前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇民事訴訟辯論權范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。

民事訴訟辯論權范文第1篇

關鍵詞:民事訴訟;理論;發展

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。

一

我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。

當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。

從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。

國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。

我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。

二

從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。

民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。

社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。

隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。

傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。

民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。

參考文獻:

[1][2]柴發邦.民事訴訟法學[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.

[3]文正邦.走向二十一世紀的中國法學[M].重慶:重慶出版社,1990.467.

[4]潘劍峰.中國民事訴訟法學綜述(1993年)[J].中外法學,1993,(1).

[5][10]〔日〕高橋宏志.辯論主義[J].法學教室,1990,(9).

[6]〔蘇〕克列曼.蘇維埃民事訴訟[M].北京:法律出版社,1957.103.

[7][9]〔蘇〕多勃羅沃里斯基.蘇維埃民事訴訟[M].北京:法律出版社,1985.200201,43

民事訴訟辯論權范文第2篇

【關鍵詞】民事訴訟 辯論原則 辯論主義

我國《民事訴訟法》第十二條規定：在民事案件審理過程中，當事人雙方都享有辯論權。這是對我國民事訴訟辯論原則的闡述，該原則可作如下理解：其一，當事人享有的辯論權，具體是指有權通過陳述事實、理由和提供證據而對對方當事人陳述的事實、理由和證據進行反駁。當事人通過靈活運用該權利來保護自己，進而影響法官的判決。另外，辯論應圍繞爭議焦點問題進行；其二，為保障當事人辯論權的實現，法院應為當事人提供行使辯論權的時間和機會，在判決之前必須進行法庭辯論程序，充分聽取當事人雙方的辯論意見。

存在的問題

辯論原則形同虛設。在審前證據交換階段，當事人雙方可以互相質證，但這種質證意見是否采納由法院決定。在開庭審判過程中，我國法律還設置了證人出庭作證的若干例外，這就難以實現對證人當面詢問，使得當事人的辯論權利無法完全行使。可見，我國民事訴訟法中當事人之間的辯論只是法院獲得信息的一個渠道，甚至是次要的信息渠道。雖然當事人雙方及其律師可以辯論，但由于我國民事訴訟法并沒有規定當事人之間的辯論的法律效果，所以雙方的辯論不會對法院產生約束力，法院裁判可以不受當事人主張的訴訟請求和事實范圍的約束。這既打擊了當事人辯論的積極性，也忽視了當事人訴訟的主體地位，使公民的合法權益得不到保障。

司法人員對辯論權的干預。法官在當事人的辯論過程中處于主導地位，控制著辯論程序的進行，在一定程度上干預了當事人充分行使辯論權利。另外，法官擁有較為廣泛的庭外調查取證權，也就是說法院具有認定證據的權力，即使當事人的辯論再出色，法院也可能不會采納。這就使當事人的辯論權缺乏實質內容，法院做出的判決結果很可能侵犯當事人的合法利益，也容易導致司法腐敗。

缺乏當事人保障制度。雖然2007年《民事訴訟法》第一百七十九條規定：“原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的。”當事人可以申請再審，但這只是給當事人提供了一個救濟手段，再審申請是否受理及再審結果如何，都沒有保障。雖然民事訴訟法規定法院應充分保障當事人能夠實施辯論行為，但是對于法官做出突襲裁判、法院違反釋明義務時應當怎樣處理等問題，都沒有法律支持，所以法院的保障義務就只停留在被虛無化的保障行為這一層面。

立法者想通過確立辯論原則為基本原則，起到約束法官權力的作用。但由于辯論原則本身的缺陷，不能發揮應有的功能，達到指導民事訴訟的目的，這就是辯論原則的非原則化現象。長期以來，我國的民事訴訟辯論原則體現了職權主義訴訟模式的特征：一是法院啟動訴訟，進行訴訟，終了訴訟，具有收集訴訟資料的主動權；二是法院可以依職權去相關單位調查取證，并將調取到的證據作為裁判的依據。這與辯論主義相違背，辯論主義是當事人起主導作用，法官消極中立，而我國是法院起主導作用，當事人受制于法院。

大陸法系國家民事訴訟法的辯論原則

大陸法系的辯論原則也稱為辯論主義，能夠約束法官的裁判，因此是一種約束性的辯論原則。

法國。其民事訴訟辯論原則主要是通過處分原則、對審原則、法官不得對爭議處分原則來解釋的。

處分原則表現為當事人對訴訟實體享有完全的控制權，詳見以下幾方面：第一，當事人在訴訟請求中確定訴訟標的，法官要依據訴訟請求進行審理，同時也禁止法官超出范圍裁判；第二，當事人確定案件事實；第三，當事人提供證據來證明案件事實。很明顯，上述關于法官與當事人在主張事實和證據收集方面的分工比較明確，體現了法官與當事人之間的對抗性辯論原則。

對審原則表現為：針對每一個案件都需要一方當事人提出主張，對方當事人就進行答辯，當事人雙方結合證據就事實展開激烈辯論。另外，當事人與法官也可以展開辯論，直到這種辯論無法繼續進行下去，法官宣布終止辯論，經過合議庭合議根據辯論內容做出裁決。這是建立在當事人曾經提出過或使用過的訴訟資料基礎之上的，不能依據其它事實作出裁判。

德國。其民事訴訟法典中并沒有明文規定辯論原則，但現實中卻一直遵守辯論原則，主要體現在：第一，當事人提供什么事實，法院判決什么，法院不可能依自己主觀提供其它相關事實，也不能向當事人釋明要提供哪些事實。第二，當事人決定法院依職權調查取證的范圍，只有對爭辯的事實才需要提供證據，無爭辯的事實和自認的事實不需要證據，法院直接采納。第三，辯論主義與職權主義共同采用，遵循職權主義的情形：對于婚姻案件，法院可以依職權調查取證，發現案件真實；另一方當事人需要提供的書證因在具有直接利害關系的對方當事人手中而難以取得時，當事人可以向法院申請調查取證。

我國與大陸法系國家民事訴訟辯論原則分析比較

民事訴訟辯論權范文第3篇

一 法國民事訴訟準備程序

法國民事訴訟程序由訴訟系屬程序、事前程序、辯論程序、合議和判決程序等幾個階段構成。根據法國民事訴訟法的規定，事前程序就是為使在法院系屬的案件達到適合辯論或判決的程度而進行的準備活動。其具體操作方法是雙方律師（或當事人）通過協議期日程序或準備程序交換主張和證據，明確爭點，使案件達到可以辯論或判決的程度。

在法國民事訴訟市前程序中，具體工作都是由當事人（主要通過律師）親自完成的，法官只起主持的作用，因此在某種程度上，當事人和律師在準備程序中的作用顯得更為積極，這正是與法國民事訴訟的當事人進行主義模式相吻合的。要充分認識法國民事訴訟審前準備程序，必須分別分析當事人、法官在審前程序中的活動及其具體運作方式。

1.事人在審前準備程序中的活動及其運作方式 當事人在審前準備程序中的活動主要是通過自己委托的律師進行的。他們通過律師調查收集證據及有關資料，以加強和完備事實上、法律上的攻擊防御方法，為法庭辯論作準備。其具體活動可以歸結為兩大類：一是向對方律師送達準備書狀（當事人詳細說明自己的主張以及記載事實上和法律上的攻擊防御方法的訴訟文件），二是將已方的書證傳達給對方律師。法國民事訴訟實行書證優先主義，書證是最主要也是最重要的證據。在辯論以前將己方書證傳達給對方閱讀，有利于對方作好攻擊防御準備，避免“法庭突襲”，并提高法庭辯論效率。根據法國民事訴訟法的規定，當事人在審前程序中，必須向對方送達準備書狀，傳達書證，否則其主張和證據資料將不會被法庭采納。

在具體運作上，當事人（通過律師）向對方送達準備書狀和傳達書證，是由當事入自發進行的，法院不加干涉。

2.法官在審前準備程序中的活動及其運作方式

在法國民事訴訟中，法官在審前準備程序中的作用主要是主持預審、指揮程序的進行，以提高訴訟效率。其主體活動主要有以下幾個方面：

（1）監督程序進行。在準備程序中，法官有責任監督程序的公正進行，特別是有責任監督當事人準時交換準備書狀和傳達書證。監督的具體方法是由法官確定當事人送達準備書狀及傳達書證的期限。如果當事人未在規定的期限內向對方送達準備書狀及傳達書證，又未說明合理性理由請求延長期限，法官可以對其采取制裁措施，以此作為監督的保障。制裁措施主要有兩種：一是依職權或依對方當事人申請決定將案件移交法庭或決定預審結束，凍結本案爭點，當事人不得再在其后提出準備書狀或傳達書證，即使提出也將被排除使用。二是裁決取消訴訟。如果雙方當事人在規定的期限內不完成訴訟行為，法官在依法通知后，可以依職權裁決取消訴訟，且當事人對這一裁決不得上訴。訴訟被裁決取消，就意味著本案已失去訴訟系屬的效力。

（2）監督案件的調查工作。案件的調查工作在被分配承辦的法院的法官監督下進行，當事人可以請求法官解決他們之間在傳達書證上的爭議，可以請求。法官文書提出命令，責令對方或持有證據的第三者提供書證副本、摘要或交出原件。

（3）行使釋明權。負責審案準備工作的法官，可以要求律師對他們沒有提出訴訟請求的理由加以解答，可以要求律師從事實上和法律上做出為解決爭端所必要的說明，可以要求當事人提交用于辯論的書證原本，或要求律師呈交書證副本，可以依職權傳喚當事人，并在雙方當事人都在場的情況下訊問當事人，但一方當事人經合法傳喚拒不出席，不影響對對方當事人的訊問。

（4）處理其他附帶訴訟事項。在市前準備程序中，法官可以決定訴訟程序的合并或分離，可以裁決延期性抗辯的效力，可以作出同意給付保證金、同意采取臨時措施、保全措施之類的假處分決定，可以對訴訟費用作出裁定，以加快訴訟的進行，提高訴訟效率。

（5）確認當事人和解和訴訟失效。隨著準備程序的展開，當事人對案件事實和法律規定的認識不斷全面、深入，雙方由此可能達成和解，使訴訟沒有繼續進行的必要。依據法國民事訴訟法，此時必須經過法官的證實或確認，訴訟程序才可消滅。

審前程序中，法官的活動主要有兩種運作方式：一是由庭長指定協議期日，在協議期日雙方交換訴訟請求并互相傳達書證，然后再指定開庭日期（可以是當天）。在這種方式中，法官的作用相對較弱，而且不允許法官證據調查今和先行給付今。二是由預審法官（每庭可有數人）根據具體情況逐步規定預審的各種期限，并由該法官主持和監督準備程序的進行，在這種方式中法官的作用表現得更為充分。

3.法國民事訴訟審前程序的總體特征

（1）在程序設置上，法國民訴法意欲加強法官的職權，提高訴訟效率，加快訴訟的進行。但是，由于受當事人主義傳統的影響，法官往往非常“節約”地行使自己的權力，以致準備程序的現狀與立法宗旨的要求之間仍有一定的差距。

（2）法國民訴法幾經改革，“極力”強化法官在審前程序中的職權，但審前程序的絕大部分具體工作仍是由當事人及律師親自完成，法官并不越位代行。

（3）從協議期日開庭的時間和法庭辯論的時間都非常短的事實可以看出，法國民事訴訟審前程序的效率是比較高的。據說，法國民事訴訟中，協議期日開庭，每個案件平均費時約20分鐘，準備程序期日開庭，每個案件平均費時3分鐘，法庭辯論通常每個案件不超過10分鐘，稍微復雜一點的也只需20至30分鐘，最長不過1小時。法庭辯論所費時間非常少，必然意味著爭點非常集中，雙方對該辯論的和不該辯論的事實上和法律上的問題的認識非常一致。這與準備工作做得非常細致不無關系。

二 美國民事訴訟審前程序

在美國聯邦法院進行的民事訴訟中，法庭審理前的準備主要是通過三種方式進行的：第一，當事人之間的訴答活動；第二，審前會議；第三，錄取證言和證據開示程序。審理前準備的目的同樣是整理爭點的證據，避免突襲，保護當事人權益，提高訴訟效率。

1.當事人之間的訴答活動

依美國聯邦地區法院民事訴訟規則的規定，民事案件經法院系屬以后，當事人之間可以主動進行一些訴答活動，以交換訴訟請求，提供有關證據，作好攻擊防御準備。當事人在審前進行訴答活動，主要采取書面形式。

2.審前會議

能真正體現法官在法庭審理前的作用的是審前會議和證據開示程序。美國聯邦地區法院民事訴訟規則第16條對審前會議作了明確具體的規定。

（1）審前會議的目的。

在任何訴訟中，法院可以依職權命令雙方當事人的律師或沒有律師的當事人到庭舉行審理前會議，其主要目的是：促進案件的迅速處理；盡快確立法院對案件的連續控制，以免因缺乏管理而遲延訴訟，減少不必要的審前活動；通過充分的審前準備，提高審判質量；促進和解。

（2）審前會議討論的事項。

在法庭審理前，法官出于各種不同的目的而召開各種不同內容的審前會議。一般來說，至少要召開兩次，一次是訴訟開始不久為制定訴訟日程而召開的初次審前會議；一次是臨開庭審理之前為了法庭審理而召開的最后一次市前會議。美國聯邦民訴規則第16條第3款對市前會議討論的事項作出了明確的規定。

（3）市前會議的效力。

任何一次審前會議之后，都要作出一個市前決議。除非根據后來的決議發生變更，這個決議對隨后進行的訴訟程序起支配作用，最后一次市前會議所作的市前決議，除非為制止明顯的不公平，一般不得變更。如果當事人或當事人的律師拒不服從用前決議，或者拒不出席審前會議，或者未為審前會議作實質性準備，或者沒有誠意參加審前會議，法官可以依申請或依職權對該當事人進行一些制裁。

3.錄取證言和證據開示程序

在美國民事訴訟中，如果經當事人訴答和審前會議兩個準備階段仍不能完全明確爭點或不能收集全部證據，法官就決定通過證據開示程序繼續收集證據，進一步明確爭點。證據開示程序（discovery）是一方當事人向對方當事人收集證據的專門訴訟階段，是為了使當事人在法庭上的對抗和辯論更加公平合理而專門采取的一項措施，它賦予雙方當事人一種訴訟權利，即可以要求對方當事人在開庭審理之前出示與案件有關的信息和證據。這樣使法庭審理前的準備工作更完備，更有利于提高庭審的效率。

4.對美國民事訴訟審前準備程序的總體評價

（1）程序設置嚴密，準備方法多樣，審前準備程序比較完善。

（2）不斷改革，審前準備程序的效率不斷提高。如近年對證據開示程序最多使用的次數作出了規定，對質問書提出的問題數也進行了限制等。

（3）法官的指揮、監督作用不斷加強，在準備程序中，法官的職權不斷強化。其中審前會議的設置就是加強法官職權的具體表現。

（4）程序繁瑣，必須由專業人員指導，人力、物力和財力花費較大。

三 德國民事訴訟審前準備程序

在《德意志聯邦共和國民事訴訟法》中并沒有專門的“準備程序”的稱謂，坦規定言詞辯論應以書狀或口頭形式進行準備（第129條），且在該法第二編“第一市程序”第一章“州法院訴訟程序”中，有專門的“判決前的程序”一節。但此節的內容不僅限于市前準備，還包括訴訟系屬、送達、證據等內容。

1.判決前程序中與審前準各有關的主要內容

依德意志聯邦共和國民事訴訟法第253至299條的規定，判決前程序中與市前準備有關的工作主要包括：（1）送達訴狀和答辯狀。（2）法院（審判長）指定一次終結的言詞辯論期日，并傳喚當事人。（3）如果經一次終結的言詞辯論期日，訴訟程序不能終結，或者審判長沒有指定一次終結的言詞辯論期日，法院應命令雙方當事人進行書面的準備程序。其具體措施就是雙方互相提交準備書狀，在必須由律師進行的訴訟中，準備書狀應以書面形式為之；在非強制律師的訴訟中，法官可以命令當事人或者以書面形式制作準備書狀，或者由當事人向法院書記宮作出口頭陳述，由書記官作成筆錄制作準備書狀。同時，德國民事訴訟法對準備書狀的提出期間、文書作了明確的規定。（4）法院有關命令，敦促各種期日的準備。

2.對違反判決前程序的制裁

依德國民訴法第296條之規定，（1）當事人不得逾時提出攻擊防御方法，除非法院認為其逾時提出不致于延遲訴訟的終結或者當事人逾期提出并無過失，否則法院可以予以駁回。（2）如果當事人未按規定及時將己方的攻擊防御方法通知對方當事人，如果法院認為其逾時通知或未通知足以延遲訴訟的終結，且當事人有重大過失時，可以駁回其攻擊防御方法。

3.德國民事訴訟準備程序的基本特征

（1）規定比較松散，沒有詳細具體的規定。

（2）法官在準備程序中大有作為，許多具體工作都是由法官決定，且在法官指揮下進行的。

（3）制裁措施比較簡單。

（4）沒有專門的一套審前準備的組織制度。

四 日本民事訴訟審前程序

日本自1998年1月1日開始施行新的民事訴訟法。新法一個最顯著的持點就是對審前準備給予高度重視。為了完備市前準備程序，新法對舊法第二編第二章“辯論及其準備”進行了廣泛的擴充：舊法原不分節，現改為下設三節，其中第三節“爭點及證據整理程序”的絕大部分內容是新設的；條文山原來的15條增為31條；章題也改為“口頭辯論及其準備”。根據新法的規定，日本民訴審前準備有四種方式，一是準備書狀準備，二是進行準備性的口頭辯論，三是準備程序準備，四是通過書狀的準備程序。第一種是必須有的準備方式，后三種方式由法院依職權或經聽取當事人意見后決定是否進行。

1.書狀準備

書狀準備就是由雙方當事人互相交換書狀，整理爭點，明確攻擊防御方法，防止當事人在口頭辯論（即法庭辯論）中突襲對方，提高民事訴訟效率。

（1）準備書狀的內容及提出期限。

依日本民訴法規定，口頭辯論必須以準備書狀進行準備，準備書狀應當依次記載下列事項：第一，攻擊防御方法；第二，對對方的請求及攻擊防御方法的陳述。審判長有權決定準備書狀提出的時間。

為了強化準備書狀準備，日本新民訴法規定了當事人照會制度。當事人在訴訟進行中，為了提出主張或證明所必要的事項，可以書面的形式向對方當事人提出照會，要求其在規定的期限內作出回答。但下列事項不允許照會：非具體非個別的；侮辱和困惑對方的；內容重復的；征求對方意見的；對方會因回答照會而花費不相當的時間和費用的；法律規定有證言拒絕權的。

（2）準備書狀的效力。

依日本民事訴訟法的規定，凡準備書狀中沒有提出的攻擊防御方法，在口頭辯論中原則上不得使用。同時，在對方當事人沒有出庭時，當事人在口頭辯論中不得主張準備書狀上沒有記載的事實。

2.準備的口頭辯論

日本民事訴訟法規定，為了整理爭點和證據，在必要時法院可以決定進行準備的口頭辯論。在準備的口頭辯論終結時，法院有權確認此后在雙方當事人之間應當通過證據調查證明的事實；審判長在認為適當時，可以要求當事人提出歸納在準備的口頭辯論中整理爭點和證據的結果的書狀。當事人在準備的口頭辯論期日不出庭，或者沒有根據審判長規定的期限提出準備書狀，法院可以決定終了準備的口頭辯論。在準備的口頭辯論終結之后，如果當事人又提出攻擊防御方法，如果對方有要求，該當事人必須向對方講明在口頭辯論終結前沒有提出的理由。

3.辯論準備程序

是否進行辯論準備程序，由法院依職權或依當事人意見決定。辯論準備程序應在雙方當事人都能出席的期日舉行。法院可以允許它認為適當的人參加旁聽，但對當事人申請參加旁聽的人，除非認為其旁聽有妨礙程序進行的危險，一般法院必須允許其旁聽。

辯論準備程序可以在專門的受命法官（準備法官）的主持下進行。受命法官在主持進行辯論準備程序時，其職權與審判長及法官相同，但不能作出有關證據申報的裁判，不能作出其他口頭辯論期日所能作出的裁判，不能發出文書提出命令和證據調查命令。對訴訟指揮權的異議也仍由受案法院裁判。主持辯論準備程序的受命法官還可以對委托調查、委托鑒定、委托送達文書等事項作出裁判。

4.通過書狀的準備程序

在日本民事訴訟中，通過書狀的準備程序與書狀準備還不是一回事。依日本新民事訴訟法的規定，如果當事人居住于相隔很遠的地方或在其他相當的情況下，法院在聽取當事人意見之后，可以決定進行通過書狀的準備程序，即當事人不出庭，通過提出準備書狀等方法整理爭點和證據。

通過書狀的準備程序由審判長主持，但在高等法院可由受命法官主持。審判長或高等法院的受命法官必須指定答辯狀、準備書狀及其他與特定事項有關的證據的提出期間。審判長或高等法院的受命法官在認為必要時，可以決定通過聲音進行有關爭點及證據整理的事項以及其他口頭辯論準備必要的事項。 在通過書狀的準備程序終結后的口頭辯論期日，法院有權確認當事人之間應當通過證據調查證明的事實。通過書狀的準備程序終結以后，當事入又提出攻擊防御方法的，如果對方當事人有要求，該當事人必須向對方說明沒有及時陳述或確認的理由。

5.日本民事訴訟布前程序的總體特征

（1）法官職權較大，當事人處于服從的地位。

（2）爭點、證據等實體問題由當事人決定。

（3）日本的審前準備程序并沒有十分刻板的模式。有人認為日本的市前準備程序是修改后的辯論兼和解的做法的制度化和法律化。

（4）日本新民訴法對違反準備程序規定的行為并沒有采取十分嚴厲的制裁措施。歸納起來，日本民事訴訟法對違反準備程序規定的行為的制裁措施主要有以下幾種：一是準備程序終結后，當事人在口頭辯論中原則上不得主張在準備程序筆錄或可以替錄的準備書狀上沒有記載的事項；二是當事人因故意或重大過失延誤時機提出攻擊防御方法，并致使延遲訴訟終結時，法院可以依據申請或依職權裁定駁回該攻擊防御方法；三是意思不明確的攻擊防御方法，當事人不做必要的闡明或于應做闡明的期日不出庭時，法院可依申請或依職權裁定駁回；四是當事人違反準備程序規定，在知悉或可能明知的情況下，沒有立即陳述異議時，喪失對此進行陳述的權利，但不得放棄的權利除外；五是當事人在準備期日不到庭或不進行辯論而退庭，如果在三個工作日內不提出指定期日的申請，視為自認或撤回訴訟。

（5）與德國民事訴訟一樣，在日本民事訴訟中，沒有專門的用前當事人自己運作的準備程序，訴訟一開始法院就介入了。

五 結束語

我國許多學者認為，在民事訴訟模式上，美國實行的是當事人主義，法、德、日實行的是職權主義，二者有著本質的區別。但是，從我們掌握的材料來看，無論是在大陸法系還是在英美法系，無論是實行當事人主義還是實行職權主義，審前準備程序已成為各國民事訴訟制度上的一個不約而同的選擇。我們認為，出現這種現象絕不是偶然的，它寓含著深刻的訴訟機理，反映了民事訴訟的發展趨勢。從以上的分析也可以看出，盡管四國民事訴訟市前準備程序各有特色，但是其共同特點也是顯而易見的，主要表現在以下幾個方面：

1.市前準備程序受到高度重視，未經準備程序就不能進入法庭審理和辨論。美國和法國很早就對民事訴訟準備程序作出了詳盡的規定。盡管德國民事訴訟法典沒有“準備程序”這一專門術語，對“判決前程序”的規定也相對簡單一些，但在實務中，德國法院對市前準備程序還是相當重視的。他們創設了準備法官制度，每一案件在法院系屆時就指定一個準備法官，由其專門負責審前準備，并在開庭審理時向會議庭其他法官報告案情（準備法官本身是合議庭成員），以確保審前準備在法院的指揮下進行，并節省開庭審理時間。在日本，修改民事訴訟法的一項最為重要的內容就是引進市前準備程序。而且，一般認為，日本新民事訴訟法規定的民事訴訟準備程序制度吸收了英美法和大陸法準備程序的長處，克服了二者的不足，充分反映了各國審前準備程序互相借鑒、互相吸收的不斷融合趨勢。總之，非經審前準備程序，案件就不進入法庭審理和辯論，已是四國民事訴訟的共通規則。

2.審前準備的主要目的在于防止法庭突襲，確保訴訟公正，提高訴訟效率。從四國對民事訴訟準備程序的規定來看，審前準備就是要使案件在進入法庭審理前，由雙方當事人相交換證據，整理爭點，使當事人在充分準備的基礎上進入法庭，從根本上保證當事人享有充分、平等的辯論機會，防止法庭突襲，確保訴訟公正。同時，通過審前準備程序，還可以將當事人之間沒有爭議的主張和證據排除在法庭審理范圍之外，簡化法庭審理，加快訴訟進行，提高訴訟效率。

3.審前準備以當事人活動為主，法官的作用相對弱化。盡管德國和日本的法官在審前準備程序中的作用相對積極一些，但從總體上看，四國民事訴訟審前準備程序還是以當事人的活動為主的：由當事人提出主張并確定爭點，由當事人收集和提出證據，由當事人決定審判對象（最終進入法庭審理的內容），由當事人決定程序的開始或終結，如此等等。而法官一般以中立的見證人身份參與審前準備程序，最多也只是一個程序進行的指揮者，一切重大的實體問題均由當事人自己決定，充分體現了當事人的意思自治。

在我國，一個時期以來，為了斬斷當事人與法官過分緊密的不正常的聯系，減少“幕后活動”，有人提出要讓當事人“有理說在法庭，有證據舉到法庭”，于是主張“直接開庭”或“一步到庭”。應該說，這種做法的初衷是好的，但其措施并不科學。其實，“庭前”并不等于“幕后”，審判公正并不一定要求這種“直接開庭”或“一步到庭”。相反，為了實現審判公正，提高訴訟效率，更應該重視法庭審理前的準備。因為，沒有準備就難免“突襲”，沒有充分的準備就沒有法庭審理的效率，而“法庭突襲”和缺乏效率都是與審判公正和司法公正背道而弛的。本文的分析已經清楚地表明，法、美等國的民事訴訟法都規定了詳盡的審前準備程序，其當事人和法官也都特別重視審前準備程序，但并未因此而影響其審判的公正性。日本自1998年開始實施的新民事訴訟法，也特地增設了“爭點及證據整理程序”。德國民事訴訟法盡管沒有專門規定市前程序，但還是為市前準備規定了許多切實有效的措施。我們認為，在我國，并不是審理前的準備太多了，而是審理前的準備太少了。因此，在實踐中應進一步加強市前準備工作，以提高審判效率和公正程度。

民事訴訟辯論權范文第4篇

關鍵詞： 程序參與； 程序主體性； 合法聽審權； 辯論主義； 判決承認與執行

中圖分類號： D990 文獻標識碼： A 文章編號： 1009-055X（2011）05-0045-05

收稿日期： 2011-07-10

作者簡介： 馬永梅（ 1973－）， 女， 陜西蒲城人， 武漢大學國際私法博士研究生， 廣東商學院法學院副教授， 研究方向為國際私法、 國際民事訴訟程序法。

判決做出國的審判程序是否正當、 公正是外國法院判決的承認與執行的判斷標準之一， 衡量民事審判是否正當的依據不僅在于判決內容是否具有正當性， 而且在于民事程序本身能否保證當事人參與。按照我國學者劉榮軍先生程序保障論的觀點， 即以“保證當事人雙方作為對等的訴訟主體平等地參與程序， 并在程序中提出有利于自己的論據和證據”［1］的程度為衡量審判公正、 正當與否的標準。從當事人的角度而言， 正當程序意味著該程序能夠對被裁判者的權利實現提供充分保障， 而這一程序保障的基礎和核心即是對被裁判者程序參與的保障， 即那些其利益可能受到裁判結果直接影響的人充分而積極參與裁判結果的制作過程,并對裁判結論的形成施加積極有效的影響。此即“程序的參與性”原則。我國民事訴訟法對程序參與原則沒有明確規定， 民事訴訟實踐（包括涉外民事訴訟實踐）對程序參與原則也未能充分理解并運用， 致使民事程序當事人權益保障不足， 本文從外國法院判決承認與執行的視角對程序參與原則及其相關的民事訴訟程序基本制度進行分析， 提出了在我國民事訴訟程序中確立辯論主義并完善相關民訴程序制度。

一、 程序參與的內涵分析

盡管對于程序公正存在各種不同的觀點和界定， 但是， 程序參與（或稱之為主體參與）作為程序公正、 程序正當的標準是毋庸質疑的。美國最高法院在Marshall v. Jerrico 案中指出， “在決定程序中， 利益相關者的程序參與價值幾乎得到所有討論正當程序實質性實現的學者的認可。”“在決定程序中將防止非法、 錯誤的剝奪和促進受程序結果影響的個人參與程序以及充分對話作為程序性正當程序的兩個核心。”［2］“與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人， 都有權參加到該程序并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出其主張和證據的機會。這就是‘正當程序’原則最基本的內容或要求， 也是滿足程序正義的最重要條件。利害關系者的參加在為了達到具有拘束力的決定而設計的種種制度中（如立法、 行政等）， 是最足以表現司法典型性的特征。”［3］“最重要的程序原則并且作為每個法治國家程序規則中不可或缺的組成部分的是法定聽審權――也就是審問權（程序參與權）。”［4］程序參與原則在德國被視為與處分原則、 辯論原則、 言詞原則、 真實義務以及訴訟促進義務相并列的一項原則。［4］程序參與要求民事訴訟程序能夠營造一種特定的時空和氣氛， 用以保證程序參與者根據預定規則和證據資料進行直接、 充分、 平等的對話， 利益各方的觀點相互碰撞， 在此基礎上做出公正合理的最終決定。從實體公正的層面而言， 程序參與表現為當事人向受訴法院積極的陳述、 舉證、 辯論， 向裁判者提供更多的信息， 能夠自主地、 有效地參與程序、 以自己的行為影響程序結果， 保障裁判者在全面的事實認定基礎上做出裁決；從程序公正的層面而言， 即便當事人的程序參與行為并沒有導致裁判者做出對其有利的判決， 但程序參與卻具有超出裁判依據的事實層面的意義， 即程序參與使裁判者關注到當事人的主張和觀點， 這種意義并不與實質正義或結果正確直接相關， 而是獨立于結果公正的程序正義的本質要求。“參與價值的第二個方面在于認可參與者精神上的利益， 這種精神上的利益體現在即使根本不可能改變程序決定者的決定， 但是參與者有機會使自己的意見得到決定者的理解。”［2］

程序參與可以從不同的層面進行解讀， 從參與行為的層面而言， 程序參與是當事人進行舉證、 陳述、 辯論等參與行為進而影響裁判者的裁判的行為； 從程序進行的組成要素結構內部的關系層面而言， 程序參與是當事人參與裁判者決定的一種模式。作為一種審判模式， 從民事訴訟程序基本原則的層面而言， 程序參與貫穿于民事訴訟程序始終， 指導并評價民事訴訟程序； 從當事人權利的層面而言， 程序參與的關注重點在于程序參與者的權利， 是當事人在訴訟過程中享有的一項權利即程序參與權， 其性質屬于程序基本權之列。與此程序參與人人的程序參與權利相對， 法院應負有義務使程序參與人受合法庭審之保障。無論從民事訴訟程序基本原則或當事人權利的層面而言， 程序參與都是對當事人權利與法官權力規范的一種程序安排， 關聯著民事訴訟程序的其他基本制度。

二、 程序參與與辯論主義的契合

程序參與權在德國法上被稱為“合法聽審權”或聽審請求權①， 德國聯邦認為“作為訴訟的基本權利應當保證裁判在不存在‘未使當事人知曉’以及‘未考慮當事人陳述的程序瑕疵’的情況下做出。”［4］合法聽審權包括知悉權（受通知權）、 陳述權、 法院之審酌義務及突襲裁判之禁止［5］。知悉權即訴訟當事人參與程序所具有的資訊獲悉權利。陳述權即訴訟當事人對事實、 證據結果和法律見解等事項的主張和說明權利。法院之審酌義務是指法院對當事人陳述內容的知悉和評價審酌， 并在判決理由中就當事人為攻擊防御而具有重要性的事實陳述予以論述， 以使當事人和上級法院有監控審查的基礎。民事訴訟程序對合法聽審權的承認， 其“理由主要是事實厘清、 人性尊嚴及法治國原則。首先， 就事實厘清而言， 合法聽審與促進法院裁判之保障， 包括事實上與法律上意見陳述之保障， 應足以使法院認事用法臻于正確；其次， 人性尊嚴之保障與法治國原則一般亦認為系合法聽審權之價值決定基礎。建構以保障人性尊嚴之訴訟程序， 其基本認知即不應將當事人視為國家司法權所得支配之客體， 而應充分將其視為程序之主體， 并保障當事人對訴訟程序與結果形成之參與權。”［5］從當事人對程序資訊的獲悉、 充分陳述主張見解到法院的審酌和突襲裁判之禁止， 合法聽審權在每一層面的含義上均體認了當事人為程序主體性的民事訴訟程序基本要求和理念。

在合法聽審權中， 最重要的是對陳述權的保障， “陳述權的保障可從積極層面與消極層面兩個層次考察， 前者是在法院之前所得主張、 聲請、 說明、 表示意見的權利。換言之， 積極層面的聽審權意味著法院必須保障程序參與者‘能就對其權利伸張及防御具有重要性之事項得以陳述。’而后者乃指法院所得據以為裁判之基礎， 須確定當事人均已獲合法聽審權之保護， 否則即不能作為裁判基礎。若法院利用未經當事人主張之事實， 即有違于合法聽審權。”［5］陳述權于消極層面的意義即在于法院裁判之基礎恰基于當事人主張之事實， 未經當事人主張的事實不得作為法院裁判的依據。這正是辯論主義的應有之義。按照學界通說， 辯論主義包括三層含義： 法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎；法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎； 法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據。［6］合法聽審權其中的陳述權就是辯論主義第一層含義的體現， 即作為判決基礎的訴訟資料， 應當由當事人提出， 法院只能以當事人提出的并經過充分論辯的資料為基礎

① 德國《基本法》第103 條第1 款規定， 任何人都有請求在法庭上依法審判的權利。

進行判決。盡管近百年來， 為適應自由主義向國家干預主義的轉變， 古典的辯論主義經過一些修正， 但是對古典辯論主義修正的結果恰是在程序方面為當事人提供了更好的保障， 使程序參與人有盡可能接近并使用法院的機會， 于訴訟程序中享有程序主體地位， 在實際訴訟程序上享有程序權的保障。

源之于合法聽審權中法院之審酌義務和突襲裁判之禁止的闡明權正是這一修正的最好體現， 也是對合法聽審權中陳述權的實質保障。若當事人未充分行使陳述權、 未充分提出相關訴訟資料、 而法院于此時未適時給予當事人闡明而徑為裁判， 則有使當事人蒙受程序上或實體上的不利益、 從而使當事人程序主體地位受到侵害或未能獲得實時保護之虞。為防止突襲性裁判的發生而對當事人造成上述不利益， 法律賦權于法官闡明權（義務）、 同時也要求法官運用闡明權（義務）， 適時向當事人披露和開示其形成心證及適用法律的判斷和評價， 以便當事人預知如何充分攻擊防御之事、 衡量所涉程序利益和實體利益的大小以及如何取舍、 選擇。如此， 當事人雙方可以更為充分地進行攻擊防御， 不僅來自于法院對原告的突襲可藉此而防止， 且原告對被告的突襲也可藉此而防止。應予注意的是， 闡明權的行使對象不僅針對事實陳述和證據資料的提出， 而且包括法律適用。“惟有使當事人亦能為法律上見解之陳述， 或使其認識到法院所為之法律上評價， 并有辯論或陳述意見之機會， 對聽審權之保始能謂為完整。”［7］法院闡明權（義務）的提出即是在尊重當事人對其程序利益與實體利益自由處分的基礎上， 不致使當事人在未能預測到實體或程序方面利益以致難以自由決斷的程序狀態下， 而遭受實體上或程序上不利益的裁判， 防止對訴訟當事人造成突襲裁判而加于法院的職責。闡明不僅有助于發現案件的客觀真實， 減少當事人之間攻擊防御能力的差異、 保障當事人平等權的實現， 其最主要的功能在于闡明所彰顯的理解功能和訴訟促進功能。法官的闡明可使當事人知曉法官在案件事實和法律適用的判斷， 而有機會修正自己對于事實和法律的認知， 尤其是可以補充或提出原本所忽略或認為不重要的事實上或法律上的主張， 并在此基礎上做出適當聲明和提出證據， 有助于當事人庭審請求權的保障， 避免突襲性裁判的發生。法院的適時闡明也有助于審理集中化并促進訴訟， 提升當事人對法院裁判的信服度。

合法聽審、 程序參與和辯論主義要求當事人參與裁判制作過程， 而裁判的形成也立基于當事人提出的事實主張和訴訟資料的基礎上， 在當事人雙方互相提出有針對性的事實主張、 進行平等辯論的過程中， 法院有義務使當事人對其事實上或法律上觀點予以充分陳述， 給予當事人陳述意見的機會， 并通過闡明促使并協助當事人提出并完善其訴訟主張和訴訟資料。如此分析， 法院闡明的行使效果直接影響到當事人對爭議事實認定以及法律適用過程的參與程度， 也是當事人是否充分、 有效地參與程序的制約因素。因此， 保障當事人程序參與、 實現當事人合法聽審權的另一方面即是強化法官的闡明職責和與此相關的法官心證公開義務。法官闡明有關事實問題和法律適用問題并公開心證的過程也是當事人相互之間以及與法官之間信息溝通和交流的過程， 是當事人對裁判結果的權威性予以認可和接受的必要步驟。“民事訴訟程序作為現代社會中民事紛爭解決機制之一環， 必須透明化、 去權威化與實質平等化， 朝向一個對話溝通式的程序進行方式， 使當事人兩造能經由程序之進行， 對于法律與事實為相互之理解與學習， 亦能使法官與當事人共同尋求存在于當事人間之法， 以確立當事人生活之準則， 并有助于紛爭之真正解決。”［7］

三、 程序參與對外國法院判決承認與執行的相關制度之完善要求

“是否承認和執行外國法院判決,取決于將外國判決視為對私權利紛爭的處理決定,抑或是將外國判決視為外國國家司法權的行使。”［8］從國際私法的歷史發展來看， 對外國法院判決承認和執行的理論和實踐均將其對外國法院判決的性質認定為后者。而國家司法權如何行使盡管受制于本國訴訟文化和訴訟制度之影響制約而表現迥異， 但是國際社會各國都將外國法院判決的訴訟程序是否公正作為實質審查條件之一， 也是國際司法協助中對外國法院判決的最低程度的程序要求， 作為程序公正衡量標準的程序參與自然也就成為國際司法協助中對外國判決最低限度的程序要求。程序參與在判決承認與執行中的如此地位印證了一個既成事實， 即程序參與內含的尊重訴訟當事人主體地位獲得國際社會高度認同的現實， 以及基于尊重當事人程序主體地位而產生的合理配置法院與當事人之間的關系、 建立二者之間分權與制約的訴訟機制和程序結構， 對保障私權利并借以制約公權力的訴訟理念的肯認。國際民事訴訟同樣以當事人訴權與法院審判權為構成要素， 強調程序參與以及程序主體性原則不僅有助于形成以當事人為“中心”的訴訟理念， 同時， 國際民事訴訟程序應當通過相應制度的設置和完善保障當事人的程序參與、 合法聽審權， 體現當事人的程序主體性。

民事訴訟中的程序保障實際上可以看作是與主體性理念相適應的民事訴訟制度結構與技術規則之總和， 它的發展與鞏固也就是主體性理念的發展和壯大。［9］ 民事訴訟中的當事人程序參與原則的制度保障即是與程序主體性理念相適應的民事訴訟制度結構以及技術規則的總和。而具體的與程序主體性相適應的民事訴訟制度結構正是確立以辯論主義為特征的民事訴訟程序制度。程序主體性要求由當事人自主決定案件的審理對象、 自主提出證據， 并通過辯論的方式進行富有實質性內容的對話和討論， 法院以此進行裁判， 從而使得糾紛的解決盡可能符合當事人自我解決的追求。從另一角度而言， 當事人在訴訟程序上享有的權利實際上就是對法官權力的直接限制。對當事人行使訴訟權利的程序保障也就意味著審判過程中法官的職權行使應該有助于實現當事人的程序主體地位， 有助于保障當事人程序權利的實現。

從程序上保障當事人權利不僅彰顯了并且實踐了當事人程序主體性原則的內涵。而程序參與原則正是程序保障和程序主體原則之間的橋梁， 當事人參與程序過程， 行使合法聽審權， 與他造方以及法官展開溝通交流， 交換信息， 實質性參與訴訟程序， 對訴訟結果產生積極影響， 從而認同訴訟結果， 從當事人權利行使的正當經由程序參與實現裁判結果的正當， 整個過程都和辯論主義的原理完全吻合。辯論主義正是在保障當事人程序主體性原則的前提下實現當事人的實質性程序參與， 從而對法院與當事人之間關系予以合理配置。

毋庸置疑， 辯論主義、 程序主體性原則和程序參與原則是民事訴訟法的基本原則①， 我國《民事訴訟法》基本沒有體現辯論主義和當事人程序主體性和程序參與的法律規范， 但是2007年民事訴訟法修訂的對作為認定和糾正司法錯誤標準的再審事由已經明顯說明我國在當事人與法官之間關系的配置上和以往的不同， 表現出強化當事人處分權和程序參與權的司法保障傾向。②我國近些年以來的民事司法改革也體現出強化當事人程序主體性和程序參與的總體思路， 這一思路是對以前司法制度中法官超職權主義的修正， 但僅憑單方面縮減法官職權、 而同時又未能確立辯論主義和處分權主義的民事訴訟基本制度或原則， 在其它相關制度并不能充分保障當事人的程序主體地位時， 當事人卻受制于自身法律知識的欠缺而無法更充分地行使其訴訟權利， 程序利益和實體利益也因此難以得到真正維護。基于這一現狀， 民事訴訟法學者和一些法官將關注點轉向闡明權， 寄望于通過闡明權義務的適用以彌補上述辯論主義的內在制度缺陷。法官適時的事實和法律適用闡明防止了對當事人的突襲裁判， 保障了當事人程序參與權的實現。當然， 法院闡明職責的行使應當遵循一定的范圍限制， 不應損害辯論主義的訴訟機理， 以實現辯論主義下當事人自主決定并形成審理對象的機制設置功能。

此外， 就程序參與、 合法聽審權規范的立法而言， 現行我國國內立法和司法解釋文件僅對合法聽審權其中的知悉權規定較為詳細， 而對于合法聽審權中的陳述權、 法院審酌義務和突襲裁判之禁止的規定極少,我國有關外國法院判決承認與執行的國內法規定體現在《民事訴訟法》第266條,該條規定的內容在對外國法院判決進行是否予以承認并執行時僅以公共秩序是否被違反為由作為評判標準， 而公共秩序的適用畢竟存在模糊和隨意以及諸多政策性考量因素［10］， 由于我國民事訴訟程序長期以來缺乏辯論主義、 程序參與或合法聽審權以及法院闡明職責的制度基礎以及法律規則， 長期以來存在的對當事人程序主體性的漠視， 在外國法院判決承認和執行問題上我國司法機關如何從程序參與角度審查外國法院判決，包括該判決做出過程中當事人是否充分、實質性地參與程序審理并影響判決的做出、

① 盡管我國學界公認的民事訴訟法基本原則中對這幾個原則并未明確論述， 但事實上， 辯論主義在大陸法系國家如德國一直以來被視為德國民事訴訟法的基本原則， 但是德國民事訴訟法中卻找不到辯論主義這一術語， 似乎很難理解。依照德國學者奧馬特？堯厄尼希的解釋， “清醒的立法者在正常訴訟不同的地方說明應當遵循糾問主義而不是辯論主義， 這也就足夠。例如， 《民事訴訟法》第616條第1款關于婚姻案件規定‘法院可以依職權命令調查證據并在訊問配偶后也考慮其沒有提供的事實’。人們只要將這句話反過來理解就能得到辯論主義的實質”。［德］ 奧馬特?堯厄尼希：《民事訴訟法》， 周翠譯， 法律出版社2003年版， 第124頁。而程序主體性原則和程序參與原則均是憲法訴訟權保障的重要內容。

① 具體可見我國《民事訴訟法》第179條第1款第12項關于以裁判超越或遺漏訴訟請求為再審提起事由的規定。

法院是否對當事人行使了適當的闡明、 法官與當事人之間是否存在充分、 實質性的交流、 當事人的程序參與是否能夠得到最大保障等問題， 對于被請求承認外國法院判決的我國司法機關無疑是一項頗為艱巨的工作， 對于法官而言， 如果從正當程序、 程序參與的標準衡量外國法院判決是否應予承認與執行， 衡量的具體規則并非某條法律規范， 而是學理學說和國內民事訴訟程序中并不如何清晰、 極少受到重視的程序參與及其具體內容， 是否對法官要求過苛？又如何保證不同法官對這些并不甚明晰的重要訴訟原理和訴訟權利的理解不同而影響到外國法院判決的承認與執行這種重要的國際司法協助行為的法律效果？在當事人本位、 程序主體性、 程序參與原則以及辯論主義和闡明職責尚未完全成型的我國民事訴訟體制背景下、 強調國際民事司法協助中對外國法院判決是否合乎正當程序、 是否合乎程序參與原則的審查無異于對法官的人為刁難， 只有先將這些民事訴訟程序的基本原則和制度明確規定在我國民事訴訟程序的各項具體制度中， 并且在制定制度規范時注意和其他相關制度進行協調和觀照， 實現制度安排之間的相互融合， 才可能在外國法院判決承認與執行的具體操作上更加切實可行。

參考文獻：

［1］ 劉榮軍. 程序保障的理論視角［M］. 北京：法律出版社, 1999:344.

［2］ Martin H. Redish and Lawrence C. Marshall, Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process, The Yale Law Journal, Vol 95,1986:488.

［3］ ［日］谷口安平. 程序的正義與訴訟［M］. 王亞新， 劉榮軍譯. 北京：中國政法大學出版社, 2002 :11.

［4］ ［德］奧特馬?堯厄尼希. 民事訴訟法［M］. 周翠， 譯. 北京：法律出版社, 2003:159, 119-175,161.

［5］ 姜世明. 民事程序法之發展與憲法原則［M］. 臺北：元照出版公司, 2009:71-89. 62.75.

［6］ ［日］ 高橋宏志. 民事訴訟法――制度與理論的深層分析［M］. 林劍鋒， 譯. 北京： 中國政法大學出版社, 2001:330.

［7］ 沈冠伶. 訴訟權保障與民事訴訟［J］. 臺大法學論叢2005， 34（5）: 21-23.

［8］ Juenger. The recognition of money judgments in civil and commercial matters, AJCL 1988（1）: 12.

［9］ 左衛民, 朱桐輝.誰為主體 如何正義？――對司法主體性理念的論證［J］. 法學, 2002（7）:16.

［10］ 馬永梅. 外國法院判決承認與執行中的公共秩序［J］. 政法論壇, 2010（5）:62-67.

Procedural Participation in the Recognition

and Enforcement of Foreign Judgment

MA Yong-mei

（Institute of International Law, Wuhan University, Wuhan 430072, Hubei, China）

民事訴訟辯論權范文第5篇

關鍵詞：民事訴訟 基本原則 誠實守信

民事訴訟法的基本原則是民事訴訟的最基本方面，體現了民事訴訟的性質與特點，指導民事訴訟的整個過程，并具有廣泛的使用范圍和指導意義。正確理解和把握基本原則不僅能彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐具有重要的指導意義。

一、民事訴訟法基本原則的特征及涵義

法學界對民事訴訟法的基本原則看法不一，為準確界定基本原則的內涵，應當首先明確它的特征。基本原則的基本特征有：一是效力的始終性。基本原則的效力在民事訴訟法中的領域是完全生效的，它貫穿于民事訴訟的始終。二是內容的規范性。人們一般認為，基本原則是抽象的、不確定的，只有指導性，沒有具體的操作性，其本身不是法律規范，因而不具有規范性。基本原則是關于民事訴訟根本性問題的規定，它本身是一種抽象的法律規范，與民事訴訟法的具體規范有內在的聯系和一致性，具有規范性。三是地位的根本性。基本原則是制定民事訴訟法中各項具體程序、制度的基礎，是民事訴訟總的指導原則，在整個民事訴訟過程中起著核心支配的作用。四是適用的廣泛性。基本原則是制定和解釋民事訴訟法規范的基本依據，是具有導向性作用的普遍適用的訴訟規范，也是訴訟參與人訴訟活動和法院審判活動的基本行為準則。

根據以上基本特征，民事訴訟法的基本原則是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，對整個民事訴訟活動起著指導性作用的根本性準則，是人民法院和當事人及其他訴訟參與人進行民事訴訟活動必須遵循的基本行為準則，對民事訴訟具有普遍的導向作用。

二、我國民事訴訟法基本原則的困境分析

我國民事訴訟法的基本原則具有一定的進步性和合理性。但現行的民事訴訟法的基本原則受多種因素的影響存在某種局限性，還存在許多弊端。

（一）基本原則的標準不統一，體系不科學

1.基本原則與一般原則混淆

雖然基本原則和一般原則都稱為原則，但是二者也有區別。基本原則貫穿于整個民事訴訟制度之中，是總的指導法則；而一般原則只適用于訴訟程序的某個階段，只對該階段起指導作用。因此，民事訴訟法的基本原則只能是幾個，而一般原則卻很多。如果將基本原則與一般原則混淆，就混亂了二者的關系。

2.基本原則與基本制度混淆

民事訴訟法第一章把基本原則與基本制度規定在一起，這就造成了混亂。民事審判的基本制度，是指宏觀調整民事審判工作的某個方面，對法院審判民事案件起關鍵性作用的審判制度，包括合議、回避、公開審判和兩審終審制度。這與基本原則的規定是不同的。基本原則具有抽象概括性和指導性的特點，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原則為指導，具有規范性、具體性和可操作性的特點。由此可見，二者有著本質性的區別。因此，基本原則和基本制度應該分開規定。

3.共有原則與特有原則混淆

民事訴訟法規定的基本原則通常劃分為“共有原則”和“特有原則”兩類。將共有原則與特有原則放在一起是否存在重復的問題，一直存在著爭議。民事訴訟法關于具體化的問題一般有兩種情況，一是民事訴訟法規定有的原則是共有原則的應有之義，勿需重復，如獨立審判原則，兩者的規定甚至連文字表述都一樣。二是有的共有原則已經在民事訴訟法的具體條文中具體化了，如地方性法規在制定時，就沒有必要也把其根據的某上位法的規定重復一遍。民事訴訟的基本原則根據民事訴訟自身的規律和特殊要求，只規定特有原則即可，沒有必要把上位法的有關規定再重復一遍。這樣既具有針對性，又可以避免重復，節約資源。

4、基本原則與具體原則混淆

民事訴訟法把某些具體原則也規定在基本原則當中，具體原則體現在具體制度中，它與基本原則不同，是在具體制度中應該掌握的原則，而并非貫穿于整個民事訴訟程序的始終。若將基本原則與具體原則混在一起，會模糊二者的界限，弱化民事訴訟基本原則的基礎性地位，不利于其功能的發揮。

（二）基本原則的內容具有局限性，缺乏適用性

民事訴訟法的基本原則處于基本性和根本性地位，對其他制度、具體規范起著決定性的作用。但由于某些基本原則的內容具有局限性，造成基本原則空洞化，失去其約束性和指導性的作用。許多法律規范、立法和司法實踐還存在沖突，這與基本原則的實質不符，具體體現在法律規定的辯論原則和處分原則上，現行的民事訴訟法關于這兩項基本原則的規定則弱化了當事人的主體性地位，這有悖于防止法院濫用審判權力這一目的。

（三）民事訴訟法將某些非原則規范規定為基本原則，卻缺失一些其他重要原則

將某些非原則規范規定為基本原則主要體現在調解原則和支持原則上。這兩種原則既沒有貫穿于民事訴訟程序制度的始終，也沒有在民事訴訟的全過程中起指導作用，這有悖于訴訟法理，會造成訴訟實踐的偏差，因此不能將二者視為基本原則。民事訴訟法有許多基本原則，但有關誠信、公平、效益等重要原則還沒有確立為基本原則。這些原則是民事訴訟領域已被實踐證明的有效成果，隨著我國公民對個人權利保護意識的加強和我國法制建設的不斷完善，在剔除不符合現狀的基本原則的同時，也需要加入適應時展和符合法律規范的新基本原則。

綜上所述，造成民事訴訟法基本原則弊端的原因，既有立法體系不統一的問題，也有對基本原則認識不足的問題，這些弊端應當在修訂民事訴訟法時加以完善。

三、民事訴訟法基本原則的重構

（一）對基本原則統一化、標準化

我國民事訴訟法的基本原則存在弊端，其中一個原因是確立的標準不統一。首先應確立一個統一的原則標準，設置確實能貫穿整個民事訴訟程序制度、指導和規范具體制度及行為準則、體現其價值的民事訴訟法的基本原則。基本原則是具體制度和法律規范的依據，指導訴訟程序制度和規范，“基本原則差不多是法律的所有價值的負載者，它對法律諸價值的承載通過兩個方向進行：第一，以其自身的模糊形式負載法律的靈活、簡單、安全價值；第二，通過它對其他法律的結構成分運行的干預實現法律的正義價值并實現其整合功能。”

（二）對基本原則的內容進行充實完善

對基本原則內容具有局限性，缺乏適用性這種弊端要對其辯論原則、處分原則加以充實完善。辯論原則強調的是法院的職權干預，法官可依據職權調查取證而不受當事人的約束。這種辯論原則只是規定當事人有辯論權，但未對法官的約束力作規定，法官有釋明權。民事訴訟中當事人有權依法行使自己的民事權利和訴訟權利，但法院又對當事人權利的行使設置重重障礙。當事人的處分行為對法院存在約束力，但也不能濫用處分權，因為“自由是做法律許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人同樣也會有這個權利。”可見，我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力。因此，要依據法律的規定、根據平等的原則修改現行民事訴訟法中與處分原則相沖突的規定，使處分原則有充分的具體制度和規范的支持。

（三）剔除與基本原則不符的規范，補充新基本原則

基本原則中的支持原則只適用于這一程序，在受理審判程序中無任何體現，無與它配套的法律規定，因此沒有任何指導意義。調節原則是法院解決民事訴訟的一種手段，通常被認為是司法工作的有效途徑，但法院調節作為基本原則與法院的職能相悖，因為其運作不具有普遍性，不符合基本原則的內涵。因此，支持原則和調解原則的不足不能使其成為基本原則。

誠實守信原則是民法的基本原則，其基本涵義是要求人們在市場經濟活動中講究信用、恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。它體現訴訟程序的公正性，法院只有保障當事人雙方充分平等地行使訴訟權利，程序公正才有實現的可能。在民事訴訟中雙方當事人若為達到訴訟目的進行欺詐、制造謊言，或者濫用訴訟權利作虛假陳訴等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，這就需要采用誠實信用原則對其進行適當控制。同時，誠實信用原則也符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體，且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性。因此，要完善民事訴訟法就有必要確立誠實守信原則。

參考文獻：

[1][3]徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學出版社，1992.19，356.

[2]黃永盛.行政訴訟的理論與實踐[M].廈門：廈門大學出版社，1997，34.