)，不得中途打斷對(duì)方問或答（防止形成吵架式），否則，視為違規(guī)，評(píng)委可適當(dāng)扣分。

1、開篇立論： 總時(shí)間為8分鐘。先正方、后反方的“ 一辯 ”，各用 4分鐘， 闡述本方對(duì)辯題的 立論 觀點(diǎn)。

2、攻辯： 總時(shí)間是12分鐘。攻辯就是雙方的二、三辯手，分別任意選擇對(duì)方二、三辯手共四個(gè)“回合”的問答較量。也就是按先正方、后反方的順序，雙方“ 二辯 ”在先，“三辯”在后，各 選擇 對(duì) 方二、三辯 手中 任 意 一位提問， 對(duì) 方被選中的辯手 必須 回答 提出的問題， 提問次數(shù)不限 ，但每個(gè)“回合”問與 答 的 時(shí)間不 得 超過3分鐘。

3、攻辯小結(jié)： 總時(shí)間為4 分鐘 。 就是 攻辯階段完畢， 雙方“一 辯 ”各用 2分鐘 時(shí)間， 針對(duì)攻辯階段雙方的態(tài)勢(shì)及涉及到的內(nèi)容 ， 為本隊(duì)做攻辯小結(jié) 。

4、自由辯論： 總時(shí)間為 10分鐘 。 自由辯論 就是按先正方、后反方的順序，雙 方辯手 各有5分鐘時(shí)間 自動(dòng)輪流發(fā)言。這一階段，同一方辯手的發(fā)言 順序與 次 數(shù) 不限 ；當(dāng)一方 發(fā)言辯手落座表示發(fā)言結(jié)束，另一方 則 記時(shí)開始，若有間隙，累積時(shí)間照常進(jìn)行 ，所以要 緊接發(fā)言；如果一方時(shí)間已經(jīng)用完，另一方可繼續(xù)發(fā)言，也可向 主持人 示意放棄剩余時(shí)間 ； 自由辯論提倡積極交鋒，對(duì)重要問題 ， 總是回避交鋒兩次以上的一方予以扣分處理，對(duì)于對(duì)方已經(jīng)明確回答的問題仍然糾纏不放的，適當(dāng)扣分。

5、觀眾提問: 總時(shí)間不超過6分鐘。參會(huì)觀眾同志可針對(duì)本輪辯題，舉手經(jīng)主持人同意后，向正方或反方任意提問，被問 方辯手可任意作答。正反方各回答不超過兩個(gè)觀眾提出的問題，一個(gè)問題的回答時(shí)間為1分鐘，如一位辯手的回答用時(shí)未滿，其他辯手可以補(bǔ)充。

6、總結(jié)陳詞： 總時(shí)間為8分鐘。按先反方、后正方順序，雙方“ 三辯 ”各用4分鐘時(shí)間， 針對(duì)辯論會(huì)的整體態(tài)勢(shì)進(jìn)行總結(jié)陳詞；如若脫離實(shí)際，適當(dāng)扣分

7、時(shí)間提示： 按每個(gè) 辯論階段 約定時(shí)間 ， 辯手開口發(fā)言則倒計(jì)時(shí)開始，當(dāng)約定 時(shí)間剩余30秒時(shí)，以一次短促的鈴聲提醒， 最后 4 秒則每秒鈴聲警示 ，最后一秒長(zhǎng)聲示意規(guī)定時(shí)間終止， 鈴聲停、 發(fā)言 則必須 停止 ， 否則作違規(guī)處理。

（三） 、打分標(biāo)準(zhǔn)： 團(tuán)體和個(gè)人評(píng)分均按10分制 ， 評(píng)委給團(tuán) 體或個(gè)人打分最高為“10分” , 保底為“ 8 分” , 須保留小數(shù)點(diǎn)后二位小數(shù)（防止評(píng)獎(jiǎng)時(shí)的并列現(xiàn)象）。

1、團(tuán)體分：陳詞1分，攻辯2分，自由辯論2分，觀眾提問1分,總結(jié)陳詞2分，團(tuán)體配合1分，語(yǔ)言風(fēng)度1分 。

2、個(gè)人分：語(yǔ)言表達(dá)2分，整體意識(shí)2分，邏輯推理2分，辯駁能力2分，綜合印象2分。

需要說明一下，對(duì)于將要開展辯論的三個(gè)題目，相對(duì)地說，無論正方、還是反方，每個(gè)辯題的某一方，雖然辯論空間都是很大的，但是 ，建議我們的評(píng)委同志們?cè)诖蚍值臅r(shí)候，要圍繞“個(gè)人打分標(biāo)準(zhǔn)”約定的“ 語(yǔ)言表達(dá)、整體意識(shí)、邏輯推理、辯駁能力、綜合印象”五個(gè)方面，根據(jù)團(tuán)隊(duì)中每個(gè)人的具體表現(xiàn)，團(tuán)隊(duì)人員團(tuán)隊(duì)精神、配合以及協(xié)調(diào)能力等綜合素質(zhì)，為最終確定辯論雙方團(tuán)體優(yōu)勝名次，確定本輪交鋒正反方的兩個(gè)最佳辯手投下你莊嚴(yán)的一票。最好不要以辯論問題的最終勝負(fù)，來確定辯論過程中的“勝敗英雄”。不然的話，就有違我們舉辦這次辯論會(huì)的初衷啦。

（四） 、記分辦法： 每輪辯論結(jié)束后，評(píng)委將按先正方 、 后反方，分兩輪分別給正、反兩方團(tuán)體打分、亮分；請(qǐng) 評(píng)委注意，不得為每輪的正方和反方打同一分值或總給最高分，記分將去掉一個(gè)最高分，去掉一個(gè)最低分， 取其余 6 個(gè)評(píng)委所給分?jǐn)?shù)的平均分 ， 按四舍五入保留小數(shù)點(diǎn)后三位數(shù)，為正方或反方的最后得分；

同時(shí)，為本輪正反方各評(píng)選 一名最佳辯手打分，為個(gè)人打分采取記分表形式，不亮分、不公布，為保證公平、公正，將采用評(píng)委“記名”方式，如某評(píng)委未簽名或打分表內(nèi)正方或反方出現(xiàn)兩個(gè)以上辯手得同一分值，該評(píng)委的打分表作廢 ； 由記分組收集8個(gè)評(píng)委的打分表后，按 八 位評(píng)委所給 各辯手 的平均分 ，以 四舍五入保留小數(shù)點(diǎn)后三位數(shù)為 個(gè)人 最后得分，匯總?cè)∑骄肿罡叩臑樽罴艳q手，最佳辯手得分情況 ， 待三輪辯論結(jié)束后統(tǒng)一公布。

（五） 、獎(jiǎng)勵(lì) 設(shè)置 ： 本次辯論會(huì)設(shè)三個(gè)團(tuán)體優(yōu)勝獎(jiǎng) 、 六個(gè)最佳辯手獎(jiǎng) 、鼓勵(lì)獎(jiǎng) ， 優(yōu)勝團(tuán)體和最佳辯手頒發(fā)榮譽(yù)證書。

以上規(guī)則，大家如有不明白的,請(qǐng)舉手發(fā)言,(如有)請(qǐng)講……,（主持人做相應(yīng)解釋）……(如沒有）

七、抽簽確定辯題順序。 我提議，由參加辯論賽三個(gè)辯題反方的“一辯手”代表本辯題進(jìn)行順序抽簽（辯論各環(huán)節(jié)中基本都是正方先發(fā)言，給反方一次優(yōu)先機(jī)會(huì)好不好），各代表隊(duì)有無異議？••• •••，（如有，則“請(qǐng)三個(gè)辯題正反代表隊(duì)各推選一名代表抽簽”），（如無），請(qǐng)反方“一辯手”三個(gè)同志到記分臺(tái)抽取辯題順序，辯論賽將按他們各自抽到的順序進(jìn)行。（抽簽畢），請(qǐng)將抽簽順序到記分員處登記（登記每輪辯那個(gè)題目）... ...,請(qǐng)記分員將抽簽情況送主持人... ...。

八、下面，辯論開始。 重申一下， 每輪辯論 賽 的 過程，按比賽規(guī)則約定為 陳詞 、 攻辯 、 攻辯小結(jié) 、 自由辯論 、 觀眾提問 、 總結(jié)陳詞 六個(gè)環(huán)節(jié)，每個(gè)環(huán)節(jié)我將給予提示，準(zhǔn)備發(fā)言的辯手須立即起立、緊接發(fā)言，本環(huán)節(jié)則倒計(jì)時(shí)開始；按各環(huán)節(jié)時(shí)間約定，允許發(fā)言辯手，以“發(fā)言結(jié)束”或自然落座來示意放棄“剩余時(shí)間”，計(jì)時(shí)隨即終止；當(dāng)?shù)褂?jì)時(shí)結(jié)束，則必須終止發(fā)言，超時(shí)則違規(guī)，評(píng)委將予以扣分，請(qǐng)大家把握好時(shí)間。

（三輪題目辯論程序按以下流程循環(huán)）

按照剛才抽簽的順序，第一（二或三）輪辯論的題目是 ,請(qǐng)參加 題目辯論的參賽隊(duì)上場(chǎng)

... ...。

下面，辯論開始，請(qǐng)記分員準(zhǔn)備計(jì)時(shí)，每個(gè)環(huán)節(jié)辯手開口發(fā)言，則本環(huán)節(jié)倒計(jì)時(shí)開始。

請(qǐng)正方“一辯” 陳詞 本 方立論觀點(diǎn) ... ... ；

請(qǐng)反方“一辯” 陳詞 本方 立論觀 點(diǎn) ... ... ；

現(xiàn)在，請(qǐng)正反方第二、三辯手按約定規(guī)則進(jìn)行 攻辯 發(fā)言 ... ... ；

現(xiàn)在，進(jìn)行 攻辯小結(jié) ：

請(qǐng)正方“一辯”小結(jié)

... ... ；

請(qǐng)反方“一辯”小結(jié)

... ... ；

下面，進(jìn)行 自由辯論， 請(qǐng)按先正方、后反方的順序，雙 方 各5分鐘時(shí)間，開始，

... ... ；

現(xiàn)在是 觀眾提問 時(shí)間。

請(qǐng)觀眾和各代表隊(duì)注意，規(guī)則約定正反方只分別回答不超過兩個(gè)提問，所以，觀眾雖然可任選某方辯手或某一方提問，但不得揪住一方不放；對(duì)觀眾提問，被問方除觀眾指定辯手外可任選辯手回答，回答時(shí)間為一分鐘，也可拒絕觀眾提出的超過兩個(gè)以上的提問，但沒超過兩個(gè)以上的問題必須作答。

請(qǐng)觀眾舉手提問。（正反方各兩問，即不超過4個(gè)觀眾提問。視觀眾舉手情況，確定第一位提問觀眾，如有兩位以上觀眾舉手，為節(jié)約時(shí)間，可安排工作人員待第一位觀眾提問后將話筒送第二位觀眾做準(zhǔn)備)

請(qǐng)**同志提問，（如有兩位以上觀眾舉手）請(qǐng)工作人員待**（第一位）同志提問后，將話筒送**（第二位）同志做準(zhǔn)備。

... ...；

（如有）請(qǐng)**（第二位）同志提問。（如有第3、4位觀眾提問，安排送話筒，繼續(xù)此步驟）

... ...。

下面進(jìn)行辯論的 總結(jié)陳詞 ：

請(qǐng)反方“三辯”總結(jié)陳詞

... ...；

請(qǐng)正方“三辯”總結(jié)陳詞

... ...；

（本輪辯論結(jié)束后），請(qǐng)雙方辯手回座位就坐。

... ...；

下面，請(qǐng)?jiān)u委為第一 （二或三） 輪參賽團(tuán)體和個(gè)人打分。先請(qǐng)?jiān)u委給本輪參賽隊(duì)正方打分 ... ...，

請(qǐng)亮分，（報(bào)分）

去掉一個(gè)最高分（看記分員報(bào)出）： x.xx 分

去掉一個(gè)最低分（看記分員報(bào)出）： x.xx 分

為節(jié)省時(shí)間，準(zhǔn)確統(tǒng)計(jì)，關(guān)于正、反方的最后得分將在嘉賓點(diǎn)評(píng)后統(tǒng)一公布。

請(qǐng) 評(píng)委給本輪參賽隊(duì)反方打分 ... ...，

請(qǐng)亮分，（報(bào)分）。

去掉一個(gè)最高分（看記分員報(bào)出）： x.xx 分

去掉一個(gè)最低分（看記分員報(bào)出）： x.xx 分

請(qǐng)記分員收集評(píng)委給 團(tuán)體 的打分表，進(jìn)一步核實(shí)、統(tǒng)計(jì)匯總本輪團(tuán)體辯論得分情況，匯總后送主持人；下面，將進(jìn)行嘉賓點(diǎn)評(píng)，請(qǐng)?jiān)u委利用嘉賓點(diǎn)評(píng)時(shí)間，認(rèn)真斟酌，為本輪正反方6位辯手打分，評(píng)選正反方各一名最佳辯手。

請(qǐng)?jiān)诩钨e席就坐的嘉賓，對(duì)本輪辯論情況點(diǎn)評(píng)... ...（建議時(shí)間控制在6分鐘左右）。

請(qǐng)記分員收集評(píng)委給 辯手個(gè)人 的打分表。

下面，我公布 題目正反雙方辯論得分情況，正方最后得分 分，反方得分 分，按辯論賽規(guī)則約定，（正或反）方獲本輪辯論優(yōu)勝團(tuán)體，讓我們?yōu)楂@勝隊(duì)表示祝賀，為正、反方辯手的辛勤努力、精彩辯論，表示衷心的感謝。

（稍停）說明一下，（二、三輪就不再說明）為節(jié)省時(shí)間，記分組正在匯總個(gè)人得分情況，評(píng)選優(yōu)秀辯手結(jié)果將在三輪辯論結(jié)束后統(tǒng)一公布。

下面，進(jìn)行第二輪辯論。

（翻回第 9 頁(yè)，循環(huán)以上辯論程序，進(jìn)行第二、三辯題）

... ... ... ...

（待三輪辯論結(jié)束后）

九、區(qū)委領(lǐng)導(dǎo)（點(diǎn)評(píng)）講話： （須提前商議，時(shí)間10分鐘左右）。

（此時(shí)，記分員將及時(shí)統(tǒng)計(jì)第三輪個(gè)人得分情況。待記分員將三輪個(gè)人得分匯總表送主持人審查，如無不妥，安排記分員將匯總表送各評(píng)委審定，個(gè)人獲獎(jiǎng)名單確定后，交工作人員制作榮譽(yù)證書）

十、 主持人即席講話、小結(jié)嘉賓點(diǎn)評(píng)情況： （10分鐘左右）

（待工作人員將頒獎(jiǎng)環(huán)節(jié)準(zhǔn)備完畢）

下面，我公布這次辯論賽評(píng)選最佳辯手得分情況（逐個(gè)宣布18個(gè)辯手得分），... ...,（然后公布獲獎(jiǎng)名單）按比賽規(guī)則約定，**、**、... ...6位同志分別獲得今天辯論賽最佳辯手獎(jiǎng)，讓我們以熱烈的掌聲向他們表示祝賀。

十一、頒獎(jiǎng)： 下面，頒獎(jiǎng)分三輪進(jìn)行。

首先，請(qǐng)嘉賓席就坐的**、**... ...同志為獲得今天辯論賽鼓勵(lì)獎(jiǎng)的同志頒獎(jiǎng)，請(qǐng)**、**、... ...6位同志上臺(tái)領(lǐng)獎(jiǎng) ...

請(qǐng)嘉賓席就坐的**、**... ...同志，為獲得今天辯論賽最佳辯手獎(jiǎng)的同志頒發(fā)榮譽(yù)證書和獎(jiǎng)金，請(qǐng)**、**、... ...6位同志上臺(tái)領(lǐng)獎(jiǎng)... ...;

同志們，在前面各代表隊(duì)的辯論中，每一輪都評(píng)選出了一個(gè)優(yōu)勝團(tuán)體，下面，請(qǐng)?jiān)?題目辯論中獲團(tuán)體優(yōu)勝獎(jiǎng)、 題目辯論中獲團(tuán)體優(yōu)勝獎(jiǎng)、 題目辯論中獲團(tuán)體優(yōu)勝獎(jiǎng)的三個(gè)代表隊(duì)的“一辯手”代表本隊(duì)上臺(tái)領(lǐng)獎(jiǎng)，請(qǐng)嘉賓席就坐的**、**... ...同志為獲得今天辯論賽最佳團(tuán)體獎(jiǎng)的代表隊(duì)頒發(fā)榮譽(yù)證書和獎(jiǎng)金... ...;

（頒獎(jiǎng)畢）

十二、主持人總結(jié)講話 （請(qǐng)主持人即席講話... ... ...）

辯論的規(guī)則范文第5篇

近年來，隨著大量食品安全事件的爆發(fā)，國(guó)家對(duì)食品的安全和生產(chǎn)加強(qiáng)了立法和標(biāo)準(zhǔn)的制定，食品企業(yè)對(duì)懂法懂標(biāo)準(zhǔn)的人才需求也逐步加大，食品法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)課程也越來越受到高校食品專業(yè)的重視。但是，《食品法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)》所講授的內(nèi)容主要是法律條文和標(biāo)準(zhǔn)條款，內(nèi)容枯燥，傳統(tǒng)的“一言堂”的授課方式主要以標(biāo)準(zhǔn)介紹與法規(guī)解讀為主，授課方式單一，學(xué)生們普遍是被動(dòng)地接受相關(guān)的知識(shí)，課堂氣氛不活躍 。并且，本門課所涉及的法律條文和標(biāo)準(zhǔn)文本均與生產(chǎn)和生活實(shí)際結(jié)合緊密， 內(nèi)容繁多且修訂頻繁，讓學(xué)生死記硬背應(yīng)付“一卷式”的終結(jié)性考試意義不大，因此通過課程改革，改變授課方式和方法，如采用角色扮演法、模擬法庭等形式，使學(xué)生變被動(dòng)接受為主動(dòng)學(xué)習(xí)，并將學(xué)生參與的情況量化為平時(shí)成績(jī)，計(jì)入過程性考核，這在很大程度上提高了學(xué)生聽課的積極性和參與課堂的熱情[1-2]，辯論式教學(xué)法也是其中的一種。

辯論式教學(xué)法是在課程教學(xué)過程中，在教師的指導(dǎo)下，以開展辯論賽的形式圍繞一個(gè)辯題進(jìn)行辯論，以闡明自己的立場(chǎng)和觀點(diǎn)，同時(shí)反駁反方觀點(diǎn)的一種教學(xué)模式[3]。該授課方式具有能讓學(xué)生腦、手、嘴全部動(dòng)起來的優(yōu)勢(shì)，充分調(diào)動(dòng)其學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性，并且通過辯論讓觀點(diǎn)越辯越明，使學(xué)生不僅能掌握所學(xué)知識(shí)，更能鍛煉他們的思辨能力，同時(shí)還具有讓老師拓寬認(rèn)知領(lǐng)域，激發(fā)學(xué)習(xí)熱情，提高授課水平的功效，因此，在很多課程中都深受老師和學(xué)生的喜愛[4-8]。

一、《食品法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)》課程辯論式課堂教學(xué)模式的構(gòu)建

1.教學(xué)設(shè)計(jì)

教師根據(jù)教學(xué)進(jìn)度和教學(xué)計(jì)劃，安排辯題和辯論時(shí)間，同時(shí)設(shè)計(jì)辯論規(guī)則和考核方式，而后把這些內(nèi)容通知給學(xué)生。如在《中華人民共和國(guó)食品安全法》的內(nèi)容講解結(jié)束后可以安排“食品安全問題是制度缺失還是道德缺失”、“食品安全問題該有政府負(fù)責(zé)還是企業(yè)負(fù)責(zé)”，食品添加劑標(biāo)準(zhǔn)講授結(jié)束后可以安排“食品添加劑是利大于弊還是弊大于利”等辯題的辯論賽。

辯論規(guī)則一般采用大學(xué)生辯論賽的規(guī)則，但為了讓全班同學(xué)都參與其中，所以規(guī)則一般比較靈活，可以缺少攻辯部分。

考核方式的設(shè)計(jì)是教師根據(jù)學(xué)生參與的情況、團(tuán)體和個(gè)人的表現(xiàn)、學(xué)生掌握和運(yùn)用知識(shí)的程度、學(xué)生綜合素質(zhì)表現(xiàn)等情況來設(shè)計(jì)各部分得分，將最終成績(jī)作為過程性考核成績(jī)的一部分。

2.教學(xué)環(huán)節(jié)

2.1準(zhǔn)備階段

首先是選擇辯題。選擇辯題時(shí)既要考慮辯題的趣味性，讓學(xué)生有話說，又想說，又要考慮辯題的社會(huì)意義，體現(xiàn)出知識(shí)在實(shí)際生產(chǎn)和生活中的應(yīng)用價(jià)值，引導(dǎo)學(xué)生能夠進(jìn)行更深層次的思考和內(nèi)涵挖掘。如在《中華人民共和國(guó)食品安全法》講解結(jié)束后，安排一場(chǎng)題為“食品安全問題是制度缺失還是道德缺失”的辯論賽。教師首先給出近幾年發(fā)生的比較嚴(yán)重的食品安全事件的發(fā)生、發(fā)展詳細(xì)過程，同時(shí)引導(dǎo)學(xué)生分析食品安全事件的發(fā)生是哪一個(gè)或哪些環(huán)節(jié)出了問題，為什么會(huì)出現(xiàn)問題、出了問題相關(guān)機(jī)構(gòu)或部門是怎么做的、如此做是否恰當(dāng)、應(yīng)當(dāng)如何做等等問題進(jìn)行思考。在教師的引導(dǎo)下，學(xué)生理清楚了一般食品安全事件出現(xiàn)的原因，而后，班級(jí)人員進(jìn)行分組，選出組長(zhǎng)，組員在組長(zhǎng)的帶領(lǐng)下，安排各組員的職責(zé)、任務(wù)，選出辯手次序，組員通力合作查閱相關(guān)資料，準(zhǔn)備辯詞，辯詞腳本完成后交給任課教師進(jìn)行修訂。

辯論時(shí)根據(jù)班級(jí)人員數(shù)量安排活動(dòng)的人員組成，一般的人員組成是主持人1人，計(jì)時(shí)員2人，正方辯手4人，反方辯手4人，點(diǎn)評(píng)人員5-7人，其他為后勤人員或觀眾。為了讓學(xué)生都參與進(jìn)來，本次做觀眾的學(xué)生在下次的活動(dòng)中做辯手。后勤人員在開賽前，負(fù)責(zé)場(chǎng)地的布置工作。

2.2實(shí)施階段

辯論賽開始，第一回合，正反兩方各自闡明自己的觀點(diǎn)，一辯負(fù)責(zé)開篇立論，表明本方觀點(diǎn)、立論的支撐材料，時(shí)間不超過2分鐘；二辯、三辯進(jìn)一步以事實(shí)說明本方的觀點(diǎn)，補(bǔ)充一辯的結(jié)論，時(shí)間不超過2分鐘。從第二回合開始，雙方進(jìn)入自由辯論階段，辯論時(shí)間不超過8分鐘。自由辯論結(jié)束后，各方四辯做總結(jié)陳詞并說明本方結(jié)論的正確性，時(shí)間不超過2分鐘。

辯論賽教師擔(dān)任主裁判，其他為副裁判。按照評(píng)分細(xì)則：論點(diǎn)明晰，論據(jù)充足，分析透徹，批駁切中要害，反應(yīng)敏捷，團(tuán)隊(duì)配合默契等，評(píng)出勝負(fù)。勝利方的組員成績(jī)計(jì)入平時(shí)考核成績(jī)。同時(shí)，評(píng)出最佳辯手2-3名，并對(duì)其進(jìn)行額外的加分或獎(jiǎng)勵(lì)。

2.3賽后總結(jié)

一場(chǎng)豐富的、恰到好處的賽后點(diǎn)評(píng)和總結(jié)能起到畫龍點(diǎn)睛的作用，賽后的總結(jié)包括教師的點(diǎn)評(píng)和學(xué)生感受兩部分。教師點(diǎn)評(píng)通過對(duì)學(xué)生辯論的準(zhǔn)備情況、辯論時(shí)的表現(xiàn)，如知識(shí)面、知識(shí)的融合程度、語(yǔ)言技巧、思辨能力等進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，指出優(yōu)缺點(diǎn)。同時(shí)，對(duì)學(xué)生分散的知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行歸納、總結(jié)，形成系統(tǒng)化的知識(shí)體系，并表明自己的觀點(diǎn)和立場(chǎng)。當(dāng)然，學(xué)生的自我總結(jié)也很重要，尤其是自己辯論過程中哪些知識(shí)點(diǎn)用的不是那么的得當(dāng)、那一句話應(yīng)該怎樣說可能更具有說服力等總結(jié)，對(duì)自己今后會(huì)有更大的幫助。

二、《食品法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)》課程辯論式課堂教學(xué)的效果

1.促使學(xué)生張開嘴，增強(qiáng)其語(yǔ)言表達(dá)能力

“90后”的大學(xué)生大都比較有“個(gè)性”，有的喜歡表現(xiàn)自己，點(diǎn)名發(fā)言，滔滔不絕；有的卻性格內(nèi)向，不愿意參加集體活動(dòng)，不愿意在公開場(chǎng)合講話；甚至有的同學(xué)課堂上遇到提問就說不出話來。有的非?；钴S，各種活動(dòng)總能見他身影，自我管理有素，團(tuán)隊(duì)合作意?R很強(qiáng)；有的卻喜歡我行我素，獨(dú)來獨(dú)往，集體觀念相對(duì)淡薄。辯論式的教學(xué)課堂要求學(xué)生必須認(rèn)真準(zhǔn)備如何說話，必須思考如何把話說到“點(diǎn)子上”、如何團(tuán)結(jié)讓團(tuán)隊(duì)脫穎而出，因此此活動(dòng)將帶動(dòng)不愛說話、不敢說話的學(xué)生把話說出來，增強(qiáng)他們的語(yǔ)言表達(dá)水平，提升他們的溝通能力；讓不愿意參加集體活動(dòng)的學(xué)生感受到集體榮譽(yù)的魅力；同時(shí)，引導(dǎo)有思想、綜合能力較高的學(xué)生如何思考，表達(dá)出更深邃的思想內(nèi)涵，加速自己的生長(zhǎng)和進(jìn)步。

2.促使學(xué)生整合資源，增強(qiáng)其獨(dú)立思考的能力

辯論賽涉及的知識(shí)面較廣，不僅要有豐富的本學(xué)科知識(shí)，還要有組織學(xué)、心理學(xué)、理論學(xué)、哲學(xué)等方方面面的知識(shí)。學(xué)生根據(jù)辯題需要，突破專業(yè)知識(shí)的界限，查閱資料，篩選資料，從知識(shí)的海洋中獲取最合適的辯證信息，以專帶博，以博攻專，把不同學(xué)科的知識(shí)融會(huì)貫通，為我所用，增強(qiáng)其對(duì)知識(shí)的挖掘和融合能力，促進(jìn)學(xué)生獨(dú)立思考。

3.促使學(xué)生通力合作，增強(qiáng)其團(tuán)隊(duì)合作意識(shí)

課堂辯論一般采用的是小組對(duì)小組的辯論形式，想取得小組辯論的勝利，小組間成員必須通力合作，辯手間必須配合默契，否則，勝利只是口號(hào)。組員之間通過分工合作，查找論證的資料，潤(rùn)色修改辯詞等活動(dòng)既增加了彼此之間的了解，又增強(qiáng)了整個(gè)團(tuán)隊(duì)的凝聚力和集體榮譽(yù)感。

4.促使學(xué)生、教師學(xué)習(xí)和授課方法改革，激發(fā)其創(chuàng)新學(xué)習(xí)的熱情

辯論式課堂教學(xué)的創(chuàng)新價(jià)值主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，即教學(xué)方法、教學(xué)環(huán)節(jié)的創(chuàng)新；學(xué)生學(xué)習(xí)意識(shí)、思維、能力的創(chuàng)新；知識(shí)遷移方式和知識(shí)結(jié)構(gòu)層次的創(chuàng)新[9]。傳統(tǒng)授課，人們慣用直線思維，缺少辯證思維、批判思維、發(fā)散思?S等創(chuàng)新思維方式，這嚴(yán)重限制了學(xué)生思考的積極性和主動(dòng)性。辯論式的教學(xué)課堂學(xué)生是主體、教師是主導(dǎo)。學(xué)生駕馭課堂，敢于發(fā)問、大膽質(zhì)疑，通過提出自己的觀點(diǎn)、論證自己的觀點(diǎn)，最后實(shí)現(xiàn)自我認(rèn)知的一種超越。所以說，辯論式的課堂教學(xué)極大的促進(jìn)了學(xué)生學(xué)習(xí)的熱情。

三、《食品法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)》課程辯論式課堂教學(xué)模式存在的問題

1.專業(yè)教師的綜合素質(zhì)水平需要提升

一場(chǎng)精彩的辯論賽是多學(xué)科知識(shí)的錯(cuò)綜匯集，因此僅僅具有專業(yè)知識(shí)是不夠的，并且，辯論的過程還需要多種藝術(shù)形式、表現(xiàn)手法，教師作為整場(chǎng)辯論賽的引導(dǎo)者，尤其是最后活動(dòng)的總結(jié)者，首先要具備這些方面的知識(shí)和才華才能做到游刃有余。但是，很多專業(yè)老師都是學(xué)有所專，專業(yè)知識(shí)水平較高，但是其他人文知識(shí)和藝術(shù)知識(shí)和技巧欠缺，所以通過舉辦這樣的活動(dòng)也鞭策老師不斷學(xué)習(xí)和進(jìn)步。