前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇法定繼承經典案例及分析范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。

法定繼承經典案例及分析范文第1篇

關鍵詞：《清明集》；在室女；奩產；財產權

一、《清明集》中在室女隨嫁奩產概況

奩產的財產形式多種多樣，既包括錢財、衣服、首飾、金銀器等浮財，又包括田地、山地、谷田等不動產。《清明集》中的案例記錄的多為中下層社會的判例，故更能真實的反應出普通家庭在室女奩產的形式和數額多雖因家庭貧富而不同但大體不過百谷田。

為了防止在室女奩產權會遭到侵奪，家父會用遺囑的方式保障在室女此部分財產權，然而，因有“有承分人不合遺囑”的法律，使得父親的遺囑有時會為家中男性后代所輕視和故意隱瞞，而此時，通過對判詞結果的總結會發現，無論是以情說理、還是根本就沒有女性訴爭，最終在室女的嫁妝都會得到判歸。由母親和祖父來安排的前提是父親亡故。無論是否是戶絕之家，與兄弟以不同形式獲得父親財產為南宋時期“女子分份”的不爭事實。而且，在母改嫁、招贅時，為保障年兒的財產權利，官方還會用檢校制度代為保管女兒奩產。

二、《清明集》中在室女的奩產糾紛

妝奩，即嫁妝雖大部分由父親、兄長保障，有時候親生母親也可以親自為女兒準備嫁妝，這部分財產由此不再是家產的范疇，不會為兄長及其他親戚侵奪。

在非戶絕家庭，與在室女爭奪其奩產的多為女兄，特別是家父生前即存在的原為外姓的養子，如《繼母將養老田遺囑與親生女》中：葉氏在丈夫蔣森死后，將田業分成三份，給親生女歸娘三十一碩隨嫁，判官翁浩堂對此作出“只據見在，則歸娘三十一碩谷田，自合還歸娘隨身，汝霖（蔣森養子）不得干預”。 從判決結果看，縱使寡母做出的分配不為法律認可，但只要分配中有撥予在室女之分，家中承繼之人也不可侵奪。

從在室女所分的嫁資數額來看，蔣汝霖作為養子為蔣家財產承分人，判官斷定葉氏遺囑無效，僅僅針對葉氏遺囑給自己的五十七碩部分而言，此份財產不得讓親女承分。故葉氏養老田五十七碩最終判給蔣汝霖，養子得到二百二十七碩谷田。相比之下，蔣森親生女兒僅得到三十一碩，相差懸殊。究其原因，依滋賀秀三觀點，財產承分權利與祭祀義務統一，大概可以作為解釋兩人差距的原因。盡管如此，至少證明在室女的隨嫁之資是有保障的。

在戶絕之家，由在室女承繼全部家產是由法律規定的，如《熊邦兄弟與阿甘互爭財產》一案中：熊資身死，其妻阿甘已行改嫁，惟存室女一人，戶有田三百五十把。當元以其價錢不滿三百貫，從條盡給付女承分。①如果是父母雙亡、無兄長的戶絕之家，在室女的嫁妝還可以通過官府的檢校制度得到保障。所謂檢校在《宋刑統?戶婚律?戶絕資產》中為：無女，均入以次近親；無親戚者，官為檢校，一般指在戶絕家庭中，父親去世后，遺產繼承人年幼，本人沒有能力或者家中無可托付信任的人代為管理繼承遺產時，交由官府的檢校庫管理，等到繼承人到達一定年齡（通常是婚配之時），再由官府轉交給繼承人的一種類似財產代管性質的制度。通常適用于戶絕家唯存在室女時使用，表面上看，它是國家公權力對小家庭私財產的干預和介入，實際上，它不僅起到了維護在室女的財產權利，而且是民事財產承繼權的一種法律制度的補充。

《宋刑統》借鑒唐令：姑姊妹在室者減男聘財之半，從法律條文上看，在室女得到的份額僅相當于男子娶妻費用的一半。然而，據《清明集》卷八《女婿不應中分妻家財產》中：在法：父母已亡，兒女分，女合得男之半。遺腹之男，亦男也，周丙身后財合作三分，遺腹子得二分，細乙娘得一分，如此分析，方合法意。判官依據敕令“女合得男之半”，這里所指女子得到的家產應為男子所得全部家產的一半，而非僅是男子聘財的一半。可見，南宋在室女的財產承分數額已經突破唐代限制，且以敕，這種位階遠高于律的方式應用于民間女子財產的保護上。

對于“子承父分”， 仁井田首倡“子”包括兒子和女兒兩者在內②，柳立言也認為此法條是“女承父分”法的體現③。但本案由引發了一個新問題：同是戶絕之家，《熊邦兄弟與阿甘互爭財產》中“從條盡給付女承分”和本案中“照條合以一半給曾二姑”的沖突。葉孝信認為“在室女依子承父分法給半”法和《宋刑統?戶絕資產》“余財并與女”條相沖突。④這是混淆了本案中曾士殊私財和曾家家業共財的分野，前者曾二姑可承分全額，即不與《宋刑統》沖突，后者是依二分之一法分產，此部分有“代位繼承”的性質。是故，需要強調“在室女依子承父分法”和“女承父分”法的聯系，后者很可能是前者成熟的法令形態。兩者有可能都是“子承父分”法法意引申后的表現形式。⑤

不同于當今民法中關于遺囑效力的規定，南宋時期“子承父分”的法定繼承原則優先于遺囑繼承⑥，即只要有財產成分人，無論是父親還是母親留有遺囑，遺囑都不發生效力，如上文已經論述的《繼母將養老田遺囑與親生女》，判官對子訴母為不孝只是道德上的批判，法律上看蔣汝霖既為財產承分人，就有絕對繼產的權利，縱使有葉氏遺囑他的財產權利也不能被侵奪，如滋賀秀三所言：這是因為財產，特別是繼承的財產實際上是源于祭祀行為所產生的。⑦但通過分析《清明集》中的案例，可以發現，為了保護在室女的財產，判官們有時候會突破此原則，僅從“曉之以理，動之以情”的情法理入手，在《遺囑與親生女》中，曾文明、秀郎父子欲通過主張南宋遺囑法“有承分人不合遺囑”侵奪曾千鈞二女兆一娘、兆二娘財產，判官吳恕齋在明知此原則下，如何最終說服曾文明父子呢？

本判文沒有引用法條，也沒有判定曾文明父子違法，最終也沒有對他們進行任何懲罰。吳恕齋的判決基礎僅是“人情”、“ 孝”、“女兄”、“父子”這些從家庭倫理出發的儒家思想，進而指出曾文明父子，特別是秀郎不顧孝悌之情、姐弟之義，最終實現了曾千鈞遺愿，此判詞也由于連用反問，以情說理成為法意與人情兼顧的經典判詞。

在沒有男性承分人的情況下，遺囑才發生效力，如《鼓誘寡婦盜賣夫家業》中：“……徐二慮之熟矣，恐身死之俊，家業異姓所攘，乃于淳二年手寫遺囑，將屋宇、園池給付親妹與女，且約將來供應阿馮及了辦后事。徐二雖家業慮，亦未嘗不阿馮慮也，其遺囑可謂曲盡，阿馮可以生死無憾矣。……在法：諸財無承分人，愿遺囑與內外緦麻以上親者，聽自陳，官給公憑。……家業追還徐百二娘、六五娘同共管佃。”

女子通過遺囑法獲得的家產和“子承父分”中男性承分人所獲家產的財產權利是不同的。本案中徐二親妹百二娘和親女六五娘對于徐二的屋宇、園池只有共同“管佃”的權利，即將不動產出租收取租金，這和男子可以買賣家產是有本質區別的。

南宋時期判官們在維護父家宗族延續性的過程中，既要保證男性承分人的財產權以使其擔當起繼立門戶、祭祀、贍養、擴大家業的重擔，又要維護長輩的威嚴和權威，故此時因對亡父遺囑的權威的考量，就出現了即便在有男性承繼人，仍依遺囑判決的案例。如《女合承分》一案，雖然從文中，我們不能看出鄭應辰的兩個女兒是否是在室女，不過我們可以做這樣的分析：若孝純和孝德是在室女，依“姑姊妹在室者得男聘財之半”每人可得750畝；若此二女不是在室女，依“養子與贅婿均給”，二女也應得750畝。范西堂為了保護在室女孝純、孝德的財產權，不僅利用人情法理說服孝先，更以“他郡均分之例”的民間習慣法（地方法）來證明在室女得到父親財產的合法性和合理性，鄭應辰所撥不過260畝，遠遠低于法定田產，故判決維持遺囑，且杖責過房子孝先的貪念。

三、小結

綜觀家庭中圍繞女子的奩產而出現的糾紛，以女子本人名義主動提出訴訟請求的比例較小，即使在室女主動提出或參與也是由于受人唆使或者有長姐陪同訴爭，大部分都是被動參與或根本不參與訴訟。此類糾紛多因近親以各種名目侵奪女子的奩產權或亡父家產，而使女子被迫維權，女子以奩產為名對抗近親則是極個別的個例。

南宋時期在室女獲得奩產的權利由法律保證，在室女對此有期待的權利。在非戶絕之家，因南宋時期對于此部分財產數額的規定不再與男子聘財掛鉤，而使奩產數額更多。戶絕之家由于有檢校制度和“女承父分”的憑據而使在室女的奩產權得到可靠的保障。即便是在“有承分人而不合遺囑”的根本原則下，也有名公為在室女考量，從情理入手維護女子的財產權利。

圍繞此項權利而引起的訴爭，反映出因南宋“女子分份”的客觀存在。這是對以往人們心中中國古代“女子無財”的觀念的有力澄清。南宋商品經濟的快速發展而使人們的經濟觀念和法律觀念大為精進，這種現象不是偶然的，而是有著與之相適應的文化、經濟、社會背景的。

[注釋]

①所謂“從條”即《宋刑統?戶絕資產》中“余財并與女”條。《宋刑統》卷十二《戶絕資產》沿襲唐代《喪葬令》：身喪戶絕者資產，所有部曲、客女、奴婢、店宅、資財，并令近親轉易貨賣，將營葬事及量營功德之外，余財并與女。

②轉引自[美]白凱：《中國的婦女與財產：_960～1949年》（2003），第97頁。

③柳立言：《宋代女兒的法律權利和責任》，第199頁。也就是“代位繼承”，即戶絕之家的在室女能夠以其父的名分參與父輩兄弟之間的財產分割。足見，南宋除沿用唐及北宋的兄弟均分家產時，如兄弟中有亡者，亡者之子可承父分的規定外，又實施女承父分的新規定。

④葉孝信：《中國民法史》，第418頁。

⑤張曉宇：《奩中物：宋代在室女“財產權”之形態與意義》，第80頁。

⑥《清明集》卷四《隨母嫁之子圖謀親子之業》，第125頁。卷五《僧歸俗承分》第138頁。都說明了南宋遺囑法“有承分人不合遺囑”的根本精神，這種“子承父分”的原則既隸屬又超然于“父家長制”的體制。

⑦[日]滋賀秀三著，楊日然譯：《中國固有家產制度與傳統社會結構》，《法理學論文集》，臺北月旦出版社（1997），第260頁。

[參考文獻]

[1]范曄：《后漢書》[M]北京：中華書局，1965.

[2]張自烈：《正字通?大部》[M]濟南：齊魯書社，1997.

[3]孟元老：《東京夢華錄注》[M]北京：中華書局，1982.

[4]吳自牧：《夢梁錄》[M]叢書集成初編本1.

[5]《名公書判清明集》[M]北京：中華書局，1987.

[6]趙鼎：《家訓筆錄》[H]叢書集成初編本.

[7]丁傳靖輯：《宋人軼事匯編》[M]北京：中華書局，1981.

[8]《宋刑統》[M]北京：中華書局，1984.

[9]范仲淹：《范文正公集》[M]四部叢刊初編本.

[10]司馬光：《司馬氏書儀》[M]叢書集成初編本.

[11]張邦煒：《試論“宋代婚姻不問閥閱”》[J]《歷史研究》1985年第6期.

[12]《宋元地方志叢書》[M]臺灣大化書局本.

[13]袁采：《袁氏世范》[M]叢書集成初編本.

[14]葉夢得：《石林家訓》[M]北京：中國書店，1986.

[15]脫脫：《宋史》[M]北京：中華書局，1985.

[16]李燾：《續資治通鑒長編》[M]上海：上海古籍出版社，1986.

[17]李心傳：《建炎以來朝野雜記》[M]北京：中華書局，2000.

[18]江少虞：《宋朝事實類苑》[M]上海：上海古籍出版社，1981.

[19]司馬光：《家范》[M]文淵閣四庫全書本.

[20]邵伯溫：《邵氏聞見錄》[M]北京：中華書局，1983.

法定繼承經典案例及分析范文第2篇

當然，“宗教、身分與宋代司法的關系”是一個極為宏大的問題，因此作者巧妙地將其細化處理，分成一系列小問題。書的上篇討論的是宗教與司法的關系。作者以佛教為例，從“僧人所犯何罪：色戒”“僧人為何犯罪：紅塵浪里難修行”“僧人如何犯罪：共業（僧人與其他人共同犯罪）”以及“影響審判的因素”四個層面進行探討。書的下篇討論的是身分與司法的關系。作者以妾為例，從“妾、婢豈難辨”“妾、婢混淆的原因”“妾的司法遭遇”等層面進行探討。作品無論是史料運用，還是理論建構，都表現出不同于以往的法律史學類著作，既表現出論證的嚴密性，又不失語言的趣味性。

作為一部法律史的著作，作者的研究的確有許多可圈可點之處，貢獻頗多，開拓出諸多新的研究領域，如佛教與司法的關系、僧人犯罪與懲罰問題等。然而，正如作者在該書序言結尾處所言“研究法律史的最大收獲，就是深刻體會到，再公正的法官也會偶然誤判，再精煉的律師也會打輸官司，再高明的學者也難免出現疏漏”（P7），所以，任何一種宏大的理論創造都難免會留下疑點，值得后學之輩進一步深入探討和追問。更何況，從知識譜系的角度來說，這種學術評論性工作本身就是一種“學術再生產”。職是之故，筆者不揣淺陋，在此提出以下三個層面的思考，以乞教于作者及方家。

首先，全書探討的核心問題為“宗教、身分與宋代司法的關系”，這是一個被研究宋代史的學者長期忽視的一個問題。如前所述，作者對這一問題的研究，主張采取一種類似于“外科手術”般細化的研究進路，選取“僧人”來探討宗教與司法的關系，選取“妾”來探討身分與司法的關系。這種以小見大的方式本身并無疑問，但隨之帶來兩個問題：即“僧人”（佛教）是否可以代表宋代宗教？“妾”是否足以說明宋代的身分問題？事實上，在中國真正進入封建社會以后，佛教從印度傳入，道教也逐漸形成體系，滲入到整個社會，成為正統宗教。但與此同時，也產生了許多民間宗教，如摩尼教、白蓮教等。馬西沙先生和韓秉方先生認為，民間宗教與正統宗教雖然存在差異，但這種差異更多地表現在政治范疇，而不是宗教本身。前者不為統治秩序所承認，被污為、匪類，屢遭取締鎮壓，往往只能在下層潛行默運；后者從整體上屬于統治階層的意識形態，受到尊崇、信仰和保護。（參見馬西沙、韓秉方：《中國民間宗教史》）由于民間宗教不為官方所認可，因而司法對其可能采取更為嚴厲的態度，兩者的沖突與對立也更為明顯。從這個意義上來說，宗教與司法的關系似乎在民間宗教上更能得到體現。再者，《名公書判清明集》將“僧道”置于“人品門”下，而“妖教”則置于“懲惡門”。從所載案例歸類就可以看出，“僧道”可能只是屬于一般的道德品行問題，而“妖教”則屬于“十惡”之類的重大犯罪，其嚴重性不可相提并論。

當然，我們可以推論，作者之所以選擇佛教，是因為佛教為官方認可的正統宗教。佛教歷經漢晉南北朝，傳播范圍較廣，信徒眾多。但是，道教也經過了長期的發展，對社會的影響同樣深遠（參見馬西沙、韓秉方：《中國道教史》），《名公書判清明集》中亦載有關于道教的司法案例。為何作者不考慮以“道教”作為分析的對象呢？至少從文本中，作者對這個問題沒有給予充分的說明，難免使讀者產生疑惑。對于作者以“妾”為例說明身分與司法的關系同樣也存在這樣的問題。一方面，宋代的“妾”與“婢”往往產生混同，恐難以說明身分問題；另一方面，如果探討子女（如嫡長子與庶子、在室女與出嫁女）身分對財產繼承等問題，是否更具有說服力？因為，身分問題可能更多地體現在血親繼承和配偶繼承上，而“妾”在家庭關系中的“曖昧”身分并不具有代表性。

其次，作者認為僧人犯罪的原因主要是由兩個方面構成：一是自律的問題，具體包括“僧團管理的失效”以及“佛門戒律的新詮釋與修行的新途徑”；二是他律的問題，具體包括“佛教文化被士大夫同化”以及“僧人迎合和利用大眾文化”（P34—77）。也許，自律和他律都是僧人犯罪的重要原因，但并不是根本性的原因。筆者認為，導致僧人犯罪的根本性原因就在于神圣與世俗的對立，具體表現為佛法與國法的沖突。

佛教教義的基本內容就在于“世間的苦和苦的原因”以及“苦的消滅和滅苦的方法”。佛教宣稱“三法印”，即諸行無常，諸法無我，涅盤寂靜；“四諦”，即“苦、集、滅、道”。在佛教教義看來，人的一生充滿痛苦，有生、老、病、死、別離、怨憎、求欲、煩惱等八苦（即苦諦）。造成人生苦的原因（即集諦）是不懂佛教真理的緣故，若懂得佛教真理，按照佛的教導修行，就能脫離苦海，達到不生不滅，永恒寂靜的境界（即滅諦）。但要達到這種境界，必須經過一定的宗教修行（即道諦）。所以，在佛教看來，脫離苦海，超脫三世六道輪回的唯一方式就是禁欲與修行。由此而產生了佛門清規戒律，如五戒（具體包括不殺生戒、不偷盜戒、不邪戒、不妄語戒、不飲酒戒）、三皈戒、八關戒齋、菩薩戒等。統治階層出于某種目的制定國家法律用以規范人的行為，從而塑造出統治階層所需要的“人”。因此，無論是國法抑或佛法，兩者從功能上講是一致的，只不過目的和范圍不同。因而，國家法律與佛法之間既有沖突又有重疊。有些佛門行為是符合佛法的，卻被國法所禁止，比如佛教宣揚“眾生平等”，以普渡眾生為己任，因而平等對待社會罪犯并接收入寺修行，但國法卻以包庇窩藏等罪予以禁止。再如，佛教雖有色戒，但大乘佛教密宗卻以交合為修行之法；而南宗禪主張“非心非佛”和“無相戒法”，更是將佛門清規戒律拋之腦后，使得僧人出現、殺盜等行為。這些在佛教看來并非違反佛法的行為卻為國法所不能容忍。因此，正是由于佛法與國法的沖突存在，才會導致僧人頻頻犯罪。更為重要的是，僧人的行為犯罪與否的最終評判權掌握在國家手中，以士大夫為主體的司法官依據帶有濃郁儒家文化特質的國家法律評判僧人犯罪與否。據此，宋代僧人犯罪的原因對今天國家管理宗教事務仍有啟示意義。當今民族國家權力已是無孔不入，但在宗教領域世俗的國家權力應當慎重，不宜涉足過多，并且國家管理方式要符合宗教規律和尊重宗教教義，否則會導致宗教領域的高犯罪率。因此，就宋代僧人犯罪而論，實際上是由于國家過多干涉佛教，世俗權力過多入侵宗教領域而導致的后果。故無論是自律還是他律，都只是這一根本原因的具體表現形式而已。

最后，宋代被稱為中國近世的開端，通過研究宋代法律，不僅可以發現宋代政權的特點，也可以了解宋代社會經濟文化的狀況，司法活動本身就深嵌在社會文化之中。據余英時先生的考證，宋代科舉考試極其繁榮，為社會階層提供了比較通暢的流通渠道（余英時：《試說科舉在中國史上的功能與意義》），形成“南北人共治”的局面。平民通過科舉入仕，極大地充實了士大夫階層的力量，并使自三國兩晉南北朝以來的士大夫階層來源出現多元化。與此同時，隋唐以來的大乘佛教中凈土宗、禪宗和華嚴宗等諸教派經過長期發展日趨成熟。大乘佛教又為菩薩乘，主張“上求佛道，下化眾生”，開悟明心而實證一切有情本具的、永不生滅而能生萬法的真心，然后進修一切法門直至成佛。相對于小乘佛教（聲聞乘、緣覺乘）的“渡己”，大乘佛教在“渡己”的同時更強調“渡人”，因而更為平民所接受。宋代的士大夫階層來源已出現多元化，大部分平民通過科舉而躋身統治階層，因而對于大乘佛教較為了解和更易接受。所以，這種“先入為主”的態度直接影響到其在司法過程中對佛教的態度。作者在書中僅提到士大夫中排佛者和信仰者對僧人犯罪案件的處理方式，而沒有更進一步分析導致不同處理方式的更為深層的社會文化方面原因。這不可不說是一個遺憾。

再者，平民和南人躋身統治階層后成為宋代立法和司法者，將民間社會與南方的風俗習慣以及價值觀念等帶入國家法律之中。因而，宋代的法律文化呈現“中產之家”的特點。（柳立言：《宋代的社會流動與法律文化：中產之家的法律？》）國家法律在民事經濟領域日趨寬松，這主要體現在家庭財產繼承方面，如子女可與父母“同籍而異財”，子女得以告父母，在室女得男之半，提高贅婿的繼受權等。學者們一般認為，導致這一法律現象的根本原因就在于宋代私有制的發展。這種觀點當然有一定的道理。但同時我們也要考慮到宋代法律的另一個特征，即與民事法律的寬松相對的是刑法的苛嚴，宋代刑罰重刑化傾向已極為突出。

宋代的刑罰分“極刑”“徒刑”和“流刑”三大類，凌遲在《慶元條法事類》中正式作為法定死刑的一種。由此可見宋代刑罰的殘酷。宋代統治者之所以采取寬嚴截然不同的兩種法律策略，其中原因恐怕并非是經濟因素能單獨解釋的，更多的可能是出于一種政治考慮。眾所周知，宋政權的特點就是“積貧積弱”和“冗官冗費”。帝國一方面需要龐大的軍費開支用于抵抗外敵入侵，另一方面又需要強有力的財政支持龐大的官僚體系運作。再加上中央政權迫切要求進一步強化專制集權，而帝國對基層社會卻無法做到強有力的控制，所以催生出民事領域的適當放寬而刑事領域日趨加重的局面。

若從這個大背景出發進行思考，那么宋代司法中針對“僧人犯罪”和“妾的身分”的處理態度正好體現了這一點。宋代基于政權控制和社會治理的需要，并不希望看到社會民眾被僧人所蠱惑而影響到政權的穩定，因此一旦發現僧人犯罪勢必加以打壓。即使士大夫中有信仰佛教者可能會偏袒僧人，但也只是在一些社會危害性不大且能夠自由裁量的領域。如果僧人所犯之罪影響到政權的安危，國家會對之重懲。美國學者孔飛力對清代叫魂案的研究很好地說明了統治者對待僧道的這種雙重態度。（參見孔飛力：《叫魂：1768年中國妖術大恐慌》）楊慶先生通過研究也認為，中國古代的道教和佛教需要接受一套專門的行政控制制度的約束和嚴密的行政監管，比如任何廟宇的建造都需要事先通過官府的批準；再如公元10世紀開始一直延續到民國的旨在控制僧侶數量的度牒制度；再如排斥和迫害宗教“異端”。“當政府將一套世俗行政制度強加于登記在冊的寺廟和僧尼道觀，并對有組織的異教活動施以嚴厲的監管之后，所有情形都說明：世俗政權已經完全支配了宗教。”（犛犲犲犆.犓.犢犪狀犵：犚犲犾犻犵犻狅狀犻狀犆犺犻狀犲狊犲犛狅犮犻犲狋狔：犃犛狋狌犱狔狅犳犆狅狀狋犲犿狆狅狉犪狉狔犛狅犮犻犪犾犉狌狀犮狋犻狅狀狊狅犳犚犲犾犻犵犻狅狀犪狀犱犛狅犿犲狅犳犜犺犲犻狉犎犻狊狋狅狉犻犮犪犾犉犪犮狋狅狉狊《中國社會中的宗教：宗教的現代社會功能與其歷史因素之研究》）對僧人犯罪重懲的另一個重要原因就是為了榨取或掠奪寺院財產。（P111）這可能是政府出于經濟層面的考慮。

在民事領域，宋代法律規定妾對“己產”（隨嫁之資與夫君贈與）、亡夫的遺產（包括庶母的生分權、來自“妾”身分的受養權以及來自“生母”身分的保管權和教令權）以及對亡夫絕戶的立嗣等享有一定的權利，這與儒家的傳統觀念是相沖突的。但是，國家出于促進經濟發展和穩定政權的目的，對其適度放寬，承認“妾”享有上述權利。因為，民事領域是國家法律無法控制之處，只有通過寬松的法律才能保證社會穩定，同時也能夠刺激經濟的發展。財產所有權歸屬的明確化，是推進經濟發展和穩定社會秩序的前提。《宋刑統·戶婚律·戶絕資產》條規定，“諸身喪戶絕者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、資財，并令近親親，依本服，不以出降轉易貨賣，將營葬事及量營功德之外，余財并與女。戶雖同，資財先別者，亦準此。無女，均入以次近親；無親戚者，官為檢校”。可見，即使是戶絕，最終都會有主體取得其財產所有權。研究宋代史的學者大多將宋代資本主義萌芽歸結于私有制的發展，而忽視了與之伴隨的政治因素，這種解釋是片面的。柳立言先生長期研究宋史，相信已考慮到這方面的因素。但作者在該著中卻沒有明確交待，不知道是作者的“疏漏”，還是故意留給讀者以思考的空間。

以上所述是筆者的一次“危險”嘗試。因為，任何想在這一“狹小的文本空間”進行解說的努力都是“危險”的，都可能會“破壞”掉作者為我們構建出的關于“宋代宗教、身分與司法”問題的邏輯連貫性。總體而言，這部作品是近世以來研究宋代史的一部力作，無論是史學理論運用上還是史料的選取和解讀上都可堪之為經典，書中還提到許多極具理論前沿性的觀點，值得后世學人進一步研究。從該書的結構安排來看，重點似乎放在宗教與司法的關系上，而對身分與司法關系的論述卻相對較為簡略。此外，在所選取樣本的代表性意義上也存在一定的疑問，有必要進一步明確交待和論證；在理解宋代宗教與司法的關系上，作者還需要進一步理解佛教教義及其對宋代社會的影響；同時，宋代的司法深嵌在社會與文化之中。我們對宋代司法的理解必須要有宏大的政治經濟社會文化視野，否則會陷入“一葉障目”的誤區。正如作者在書中所呼吁：

“法律史跟社會史和文化史一樣有趣，不妨嘗試研究。它們也有同樣的困難，就是需要多角度甚至跨學科，才能得到比較全面的解釋。例如僧人犯罪背后的因素很多，有政府制度、僧團管理、寺院經濟、佛門戒律、佛教思想、世俗文化及士大夫文化的侵略等，絕非一人之力所能包辦，希望有興趣的學人分工合作，結合法律與其他學科，一齊研究。”（P278—279）

法定繼承經典案例及分析范文第3篇

內容提要: 《侵權責任法》第2條采用了概括式加開放式列舉的矛盾模式，根本原因在于立法者無法界定侵權。義務是 法律 規定的行為強制資格。債務是特定人的義務，是因特定行為發生的行為強制資格。過錯是對行為人意志的間接否定，即導致欠缺必要注意的心理狀態，可分為加害人過錯和非加害人過錯。必要注意是法律對變動稀缺資源歸屬關系的行為的要求，只能由法律直接規定，或法官依法認定；或為義務，或非義務。行為人過錯發生法律上的約束，包括發生義務，義務不消滅，喪失權利，不取得權利等。不履行意定發生之義務不存在過錯問題。責任是違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發生之債務。侵權是違法和責任之唯一根據。違約發生債務，不發生責任。

一、《侵權責任法》第2條的模式

我國《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”第2款規定：“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身財產權益。”

第2條規定了《侵權責任法》的適用范圍。第1款實際上是全稱判斷：侵害任何民事權益，均須承擔侵權責任，沒有例外。wWW..com眾所周知，違約行為侵害合同債權，當然侵害民事權益，但通常情況下，違約并不侵權。因此，立法必須限制第1款的適用范圍，即必須加上“但書”。第2條的通常模式應是：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任，但侵害某類權利除外。”如分立兩款，就是：第1款是全稱條款，第2款是除外條款。

第2條第2款列舉了侵權適用的權利，多達18類。立法者顯然希望第2款發生“但書”的作用。然而，采用列舉模式限制第1款，必須窮盡侵權的適用范圍。第2 款采用列舉加“等”的模式，成為開放條款，無法限制第1款的適用范圍，實屬多余。當然，一旦窮盡了侵權的適用范圍，第1款又多余了。

那么，為什么不采用“但書”模式呢？只能有一個解釋：立法者似乎不了解侵權對象的共性，無法明確界定侵權，即：民法之侵權究竟侵害什么權利。或者說，侵害什么權利不構成侵權，因此無法明確規定除外條款。

在無法明確界定侵權的情況下，本來可以通過開放的列舉模式規定侵權的適用范圍，但這樣就表明《侵權責任法》的立法者無法界定侵權概念，這又是立法者不愿意承認的事情。第2條最終包括了現在的第1款和第2款，采用了概括式加開放式列舉的奇怪模式，可謂用心良苦。

在文字上，第2款完全成立，但第2款沒有回答：未列舉的權利中，是否存在非侵權行為侵害對象的權利：如不存在，第2款不僅多余，而且會造成誤解，以為有些未列舉的權利不是侵權行為的侵害對象。如不存在，哪些權利不是侵權行為的侵害對象？第2款的使命應該是限制侵權行為的適用范圍，即界定侵權行為與侵害民事權益的其他行為的區別，但沒有完成，如前所述，其實是一句廢話。

《侵權責任法》第2條第1款本身顯然不能成立；第2款沒有限制第1款的范圍，不屬除外規定，不能為第1款辯護。最高人民法院的研究部門為第2條辯護：“對受侵權責任法保護的民事權利的確定，《侵權責任法》采取了具體列舉和一般概括相結合的規范方式，這種列舉并非窮盡性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵權責任法》第2條的一般概括（第1款）不能成立，這一辯護當然也不能成立。《侵權責任法》第2條是全文之綱，發生如此低級的法理錯誤，令人遺憾。由于不能抽象出侵權行為的本質屬性，第2款企圖窮盡之列舉仍然存在問題：1．雖然多達18類，還是列舉不全，如條文未列舉相對身份權。相對身份權是 自然 人十分重要的權利，可因法律規定而發生，如親屬權、監護權；亦可因合同而發生，如配偶權、養父母親權；無論法定發生還是意定發生，內容均由法律規定。現實生活中，侵害相對身份權時有發生，構成侵權。2.列舉不當：第2款列舉了股權。股權反映股東與公司的關系和股東之間的關系，兩種關系均為特定人之間的關系，股權實質上是合同債權。[2]侵害股權通常構成違約，不構成侵權。[3]

最高人民法院研究部門認為：“相對權的存在一般難以為第三人知悉。如果相對權不作區分的都納入到侵權責任法定保護范圍，第三人可能動輒就要承擔侵權責任，那么將限制行為人的自由。故，相對權一般不適宜由侵權責任法保護；但是，如果加害人明知他人的相對權存在，仍惡意去侵犯他人權利的，應當承認侵權責任的成立。這也是我國學者的主流觀點。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相對權存在，仍惡意去侵犯他人權利的”，是侵犯相對權嗎？如是，第三人是相對權的義務人嗎？如是，相對權還“相對”嗎？相對權而不“相對”，是否違反邏輯呢？引文實際上主張侵權包括第三人侵害相對權，如此理解，該如何界定侵權呢？還有可能界定侵權嗎？

《侵權責任法》第2條錯誤的直接原因，是立法者掩飾自己無法界定侵權，但根本原因是立法者不了解侵權與違約所侵害權利之區別。討論這一區別，必須明確界定民事責任概念，弄清楚民事責任在民法邏輯中的地位。

二、責任概念的困惑

責任是民法學的一個重要范疇，但民法學對“責任”一詞的使用相當混亂，可以認為，民法學并沒有明確界定責任概念。

民法學有多種責任，如：侵權責任、違約責任、締約過失責任、自己責任、替代責任、有限責任、無限責任、保證責任、舉證責任等等；侵權責任中，又分過錯責任、無過錯責任、公平責任等。據此，侵害權利發生責任，如侵權責任、違約責任；未侵害權利也可能發生責任，如有限責任、無限責任；因自己行為可能發生責任，如自己責任；因他人行為也可能發生責任，如替代責任；有過錯發生責任，如過錯責任；無過錯也可能發生責任，如無過錯責任、公平責任；造成損害發生責任，如締約過失責任；未造成損害也可能發生責任，如舉證責任。要在如此多樣的“責任”中抽象出共性，建立民法之責任范疇，實際上是不可能的。這恐怕是民法學至今沒有明確界定責任概念的原因。

近代以來，社會關系日益復雜，法律之例外、“但書”不斷增加，學界似乎有一種傾向：對一些民事范疇，不明確區分，如：絕對關系和相對關系，絕對權和相對權，物權和債權；對一些民事范疇，不明確界定，如權利客體、人身、財產、物。責任與其近似概念債務、義務，可能亦屬不明確區分之列。責任可能亦屬不明確界定之列。學界甚至出現了一種“功能性定義”的理論，主張同一范疇在不同場合有不同含義，無需抽象出共性，只需界定該范疇在不同場合的功能。嚴格地說，同一范疇在不同場合，表現形式可能不同，含義應該相同。思維必須從不同的表現形式中抽象共性。任何抽象都是從不同場合不同形式的對象中完成的。沒有抽象就沒有概念、范疇、思維。缺少界定明確的概念和范疇，無法進行嚴格的推理，更無法建立自圓其說的理論體系。

《 現代 漢語詞典》對“責任”的解釋是：“ 1．分內應做的事：盡責。2.沒有做好分內應做的事，因而應當承擔的過失：追究責任。”這一解釋可以給我們很多啟發，其中之一為：法律以外也有“責任”。這就說明，“責任”并非法學范疇，法律責任才是法學范疇。換言之，漢語“責任”與法律責任存在區別，不能以漢語“責任”等同法律責任。類似現象很多，如民法之“物”與漢語之“物”，民法之“債”與漢語之“債”，民法之“人”與漢語之“人”，民法“過錯”與漢語“過錯”，均存在區別。為明確法律責任的含義，恐怕首先應該探討：法律為什么需要引入責任概念，提出法律責任（以下簡稱責任）范疇。而弄清楚引入責任概念的原因，實際上就是弄清楚責任概念與近似概念的區別。

責任是行為的強制資格。民法學中，表示行為強制資格的范疇有義務、債務、責任。民法已經有了義務范疇和債務范疇，為什么還要引入責任呢？換言之，責任與義務、債務有什么區別呢？

義務是相對于權利的概念。權利表示法律確認的行為選擇資格，義務表示法律確認的行為強制資格。義務可分為不特定人義務和特定人義務：不特定人的義務是不作為，即不妨礙權利人行使權利。特定人的義務即債務，債務人須為特定行為（含不作為），以協助權利人行使權利。民法用義務表示行為強制資格；用債務表示特定人的義務，即特定人的行為強制資格。義務與債務的區別是清楚的。

責任是行為強制資格，因此屬義務。責任是特定人的行為強制資格，因此屬債務。可見，明確界定責任，其實就是明確界定：哪一類債是責任關系，哪一類債務是責任。

三、區分相關概念

回答上述問題，必須明確區分下列概念。

（一）稀缺資源之靜態歸屬關系和動態歸屬關系

法律是對可支配稀缺資源的歸屬關系和歸屬程序的規定。所謂資源，即價值之載體。此類規定至少包括兩個含義：(1)任一歸屬者可在不侵害其他歸屬者歸屬關系之前提下，支配歸屬對象，即在對象上實現自己的意志，包括履行允諾的意志和非履行允諾的意志；(2）任何人因欠缺必要注意損害歸屬關系，須恢復原狀，受害人發生債權，加害人發生債務。人不能兩次進入同一條河流，此處之“恢復原狀”是相對的、廣義的：(1)歸屬對象之價值如可量化，恢復至等價狀態，如侵害財產實行全額賠償；(2)歸屬對象之價值如不可量化，為歸屬者恢復原心理狀態，如侵害名譽實行精神損害賠償。法律因此表現為行為規范、行為評價。據此，稀缺資源之歸屬關系可分為兩類：(1)不特定人承擔不作為義務，發生特定人與不特定人之間的法律關系，表現為靜態歸屬關系，稱絕對關系。(2)特定人承擔特定行為義務（含不作為），發生特定人之間的平等法律關系，表現為動態歸屬關系，稱相對關系，也就是債的關系。通說認為，債是典型的相對關系，言外之意除債之外還有相對關系，不能成立。[5]動態歸屬關系包括：(1)特定人為自己設定特定行為義務，是靜態歸屬關系因歸屬人意志變動后的確認形式，即合同債務。(2]特定人欠缺必要注意而損害靜態歸屬關系，須廣義恢復原狀，是靜態歸屬關系因他人行為違反歸屬人意志變動后的救濟形式，通稱法定債務。

稀缺資源歸屬關系可參見圖1:

（二）法律關系之發生和內容

法律關系包括權力義務關系和權利義務關系。民事法律關系是權利義務關系。此處討論之法律關系為民事法律關系，內容為權利義務。權利義務是相對概念，各以相對方為自己的存在前提，同時發生；各自的內容均為相對方內容之逆向表述，明確了一方內容，也就明確了另一方內容。法律關系可分別從發生和內容的角度分類：

1．從因立法者意志發生還是因義務人意志發生，法律關系可分為發生法定法律關系和發生意定法律關系：前者可簡稱法生法律關系，如人格權關系；權利義務之發生均由法律直接規定，權利為發生法定權利，可簡稱法生權利；義務為發生法定義務，可簡稱法生義務。后者可簡稱意生法律關系，其實即合同關系；義務由合同債務人為自己設定，即發生意定義務，可簡稱意生義務；權利由相對人為自己設定，即發生意定權利，可簡稱意生權利。法生法律關系中，權利義務內容必然法定。意生法律關系中，權利義務內容通常由義務人決定，但存在例外：(1）如發生絕對權，內容法定，如抵押權、質權。(2）如發生相對身份權，內容法定，如配偶權、養父母親權。需要指出，法律對合同關系的規定，包括明示規定和非明示規定，后者即附隨義務。在法理上，兩種規定均應視為對締約人意思表示之肯定，或基于誠信原則之推定，本質上屬意生之權利義務。可見，內容法定之法律關系可因立法者意志而發生，亦可因義務人意志而發生，須作區別。

法律關系從發生法定還是意定的角度分類可列表如下參見圖2(法律關系分類表之一）。

法生義務包括特定人義務和非特定人義務，前者即法生債務，有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權行為，含惡意不當得利。債務人須賠償受害人全部損失。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務人行為直接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如善意不當得利。②債務人因受益而間接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如無因管理。善意不當得利人和無因管理受益人均須適當返還利益，即適當補償。可見，合法行為亦可構成法生債務的原因。

法生義務分類可參見圖3。

2.從內容法定還是意定的角度，法律關系可分為內容法定法律關系和內容意定法律關系，權利亦可分為內容法定權利和內容意定權利，義務亦可分為內容法定義務和內容意定義務，同樣須作區別。民法之侵權，并非侵害權利之簡稱，而是侵害內容法定之權利。或者說，違反內容法定之義務。對此后文將作分析。

法律關系從內容法定還是意定的角度分類可參見圖4(法律關系分類表之二）。

（三）行為性質和行為后果

法律是行為規范。所謂行為規范，即許可為哪些行為，禁止為哪些行為。為法律許可之行為即合法，為法律禁止之行為即違法。合法和違法均是對行為的評價，但評價的是行為性質，非行為后果。

前文指出，合法行為亦可構成法生債務的原因，如善意不當得利，無因管理。這意味著法律可在肯定行為性質的同時，否定行為后果。否定行為性質，指禁止該行為；否定行為后果，指變動該行為后果所反映之法律關系；兩者含義不同，須作區別。義務人因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態歸屬關系，構成侵權，法律既否定行為后果，又否定行為性質，屬違法行為。義務人不欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態歸屬關系，如善意不當得利、無因管理，法律僅否定行為后果，不否定行為性質，屬合法行為。但善意不當得利人明知不當得利，無因管理受益人明知受益，而不補償相對人損失，均構成不作為侵權，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質。

（四）不同法律關系中的過錯

1．過錯概念

民法之過錯，歷來有主觀說和客觀說。前者指心理狀態，即意志；后者指外在表現，即行為。漢語“過錯”之本義即錯誤、不正確。可形容意志，亦可形容行為。但法律之過錯并非泛指一般的錯誤，而有其特定含義。

行為是意志的表現。在整個行為過程中，意志始終起決定作用。評價行為之最終根據并非意志的表現形態，而是被表現的意志，即心理狀態。法律規范行為，實質上是規范表現為行為之意志。或者說，法律直接規范行為，間接規范意志。因此，過錯應指心理狀態。

為表示一種“全面”的觀點，一些學者提出了過錯的主客觀統一說。如，《

侵害發生意定而內容法定的權利，如抵押權、質權、配偶權、養父母親權，構成侵權還是違約？

抵押權、質權為絕對權，義務人為不特定人，侵害絕對權構成侵權。絕對權設定人侵害設定之絕對權，如抵押人毀損抵押物，出質人毀損質物，構成侵權，是否構成違約？否。前文指出，僅發生債權的合同為狹義合同；終止債權的合同，或發生其他權利的合同為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發生債權，不存在履行問題。這意味著，合同一方就相對方因合同發生之債權外權利，不存在違約問題。

養父母親權通常因收養合同而發生，由送養人設定，合同相對人是送養人，但權利相對人（義務人）是未成年子女。在法理上，所謂侵害親權，即未成年子女不服父母管教。顯然，未成年養子女不服養父母管教不構成違約。

配偶權即夫妻的平等身份權，由婚姻相對方設定。所謂侵害配偶權，即夫妻一方將意志強加于另一方。從配偶權發生意定的角度，侵害人不存在必要注意和過錯問題，構成違約；從配偶權內容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在過錯，構成侵權。這意味著違約和侵權并無絕對界限。在法理上，民事主體以特定人身份，為自己設定內容法定之義務，而不履行義務。或者說，為特定人設定內容法定之權利，而又侵害此權利；既違約，又侵權。民事主體為特定人所設定之內容法定權利，可為絕對權，如抵押權、質權；亦可為相對權，如配偶權、養父母親戚。同一行為可能既違約又侵害相對權，如侵害配偶權；可能既違約又侵害絕對權，如加害給付和締約過失，對此后文將作分析。[12]

3．違法性非侵權要件

《法國民法典》第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任。”《德國民法典》第823條第1款規定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償損害的義務。”

根據《法國民法典》第1382條，適用過錯責任原則的侵權行為有三要件：損害事實、因果關系和過錯。而根據《德國民法典》第823條第1款，適用過錯責任原則的侵權行為有四要件：損害事實、因果關系、過錯和行為的違法性。

國內一些學者主張四要件說，如：“ 中國 侵權法理論的通說及中國司法實踐都肯定違法性是侵權責任構成要件。對此不應當有所懷疑。”[13]“考慮到……我們主張基于過錯責任原則承擔侵權責任的構成要件應為四個：加害行為的違法性（侵害行為）、損害、加害行為與損害之間的因果關系以及行為人的過錯。”[14]

前文指出，侵權是違法的根據，違法是侵權的結果。過錯是對加害行為的否定，違法性也是對加害行為的否定。確認加害行為是侵權行為，無須兩個否定性要件，違法性不能成為侵權行為要件。違法性與侵害性一樣。或者說，與侵權行為一樣，是侵權行為全部要件—損害事實、因果關系和過錯的共同結果。侵權關系中，過錯是因欠缺必要注意導致損害事實之心理狀態，過錯要件實際上吸收了損害事實和因果關系，可以認為違法性是過錯的結果，過錯意味著違法。過錯責任原則的侵權行為三要件說，又稱“違法性吸收說”。《法國民法典》第1382條被認為是“違法性吸收說”在 現代 立法上的代表。四要件說不能成立。

（七）區分損害和侵害

《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”《侵權責任法》第6條第1 款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”兩條規定實際上認為：侵害他人民事權益有兩種原因：（1)過錯；(2)過錯外事由。按反對解釋，因過錯外事由“侵害”他人民事權益的，無須承擔侵權責任。

楊立新教授認為：“立法者規定本條（本文按：指《侵權責任法》第2條），是要確定侵權法保護的范圍。因此，在草案的條文中規定，凡是‘侵害民事權益’就 ‘應當承擔侵權責任’。這樣表述顯然有誤，理由是，侵權責任法定基本功能是制裁違法，保護權利，但侵權責任法還有一個重要功能，就是保障行為自由。在 歷史 上，侵權法最早實行加害原則即客觀原則，凡是造成損害就應當承擔侵權責任。這樣的侵權法無法保護民事主體的行為自由。只有在《法國民法典》確定了過錯責任原則以后，侵權法才真正發揮了保障民事主體行為自由的作用，即有過錯才有責任，一個人的行為盡管造成了他人損害，如果這個人并沒有過錯，那么就不承擔侵權責任。”[15]

《侵權責任法》草案主張“凡是‘侵害民事權益’就‘應當承擔侵權責任”，。《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”兩個條文含義并無區別。前文指出，《侵權責任法》第2條第1款不能成立，理由是：違約也侵害民事權益，但通常不構成侵權。楊立新教授參與制定《侵權責任法》，專門著文為第2條辯護，[16]但卻認為草案主張“凡是‘侵害民事權益’就‘應當承擔侵權責任”，“顯然有誤”，這令人費解。楊立新教授的理由是：損害未必承擔侵權責任，過錯損害才應當承擔侵權責任。此說成立，問題在于：草案采用的不是“損害”，而是侵害。楊立新教授混淆了“損害”和“侵害”。

需要指出，“損害”與“侵害”含義不同：“損害”指對他人之稀缺資源作不利變動。或者說，妨礙他人正當行使權利，屬事實判斷；“侵害”指無 法律 上抗辯事由而對他人稀缺資源作不利變動，或者說，無法律上抗辯事由而妨礙他人正當行使權利，屬價值判斷。損害之發生，如有法律上抗辯事由，加害人無過錯，不發生侵權責任；如無法律上抗辯事由，加害人有過錯，發生侵權責任。因此，嚴格地說，“因過錯侵害他人民事權益”用詞重復，實際上否定了“過錯”是侵權之根據，導致無過錯侵權之矛盾結論，應改為：“因過錯損害他人民事權益。” 四、侵權行為歸責原則之法理根據

（一）無過錯侵權違反法理

《民法通則》第106條第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”通說稱此為無過錯責任原則。《侵權責任法》第7條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”《侵權責任法》第7條表述上修正了《民法通則》第106 條第3款，實質上沒有修正。所謂“不論行為人有無過錯”，包括兩種情況：或有過錯，或無過錯，條文的意思包含無過錯也可能承擔侵權責任。然而，沒有過錯，表示法律對行為性質的肯定。承擔侵權責任，表示法律對行為性質的否定。法律既肯定當事人行為的性質，又否定當事人行為的性質；或者說，既確認當事人沒有過錯，又確認當事人違法；這算什么邏輯呢？要一個沒有過錯，也沒有被推定有過錯的人承擔侵權責任，其究竟該如何做才可以不侵權呢？才可以不承擔侵權責任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“過錯”一下才可以免責呢？《民法通則》第106條第3款和《侵權責任法》第7條都是對當事人行為性質的雙重評價，直接挑戰形式邏輯。

（二）侵權行為歸責原則之法理根據

前文指出：過錯是欠缺必要注意之心理狀態，在侵權領域，可分為加害人過錯和受害人過錯。加害人過錯應有以下屬性：(1)過錯是一種心理狀態，具體地說，是一種意志。(2)過錯導致加害行為。(3）加害行為人未為必要注意。(4）不可歸因于加害行為人以外之客觀因素，即不可抗力或他人。此處之他人含受害人。(5)法律上必須否定。因此，行為人應對自己的過錯負責。

在古代法律，包括早期羅馬法中，侵權行為均適用加害責任歸責原則，只要存在因加害行為產生的損害事實，行為人就要承擔侵權責任，而不問行為人主觀上是否有過錯。

加害責任歸責原則只考慮損害事實和因果關系，不考慮行為人的主觀狀態，行為人必須為自己行為造成的所有損害承擔侵權責任，包括非因自己的過錯而產生的損害。這是一種非理性原則，無法體現 自然 人的平等人格關系。過錯責任歸責原則增加了過錯要件，行為人僅對因自己的過錯而產生的損害承擔侵權責任，這是理性的勝利。過錯是構成侵權行為要件的理性事由。過錯責任歸責原則體現了自然人的平等人格關系。

在邏輯上，受害人是通過證明加害人欠缺必要注意而證明加害人過錯的。如加害行為不可歸因于不可抗力或歸責于他人，構成侵權，加害人應承擔侵權責任。這是自羅馬法后期以來直至今天，侵權行為法適用過錯責任歸責原則的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范圍相對明確，法律可直接規定以過錯為侵權要件，以無過錯為免責根據。而在今天，在某些領域，主要是高危作業、環境保護、產品責任等領域，“必要注意”的范圍相對不明確，如仍然機械地適用過錯責任歸責原則，將使受害人處于十分不利的位置，導致當事人雙方法律地位不平等。法律為此類加害行為專門規定了免責事由，實際上就是規定了“必要注意”的范圍，此即嚴格責任歸責原則，又稱無過錯責任歸責原則。適用此原則，受害人主張加害人侵權，無須證明加害人有過錯，而只須證明加害行為發生于法定領域。加害人主張免責，必須證明加害行為有法定事由。如加害人證明成立，表明不欠缺“必要注意”，無過錯；如不能證明，表明欠缺“必要注意”，有過錯。可見，無過錯責任歸責原則實際上并非主張加害人無過錯也應承擔法律責任，而是主張，在行為人“必要注意”范圍相對不明確的領域，以法定事由界定“必要注意”的范圍。

所以，在實質上，現代侵權行為歸責原則只有一條，即過錯責任歸責原則，一般過錯推定責任歸責原則和無過錯責任歸責原則都是過錯責任歸責原則的特殊形式。一般過錯責任歸責原則適用于證據在受害人一邊的場合；一般過錯推定責任歸責原則適用于證據在加害人一邊的場合。一般過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對明確的領域；無過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對不明確的領域。一般過錯推定責任歸責原則是明示推定形式；無過錯責任歸責原則是默示推定形式。過錯責任歸責原則和無過錯責任歸責原則的精神是一致的：任何人都應對自己行為所導致的他人損害承擔責任，除非行為人已有必要注意。這一精神反映了民法的基本原理：民事關系當事人法律地位平等。前文指出，過錯吸收了損害事實和因果關系。因此，現代侵權行為要件表面上是三項：損害事實、因果關系和過錯，實質上只有一項—過錯。任何無過錯而違法，無過錯而侵權，無過錯而發生民事責任的規定，都違背民法的基本邏輯和法理。

（三）關于所謂“公平責任原則”

根據《民法通則》，我國侵權行為適用：(1)過錯責任歸責原則（第106條第2款）;(2）無過錯責任歸責原則（第106條第3款）;(3）公平責任原則：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”（第132條）

《侵權責任法》第24條：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”條文不稱“分擔責任”，而稱“分擔損失”。權威機關研究部門否認《民法通則》和《侵權責任法》將公平責任原則作為獨立的歸責原則，[17]但仍認為：“公平責任的目的不在于對行為人的不法過錯實施制裁，而在于在當事人雙方對造成的損害均無過錯的情況下，由當事人適當分擔損失。” [18]然而，既稱責任，只能是欠缺必要注意而導致他人損害之后果。實際上，不界定過錯、侵權和責任等概念，無法否定我國立法中公平責任原則之歸責原則地位。

據《民法通則》第132條和《侵權責任法》第24條，公平責任原則適用于當事人雙方均無過錯的場合。然而，當事人雙方均無過錯，不過是行為人無過錯的情況之一。在邏輯上，公平責任原則應為無過錯責任歸責原則之特殊形式，并非獨立歸責原則。

適用公平責任原則的經典案例是：公路上的石塊因正常行駛的機動車碾壓而飛出，擊傷人行道上的行人，司機和行人均無過錯，應分擔損害。此類損害不屬不可抗力。如法院判決司機不承擔責任，表明法院認為，司機不欠缺必要注意，無過錯。如法院判決司機承擔責任，表明法院認為，司機欠缺必要注意，有過錯。法院的認識反映了法院的價值觀。可見，問題之關鍵不在于如何分配雙方均無過錯情況下的損失，而在于如何界定雙方之必要注意程度。

法律對侵權行為的規范，或確認行為人有無過錯，或表面上不問行為人有無過錯。前者適用過錯責任歸責原則，后者適用無過錯責任歸責原則。如行為人對造成損害沒有過錯，其行為非侵權行為。因此，《民法通則》第132條和《侵權責任法》第24條都不應成為侵權行為之歸責原則。所謂公平責任原則的適用情況，實際上并不存在。無論過錯責任歸責原則還是無過錯責任歸責原則，均建立在民事關系當事人法律地位平等的基礎上，均是公平的原則。

侵權行為歸責原則可如圖8所示。侵權行為要件可如圖9所示。

五、債務發生的邏輯

（一）責任概念

現在可以界定責任概念了。

法律是有強制力的行為規范，包括直接強制力和間接強制力。法律的直接強制力表現為法律對稀缺資源靜態歸屬關系的規定，間接強制力表現為對合同關系的確認。法律的直接強制力表現于兩個方面：(1)特定行為之事前禁止；(2)特定行為之事后制裁。表示特定行為事前禁止之范疇即違法。顯然，法律也需要一個范疇，表示特定行為之事后制裁，即違法的法律后果，這一范疇就是責任。據此，責任具有以下屬性：

(1)責任是義務。責任具有強制性，是行為的強制資格，因此屬義務。

(2)責任是債務。責任是違法人的義務，即特定人的義務，因此屬債務。

(3)責任是法生債務。責任由法律直接規定，即發生法定，因此屬法生債務。這意味著責任是法律對責任人行為后果的否定。

(4）責任是欠缺必要注意之法生債務。責任是法律的制裁，這意味著責任人欠缺必要注意，有過錯。前文指出，過錯有兩種法律后果：①加害人過錯發生義務；② 非加害人過錯或義務不消滅，或喪失權利，或不發生權利。法律規定了可支配稀缺資源歸屬關系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意損害他人之稀缺資源，所謂違法即違反此類禁止，須損害賠償。加害人過錯發生之義務即責任。因此，責任是違法的法律后果。責任意味著法律不僅否定責任人行為的后果，而且否定責任人行為的性質。

前文指出，違約不存在過錯問題。如合同債務人為加害給付，既構成違約，又構成侵權：從不為允諾之特定行為的角度，加害給付侵害內容意定之權利，構成違約，應承擔違約后果，補償未移轉價值及孳息；從侵害相對人內容法定之權利的角度，加害給付構成侵權，應承擔侵權后果，賠償因侵害內容法定之權利而造成的損害。

因此，違約不發生責任。所謂“違約責任”，并非違約后果之確切表述，實際上是不了解責任含義之通俗名稱，確切地說應稱違約債務。

無過錯責任是大陸法的稱呼，英美法稱嚴格責任。在文意上，似稱嚴格責任為宜。作為規定侵害權利后果之法理根據，嚴格責任歸責原則不僅適用侵權領域，也適用合同領域，可表示如下：行為人侵害他人權利，如無法定事由，即發生債務：如侵害內容法定之權利，推定有過錯，構成侵權，須賠償損失，即恢復原狀（原權利可行使之狀態），所發生債務為責任；如侵害內容意定之權利，不存在過錯問題，構成違約，須補償未移轉價值及孽息。

需要指出，民法學中的很多“責任”并非責任。如：通說認為，股東以出資額為限對公司債務承擔有限責任。此說并不確切。公司是擬制主體，公司債務由公司承擔，股東不承擔。所謂股東有限責任，其實是股東承擔自己的出資行為的風險，即以出資額為限承擔有限風險。此處之“責任”，實為風險的意思。

民事關系當事人法律地位平等，任何人均應承受自己行為的全部法律后果，包括積極后果一權利，消極后果—債務。如屬財產性債務，債務人應以全部財產為擔保，即承擔無限責任。所謂“有限責任”，文字意義是主張欠債可不全還，違背債的性質，也違反民法平等原則，不能成立。

又如：所謂無限責任，指當事人以全部財產擔保債務，此處之“責任”仍是風險。所謂保證責任，指保證人向債權人允諾之債務，非因過錯而發生，不是責任。．所謂舉證責任，其實是取得權利或不承擔債務之條件。此類“責任”均非責任之本義。實際上，民事領域在違法后果外使用之“責任”概念，均屬責任之引申義。

所謂無過錯責任、公平責任，均是對行為之雙重評價，不能成立。

通說認為：責任是債務之擔保。其實，民法需要責任范疇，并非表示擔保債務，而是表示因過錯發生之債務，即違法之法律后果。不特定人無債務，如侵害絕對權，發生債務；特定人侵害發生意定而內容法定之權利，也發生債務。兩類債務均因欠缺必要注意即因過錯而發生，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質，是法律對行為人之制裁，是違法之法律后果，區別于無須否定行為性質，僅須否定行為后果之債務，包括意生債務和無過錯之法生債務，如善意不當得利、無因管理之債，須用一專門范疇表示，此范疇即責任。

債務與責任關系可如圖11所示。

羅馬法沒有區分債務和責任，日耳曼法作了區分，這是日耳曼法的貢獻。但日耳曼法遠未建立民法自身一元化的邏輯體系，不可能找到責任范疇在民法邏輯體系中的位置，對責任存在不少誤解：

(1）日耳曼法中，債務不履行發生責任，即視責任為債務的擔保和替代形式，不能成立。

(2）日耳曼法中的責任主要表現為債權人可對債務人實行人身強制。債是一種民事關系，當事人雙方人格平等。在法理上，債權人一旦可強制債務人人身，債務人即完全或部分喪失主體資格，債的關系終止。因此，嚴格說來，日耳曼法的責任已非民事范疇。

(3）債是一種法律關系，有強制效力。日耳曼法將債務與責任完全對立起來，責任有強制效力，債務無強制效力。在法理上，日耳曼法的責任概念將債務概念從法律領域驅入了道德領域。

同為法律之制裁效力，民事責任與刑事責任、行政責任有本質區別。刑事關系、行政關系，均是國家與當事人之關系。刑事責任、行政責任均是作為關系一方之國家對作為關系另一方之違法行為人之制裁。民事關系是平等主體之間的關系，民事關系任何一方不能制裁相對人。民事責任不是關系一方對另一方之制裁，而是國家對違法行為人之制裁，只是此類制裁表現為法律確認受害人享有債權，可親自或通過人行使債權，受領和請求債務人之給付行為，以實現廣義上的恢復原狀；受領不成，可請求公法救濟。當然亦可不行使債權，或放棄債權。

承擔責任以法律主體為前提。通說認為，合伙承擔無限責任。此說也不確切。合伙即全體合伙人之集合，系復數主體，非單一主體。所謂合伙之權利義務，即全體合伙人之權利義務。所謂合伙承擔無限責任，其實是各合伙人均以全部財產擔保全體合伙人之債務，即各合伙人均以全部財產承擔風險。

（二）關于締約過失責任

締約過程中，如無法定事由，造成相對人財產損害或人身損害，締約人應承擔民事后果，民法學稱締約過失責任。通說認為，締約過失責任是不同于侵權責任和違約責任的第三種獨立的民事責任。此說值得商榷。

前文指出，責任是違法的后果，違約不發生責任，“違約責任”表述不準確。所謂締約過失責任是獨立的第三種民事責任，其實是主張締約過失發生之債務既非侵權后果，亦非違約后果。然而，在邏輯上，民事權利或內容法定，或內容意定，不存在第三類民事權利；侵害內容法定的權利發生侵權債務，侵害內容意定的權利發生違約債務。據此，侵害權利不發生第三類債務。

締約過失有兩種類型：1．未訂立協議；;2．協議不生效（包括“可撤銷”，實為可決定其不生效）。[19]締約人在締約前，雙方互以相對人為不特定人，均承擔不侵害相對人絕對權之不作為義務。此類義務內容法定。因過錯不履行內容法定之義務，侵害的是內容法定之權利，應承擔侵權責任。在這一意義上，締約過失責任屬侵權責任。

然而，根據誠信原則，締約雙方均負有為相對人提供締約安全的義務。此類義務是作為特定人的義務。這表明在締約過程中，締約雙方已從互為不特定人的關系進入互為特定人的關系。這一關系是雙方的自主選擇，并按締約人意志發生約束力，應屬合同關系。這意味著，締約雙方在訂立希望發生之合同關系前，已發生合同關系，可稱先合同，即在先之合同；雙方希望訂立之合同可稱本合同。為相對人提供締約安全之義務屬內容法定之義務，又是先合同義務，即在先之合同的義務。可以推論，締約人以內容法定義務為內容意定義務，相對人享有發生意定而內容法定之權利。侵害此類權利，構成侵權，亦構成違約。因此，締約過失責任亦可歸人違約債務。通說認為締約過失責任是不履行先合同義務而發生之債務，此言成立。但通說之“先合同義務”為“先于合同之義務”，理解有誤。主張締約過失責任是獨立于侵權和違約之第三類民事后果，不能成立。

以法生義務為意生義務，是否多此一舉，沒有意義？不能一概而論。以不特定人之法生義務為意生義務，可謂多此一舉，如允諾不傷害他人。以特定人之法生義務為意生義務，意味著行為人自愿承擔特定人之法生義務，從不特定人成為特定人，如為自己設定配偶義務、合同誠信義務，有民事意義。

（三）債務發生的邏輯

法律是對可支配稀缺資源歸屬關系和歸屬程序的規定，是定分止爭的工具。“定分”表現為稀缺資源之靜態歸屬關系，即絕對關系。“止爭”表現為稀缺資源之動態歸屬關系，即相對關系，也就是債的關系，是靜態歸屬關系因人為原因變動后的確認或救濟形式。“定分”是“止爭”的根據，“止爭”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的邏輯即絕對權的邏輯體系。民法“止爭”的邏輯即債權的邏輯體系，也就是債務發生的邏輯，可從兩個角度表述。

1．從債務發生意定還是法定的角度

稀缺資源的靜態歸屬關系有兩種類型:(1)稀缺資源歸屬自己，歸屬人可在法律許可的范圍內變動歸屬關系，發生意生債務。意生債務是法律對變動行為的確認，對變動后果的肯定。意生債務內容通常亦由義務人決定，但存在例外，如，配偶義務因義務人意志而發生，而內容由法律直接規定。

意生債務有兩種類型:(1)單方允諾；(2)合同債務，即因要約或承諾發生之債務。意生債務人通常不存在必要注意義務問題，因而不存在過錯問題。如無法定事由或約定事由，無論因違法行為（如吸毒、賭博）還是合法行為（如經營不善），故意（如一物二賣）還是非故意（如救助行為），自己原因還是第三人原因（如第三人全責之車禍），不履行意生債務，債務人均發生違約債務，不發生責任。

(2）稀缺資源歸屬他人，非歸屬人無法定事由擅自變動歸屬關系，發生法生債務。法生債務是法律對稀缺資源歸屬關系的人為變動后果的否定，是對變動的救濟形式。法生債務之內容必然法定。

法生債務亦有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權，含惡意不當得利。債務人欠缺必要注意，有過錯，發生責任，須賠償受害人全部損失。法律不僅否定行為后果，而且否定行為性質。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務人行為直接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如善意不當得利。②債務人因受益而間接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如無因管理。善意不當得利人和無因管理受益人均不欠缺必要注意，無過錯，不發生責任，但發生債務，須適當返還利益，即適當補償而非賠償。法律僅否定行為后果，不否定行為性質。

據此，從發生意定還是法定的角度，債務的發生可如圖12所示（債務發生分類表之一）。

2.從是否侵害權利，以及侵害何種權利的角度

債務可因侵害權利發生，亦可因非侵害權利之原因發生。前者如違約和侵權，后者如善意不當得利和無因管理。違約侵害內容意定之權利，發生違約債務。侵權侵害內容法定之權利，發生侵權責任。善意不當得利和無因管理不欠缺必要注意，無過錯，不侵害任何權利，須適當返還利益。

據此，從是否侵犯權利，以及侵害何種權利的角度，債務的發生可如圖13所示（債務發生分類表之二）。

民法需要義務概念，是為了表示法律規定的行為強制資格。民法需要債務概念，是為了表示特定人的行為強制資格。或者說，表示因債務人行為發生的行為強制資格，反映法律對債務人行為后果的評價：如因債務人允諾而發生，表示法律對行為后果的確認；如因法律規定而發生，表示法律對行為后果的否定。民法需要過錯概念，是為了表示對行為人意志的間接否定，即行為人意志表現為欠缺必要注意。民法需要責任概念，是為了表示違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發生之債務。或者說，因違法發生之債務。民法通過義務、債務、過錯、責任等范疇，建立了債務發生即平等當事人人格，平衡當事人利益的完整的邏輯體系。

筆者過去認為，意生債務亦可發生必要注意；合同領域中，因合法行為違約，亦可能存在過錯問題；過錯違約發生違約責任，無過錯違約發生違約債務，不發生違約責任；不能成立。[20]現特撰本文，以作修正。

注釋:

[1]奚曉明主編：《＜中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第22頁。

[2]參見拙著：《民法 哲學 論稿》，復旦大學出版社2009年版，第306頁。

[3]所謂第三人侵害債權的理論違反法理，不能成立。參見同上書，第245-247頁。

[4]前引[1]，奚曉明主編書，第22頁。

法定繼承經典案例及分析范文第4篇

[關鍵詞] 媒介融合 理性思考 編輯 研究回顧

[中圖分類號] G232 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2017） 02-0041-06

The Rational Reflection under the Background of Media Integration： What’s the Editor？

Wu Ping

（Huazhong Agricultural University，Wuhan，430070）

[Abstract] Based on the retrospect of the studies on editing in 2016， the reflection and elaboration have been made on editing under the background of media integration to answer the question： what is the editor？ Under the background of media integration， the editors are those who have clear editing ideas， who have the spirit of creation and craftsman， who are the essential human resources in digital publication， who are the practitioners of publishing theories， who promote their own development through strengthening teaching practices and accumulating vivid cases， and who have created the history of publication.

[Key words] Media integration Rational reflection Editing Retrospect of the study

“互聯網+”如火如荼地發展讓傳統出版業和出版業中的編輯遭遇前所未有的挑戰。隨著互聯網、有線網、移動網絡三網融合，出版業態多樣化，電子出版方興未艾，自出版直接登場。“有數據顯示，在Kindle上排行前100名的暢銷書中，有28種是作家以自出版模式出版的；排行前50名的圖書中，也有11種采用自出版模式”[1]，技術對傳統出版行業進行了徹底革命。既然如此，還需要編輯嗎？在媒介融合背景下，編輯到底扮演的是什么角色？如果需要、存在合理，又該如何發揮好編輯的作用？過去的2016年讓諸多出版人心存疑惑。

閱讀不滅編輯就不會消失。《互聯網環境下編輯的價值思考》[2]旗幟鮮明地表達了這一觀點，自出版無法取代傳統出版和編輯的作用，且將更加凸顯“好編輯”的價值。它否定了技術派所持的“傳統出版沒有未來，編輯終究要被技術和機器替代”的觀點。其中提到的“好編輯”一詞意蘊深遠。媒介融合背景下，編輯是什么？他們是一群什么樣的人？

編輯思想是編輯工作的明確指引，清晰而鮮明的意識、理念在出版物的生產過程、熱菪問繳系募中體現即編輯思想。并非所有編輯都有編輯思想，有人在編輯崗位上工作一輩子，平庸無為，得過且過，理念淺薄，難得建樹。但優秀、杰出的編輯一定是有編輯思想的人，為達到目標付出的智慧、心血與頑強精神凝聚于出版物中。隨著新媒體時代的到來，編輯思想研究被大家所重視，并成為2016年的熱點之一。

的編輯實踐活動多集中在他的青年時代，編輯思想是思想的重要組成部分，雖然過去有零散文章對此予以關照，但明顯缺乏系統性、專業性。2016年湖南師范大學出版社正式出版了李文邦的《青年編輯實踐與編輯思想研究（1918―1927）》[3]。作為編輯思想專題研究著作，它較之以往的論文更具系統性、深刻性與專業性。該書是對青年編輯思想的全面總結，具有史料積累價值與現實指導意義。除此之外，《青年編輯思想模式及其現代價值研究》[4]系思想研究專項之“青年編輯思想及其現代意義”的研究成果。它從同志創辦《湘江評論》《政治周刊》等編輯活動入手，概括其思想內涵，建構青年編輯思想模式，對現代編輯出版活動具有重要的指導意義。

具備鮮明編輯思想的人有許多共同特征，他們以及他們編輯的書籍都會讓人久久記住。編輯中有一批這樣的人。

創新是編輯出版業深入發展的源泉，如何策劃出既有特色又具新意的作品，一直是編輯出版學界和業界研究的重要課題。《論葉圣陶編輯理論的現實指導意義：以英語教輔書的創新性策劃為例》[5]一文將葉圣陶先生的中小學教科書編輯理論與當前英語教輔書籍出版有機結合，弘揚了以葉圣陶為代表的老一輩編輯家崇尚質量的編輯理念，以編輯理論指導編輯實務，以案例詮釋創新，以歷史啟示現實，起到了宣傳優秀教輔圖書、鼓勵創新的作用。楊牧之曾在中華書局從事編輯工作長達二十年，對編輯藝術體會深刻，見解獨到。“是楊牧之編輯工作的指導思想，唯物辯證法貫穿于楊牧之編輯藝術的各個方面”[6]。楊牧之編輯藝術中的唯物辯證法為新形勢下的編輯工作提供了重要的借鑒。吳穎是高校學報界的知名編輯，是“典型的學者型編輯”，創辦學報有聲有色，提倡編輯向“學者化”“雜家化”方向發展，為留住優質稿源，求真務實。雖然他在編輯研究方面少有長篇大論，但因其思想有見地、實務有創新，《韓山師范學院學報》以《吳穎的編輯理論與實踐述論》[7]為題進行了傳播，希望供媒介融合時代的年青編輯們“認真研究”“發揚光大”。《游蘇寧30年編輯思想述評》[8]同樣展示了其作為優秀編輯的思想魅力。林穗芳是大家公認的編輯學理論研究和學科建設的帶頭人，他的研究成果為編輯學理論研究和學科建設奠定了重要基礎。2016年第3期《中國編輯》刊登了劉杲四年前為《林穗芳自選集》所作的序文，無疑是想借林穗芳思想理論的進一步傳播之機，為媒介融合時代深化編輯學、出版學研究，優化編輯出版工作質量提供新動力。

編輯思想研究不限于現當代編輯家，還有名留史冊的編輯家，他們是帶給我們厚重歷史的人，在媒介融合時代也能給我們一些新的啟迪。

《魏晉南北朝編輯思想研究》[9]是編輯思想斷代史總結。作者分析該時期編輯思想的社會基礎，總結概括存在于總集別集、經書史書、佛教典籍及書目等各種類型出版物中的經世致用、垂訓鑒戒、精剪別裁、以事分類、通融古今等多方面的編輯思想。史料豐富，條理清晰，有點有面，在收獲編輯思想斷代史研究重要成果的同時，展示了作者的文史功力。

戴震為乾嘉學派樸學大師，充任纂修官時曾親手校訂《儀禮集釋》《大戴禮記》《水經注》等近二十部書籍，《清史稿》曰：“震為學精誠解辨，每立一義，初若創獲，乃參考之，果不可易。”[10]戴震編校之功與其編輯思想密不可分。《戴震的編輯思想與實踐述論》[11]一文將戴震“及物求理”“因物求則”的哲學思想與編輯實踐相結合，贊揚他靈活調整、刪削處理舊志體例的方法，推崇他重視校對、綜合運用各種校勘方法保證書籍質量的舉措。戴震為訓詁者提供了推求本字的思路，為今人總結乾嘉學派書籍出版的編輯思想拓展了新徑。

民國時期的出版業十分活躍，除商務印書館、中華書局等實力派出版機構的先鋒引領作用外，各中小型書局對出版市場的充實作用也值得探討。《在追隨大勢中找準勢態：會文堂新記書局的出版特色和圖書廣告營銷》[12]總結會文堂凝聚出版方向、明確設計理念、拓寬促銷思路等方面的出版特色，為媒介融合變化中的編輯提供了學習啟示的藍本。

媒介融合是發展趨勢，不以人的意志為轉移，解編輯之困惑從出版歷史發展中可得其思想、析其優劣。上述研究證明，無論何時、無論何種社會狀況，編輯都需要把握方向，認真思考，積極行動，以鮮明的編輯思想指導具體工作。

2 媒介融合背景下，編輯是具有創新意識與工匠精神的人

在傳播技術和媒介技術的推動下，媒介形態日益改變，原來的單一形態轉換為以互聯網為中心的整合形態，這個變化使傳統編輯難以適應，但變化的時代更加需要編輯成為具有創新意識和工匠精神的人。創新意識是開放進取理念，工匠精神是專業技能素質。2016年的編輯學研究中不乏類似的討論。

《媒介融合視域下編輯活動主體論》[13]一文認為，媒介融合帶來編輯主體構成、地位、職責三方面的變化。主體，“從一體多元到立體多樣”；地位，“從要素中介到組織中心”；職責，“從選擇完善到聚合交易”。不同傳統媒介線上線下的交互發展引領商業模式的改變，社會各行業正在“建構以數據庫為基礎的新的商業模式”，引發“大批以數據庫運營為中心的新的編輯主體迅速崛起”，同時不斷分化，媒介生成的樞紐性強化了“整合者”的地位，因而，應注重發揮編輯的“整合功能”和“交易功能”，強化創新意識，從精神力量轉化為工作動力，正確面對和處理復雜多樣的媒介關系，服務于出版。《數字出版時代編輯工作的哲學思考》[14]認為數字出版時代是推動編輯工作發展的動力，編輯工作是改造客觀世界和主觀世界的統一體。這個時代的編輯工作是凸顯先進性的精神產品物化工作，凸顯專業性的信息知識優化工作，凸顯文化性的兩個效益轉化工作。同樣，《哲學視閾下的青年編輯職業道德：從尊重與責任談起》[15]從辨析編輯道德概念入手，引入哲學層面的尊重、責任理論，探討了青年編輯的職業道德精神。

媒介融合現狀不僅使圖書編輯感同身受，期刊編輯亦然。《從大數據時代看現代期刊編輯意識形態的轉變》[16]論述現代期刊傳播途徑與印刷形式的革新，分析時代對現代期刊編輯的挑戰，編輯必須改變工作方式，提升綜合素質。文章認為“編輯本體意識一般在審稿中體現，編輯統籌意識是體現本體意識的關鍵”，現代期刊編輯應注意導向性統籌組稿，發展創新思維，推進期刊數據化邁向正確的軌道。《互聯網+在科技期刊辦刊模式中的應用及問題分析》[17]根據自身辦刊實踐，總結在線投審稿系統、數字化校對工具、數字化出版的具體情況，對學會應用網站、微信等新媒體，發揮復合型網絡編輯高級人才在科技期刊中的重要作用進行了闡述，目的是“實現科技期刊信息化管理和全自動辦公”。這些是增強編輯創新意識、提高專業能力的一批研究成果的代表。

編輯的創新意識和專業精神源于職業認同。《科技期刊編輯職業認同的理論研究現狀》[18]一文，認為職業認同作為心理學的重要內容在科技期刊編輯的職業發展中有著舉足輕重的影響，不僅影響編輯的職業行為、編輯自身的成長，也事關編輯活動的開展和出版物的質量。文章查閱了2003―2015年間關于職業認同的29篇文章，認為現有研究大多是從專業、社會學的角度進行的，對編輯職業認同關注得很少，對科技期刊編輯的職業認同現狀調研、職業認同與編輯行為相關性的研究更是鮮有論及，缺少具體量化指標，期望能夠構建一個科技期刊編輯職業認同的理論體系。《我國青年編輯職業認同研究》[19]認為職業認同是“編輯個體對自己所從事職業的一種積極和肯定的評價，是對編輯職業基本性質、職業價值、職業規范、職業群體等要素的認可程度”。《科技期刊青年編輯綜合能力的培養與實踐》[20]提出了青年編輯人才培養的原則、成長的途徑與方法，確保期刊的可持續發展。

綜上所述，《當編書匠其實不簡單》[21]，當編輯不容易，創新意識要在專業素養中體現，有工匠精神的編輯追求精益求精的完美，他們至少要有“敬畏文字的精神”、“繼承和創新的精神”和“甘于平凡的奉獻精神”。

3 媒介融合背景下，編輯是數字出版重要的人力資源

自從有了數字出版，出版物更加生動和豐富，但從業者卻呈現出“有職務無職稱”的“無政府”狀態。被稱之為數字出版主任、數字出版分社社長的出版人在職稱序列中找不到相應的位置，或者只有出版編輯、副高級編輯的頭銜。這種職務與職稱不匹配或者不完全匹配的情況終于在數字編輯職稱確立后被終止。數字編輯是時代的產物，也是推動媒介融合的重要人力資源。

2016年初，《北京市新聞系列（數字編輯）專業技術資格評價試行辦法》出臺，正式啟動了數字新聞、數字出版、數字視聽等編輯專業領域職稱評價工作。半年內，北京市分別完成了首次數字編輯初級（助理級）、中級、副高、正高職稱的評審工作，組織了專業技術資格考試。它“極大地提高了數字出版從業者的積極性，增強了從業者的信心，有利于整個數字出版行業健康、快速、科學地發展，也為傳統媒體和新興媒體融合發展提供了制度支撐和政策保障”[22]。《我國數字輯職業化歷程回顧與價值分析》一文介紹了數字編輯職稱制度從無到有、從一個整體到九個細分方向的相關內容。數字編輯職稱首創“三橫三縱”體系：“三橫”指數字新聞、數字出版和數字視聽，三領域構成數字傳播產業的主體和核心；“三縱”指內容、技術、運維，貫穿數字傳播產業鏈的全部環節。“三橫三縱”職稱體系首次梳理和概括了我國數字傳播產業的主體和產業鏈，從業者的具體構成和業務環節由此也得到官方的認可。

數字編輯職稱序列為：初級編輯、中級編輯、副高（主任編輯）、正高（高級編輯）。與傳統編輯職稱序列比較，數字編輯職稱沒有沿用編審、副編審的稱謂。副高系列以“主任編輯”命名，命名初衷雖然無法知曉，但一定含有“對數字出版負責人多年來辛勤工作官方認可”的意義。數字編輯的職業化是“數字出版從業者工作狀態的標準化、規范化和制度化”[23]，它既明確了數字出版部門主任、內容編輯、技術編輯、運維編輯等的職務屬性和內容，也以法定化、公開性的政策文件確認了數字出版從業者專業技術職務的任職資格。數字出版編輯發展先后經歷了兼職、部門主任或分社社長、公司高管、高管后四個階段，此四個階段也是數字出版發展模式的反映。北京市數字編輯職稱輔導教材第一次較為全面地概括和闡述了近年來數字新聞、數字出版和數字視聽領域的新技術和新產品，“考評結合”的專業技術資格評價方式，既重視助理編輯、中級編輯的數字傳播能力與知識結構，又強調副高、正高級數字編輯應有的理論研究能力和前瞻性業務把控能力。相信該篇文章會引起諸多數字編輯和數字編輯研究者的興趣。

在媒介融合背景下，出版社從單一出版領域向綜合領域發展，逐漸建立了面向不同學科、領域的選題策劃部門。新部門的產生與發展，帶來編輯、部門之間的一些不良、無序競爭。《論公平理論視角下的出版社編輯部門內部競爭》[24]認為不合理的管理制度和分配制度是出版社發展失衡的主要原因。它倡導依據公平理論，明確策劃邊界，避免領域重疊，建立健康、有序的競爭制度。

2016年的編輯學研究有許多關于出版理論與編輯實踐關系的探討。這是媒介融合背景下二者發展的必然要求與不二選擇。

一直以來，編輯理論與編輯實踐始終有一種若即若離的關聯，當人們認為理論“不起作用”時，實際上是“它對編輯實踐互聯互通的紐帶和橋梁作用關注不夠”。《論編輯理論與實踐的關系調適》[25]明確了“編輯理論與實踐的關系，應是以共生共榮為特征的互汲與互滲關系”。作者認為“編輯理論與實踐間的深層內涵就在于它們的互汲與互滲關系”，明確提出“編輯理論依靠編輯實踐生存”，“編輯理論只有汲入并融進編輯實踐才有可能實現自身”，并指出“編輯理論與實踐互汲的路徑是自然配置和相互適應”，“互滲的有效方法”是“邊緣滲入”。文章的實質是“在理性的編輯年代，要讓編輯理論與編輯實踐間的互滲步入良性發展的軌道，就須對二者保持適度的觀照，對二者的任何偏見都是不妥的”。

近年來關于新聞編輯理論與實踐的研究取得相當數量的研究成果，但仍然有進一步探索的空間。《我國新聞編輯理論與當前新聞編輯實踐的錯位探討：以報紙民生新聞的報道為例》[26]認為，報紙民生新聞編輯理論與新聞編輯實踐之間出現“低俗化、瑣碎化、媒介角色錯位”現象，主要是快速發展的民生新聞實踐與滯后的民生新聞理論引發的矛盾所致，民生新聞尚未形成完整的理論體系，自然容易偏離發展的軌道。文章提到“報紙民生新聞的文化價值”，并說明首先是政治價值，即輿論的監督與引導；其次是文化價值，即提升民眾的精神理念。文章條理明晰，觀點有新意。與此類似的還有《我國新聞編輯理論與當前新聞編輯實踐的分歧：兼論我國新聞編輯理論的經驗主義傾向》[27]一文。文章認為新聞編輯理論研究的是新聞編輯工作的原理和規律，新聞編輯實踐負重于工作方法，它們之間理想的關系應當是理論引導實踐，實踐檢驗和推進理論。產生分歧的原因主要是，新聞編輯理論的經驗主義傾向較為明顯，注重微觀技術，忽視“專業”思想。

《選擇?濃縮?聚合：文摘期刊編輯工作的三大環節及其編輯學意蘊》[28]認為文摘是“期刊中的期刊”，高度體現了編輯工作的本質。“文摘期刊編輯活動主要包括發現稿件（選擇）、加工稿件（濃縮）、組配稿件（聚合）三大環節”，作者選取國內《讀者》《青年文摘》和國外《農業萬用手冊》《讀者文摘》《連線》等著名雜志主編及編輯家的感悟，結合自己的工作實際，指出文摘編輯“通過發現選擇、濃縮加工和聚合組織等編輯手法”，不僅使文摘期刊獲得生命、意義和價值，也補充、完善和豐富了經典編輯學理論。

出版業跨界大融合大發展時期，“跨行業、跨媒體、跨國融合的發展態勢初具規模”[29]。長江傳媒旗下的湖北省新華書店集團與山東水滸書業有限公司合并成立山東長江水滸文化傳媒公司，鳳凰傳媒投資影視業，時代出版社與安徽大學攜手成立影視中心……在互聯網、有線網、移動網絡三者的初步融合中，讀者由傳統意義上的消費者變為信息傳播者，傳播內涵與領域都發生了巨大變化。這一時代的編輯應該有什么變化呢？《出版業變革時代傳統出版社圖書編輯的應對策略》一文，明確提出三網融合狀態下的編輯應更加重視目標讀者和內容資源。作者認為，“盡管傳播媒介在更新，傳播向度在變化，傳播環節在縮減，但‘內容+傳播’的規律沒變”，因而，可對編輯實行項目管理制，發揮各自專長，讓策劃編輯提升策劃效率，讓文字編輯靜心案頭工作，提升編輯力。《基于科學化理念的科技期刊編輯工作實踐》[30]也針對科技期刊編輯長期超負荷工作的現狀，提出有效提高工作效率的科學化理念，以利于期刊的良性發展。

隨著時代的發展，教育出版進入產品數字化、業態多元化的時代，《學術編輯在“互聯網+”轉型中的變與不變》[31]提出，“在轉型中，學術編輯需要面對讀者需求的改變、編輯角色的改變、媒體元素的改變和編輯知識結構的改變”，不變的是學術編輯的價值追求、責任、讀者群和作者群。傳統出版業的教材編輯也需要創新實踐，加強學習，重新定位編輯角色。《教材編輯的數字出版轉型與實踐》[32]主張教材編輯應成為“先進教學理念的引д摺薄澳諶葑試吹惱合與策劃者”“優質教學內容的集成者”和“新興技術應用的實踐者”。《專業學術圖書審讀及編輯加工的三個能力：以社會學類圖書為例》[33]一文作者為一線編輯，從工作經驗出發，提出社會學類圖書編輯審讀和加工應注意提升“語言文字規范能力”“專業學術問題處理能力”“專業學術圖書尺度的把握能力”，既有規律總結也有很強的實踐性。

5 媒介融合背景下，編輯是強化高校實踐教學積累鮮活案例并帶動自身發展的人

培養后備編輯隊伍的編輯出版專業、新聞傳播學類專業、數字出版專業等在媒介融合背景下深感壓力與動力。作為應用性學科，實踐教學具有十分重要的意義。

《論全媒體時代報刊編輯實踐教學的“六個轉變”》[34]提倡高校報刊編輯實踐教學因時而動、因勢而變，實現教學目標、師資隊伍、教學內容、教學方法、教學平臺、考核方式六個方面的轉變。《出版策劃與編輯制作課程教改探索與實踐》[35]一文作者工作于高校，給本科生上課，十分熟悉教學工作，制定了明確的“出版策劃與編輯制作”課程目標，認為出版物“選題要兼具商業與文化雙重屬性”，成品要“兼具技術與藝術雙重特征”。為了提高學生課程學習效果，作者所在專業引入了過程性評估與監督機制，修訂了課程教學大綱，編制了《書刊編輯實訓手冊》、《書刊制作實務手冊》及《出版策劃與編輯制作暨“四年一本書”教學項目學習與實訓手冊》，內容細致周全，操作性強，授課模式、考核方法有許多改革之舉，相比一些大而空的研究來說此文應點若干個贊。

各高校也圍繞編輯人才培養進行了探索與實踐。《數字出版時代編輯出版專業實踐教學研究：以新疆大學編輯出版專業為例》[36]討論了實踐教學的不穩定性，強調通過制度保障實踐教學，提升學生編輯實踐能力。學院配套建設了數字出版實驗室，以實現培養目標。《全媒體時代新聞美術編輯如何轉型創新：以湖北新聞美術實踐為例》[37]提出轉變理念、創新方法。《淺析全媒體環境下新聞編輯學課程教學存在的問題》[38]歸納了“課程內容體系不完善、教材內容更新速度慢、與新聞媒體實踐脫節、教學實踐不足、滯后于實務發展、教學方法蔚鰲⒋蔥灤圓蛔恪鋇任侍猓探討有助于課程改革，有助于為新聞媒體提供優質的新聞編輯人的路徑。《思維創新理念在電視編輯中的探索與實踐》[39]認為創新思維因素應是每一個電視人著重把握的重點問題。

網絡編輯專業辦學歷史不過四五年，有的學校是在編輯出版專業中設置數字出版或網絡編輯方向，無論是否獨立，都有提高學生實踐能力的要求。《地方應用型本科院校網絡編輯專業人才培養的實踐探索》[40]的作者專門設計了一個實踐教學體系建設框架圖，含實習、文獻閱讀、技能訓練、創新設計、綜合實踐五部分，有一定的參考價值。《網絡信息編輯教學方法實踐探討》[41]實地調查了陜西多家電子商務企業，了解到企業對網絡信息編輯崗位的技能要求，提出“教學做教學法”，即“教的方法根據學的方法，學的方法根據做的方法，教與學都以做為中心”，以此方可提高網絡信息編輯課的教學效果。《數字化時代〈報紙編輯學〉課程的教學改革與思考》[42]提出注重案例教學、互動式教學，增加實驗設備，強化實踐教學，改革課程考試方法等思路。現代漢語是許多高校編輯出版專業的學科基礎課，《編輯出版專業現代漢語教學與編輯實踐之對接》[43]認為當下現代漢語教學內容和教學方法上存在的問題影響了對學生語言文字功底的培養及編輯實踐能力的提升，編輯出版專業現代漢語教學與編輯實踐對接的主要途徑是調整教學內容、改進教學方法。

編輯是出版歷史的創造者，通過編輯的書來“發聲”，通過電子產品記錄與傳播人類知識，通過數字出版、網絡傳播顯示自身的存在。從2016年綜述類的專著、述評集中可以更深切地體會到這一點。

《中國編輯學研究60年（1949―2009）》是社會科學文獻出版社2015年出版的著作，該書對我國1949―2009年的編輯學學科史、學術史研究進行了系統總結，展示了中國編輯學從無到有、由淺入深60年的發展歷程。《編輯學研究的集成與創新：評〈中國編輯學研究60年（1949―2009）〉》[44]從“系統梳理了編輯學學科發展的脈絡”“深入研究了編輯學學科史”“以創新理念為編輯學修史立傳”三方面展開評價，認為該書“既凸顯了中國編輯學研究的系統性與發展歷程，又具有扎實的材料基礎和鮮明的理論取向”。該文既有書籍內容的介紹，也有為讀者導讀的指引，無論編輯學研究者還是初學者均可從中受益。

類似總結性的論文還有《近五年我國編輯學理論與實務研究述評》[45]、《長三角區域作者發表編輯學論文的統計與分析》[46]等。前者聚焦2011―2015年中的編輯學基本概念、原理、學科性質、學科體系和研究方法，肯定“大編輯”鮮明的時代性，顯示編輯理論研究的新進展。實務研究集中在全媒體數字時代編輯工作的變革與創新、報刊體制改革等方面，研究者較多地將當前媒介融合、體制改革與編輯工作創新結合起來，且將編輯過程、編輯環節與數字出版技術緊密聯系，呈現出務實的研究特點。后者反映長三角區域編輯學情況，發表文章多的期刊發展態勢良好，說明“編輯人才的高素質和刊物的高影響力互為促進作用”。

2016，還有許多編輯學研究文章未能在此敘述，主要論點難免掛一漏萬。但值得肯定的是，無論外在空間發生多大變化，編輯都將從自身與外界的交流中獲得發展動力，增強信心，讓媒介融合為出版服務，為研究定重點，為自身拓展定位，為編輯角色注入時代氣息。這就是編輯。

注 釋

[1][2]趙明霞.互聯網環境下編輯的價值思考[J].出版廣角，2016（3）上

[3]李文邦.青年編輯實踐與編輯思想研究[M].長沙：湖南師范大學出版社，2016（10）

[4]楊宇勃，汪全莉.青年編輯思想模式及其現代價值研究[J].出版科學，2016（5）

[5]李立云.論葉圣陶編輯理論的現實指導意義：以英語教輔書的創新性策劃為例[J].出版廣角，2016（1）下

[6]稅少兵.楊牧之編輯藝術中的唯物辯證法[J].出版廣角，2016（5）上

[7]溫優華.吳穎的編輯理念與實踐述論[J].韓山師范學院學報，2016（8）

[8]唐慧.游蘇寧30年編輯思想述評[J].編輯學報，2016（6）

[9]段樂川.魏晉南北朝編輯思想研究[M].北京：社會科學文獻出版社，2016：6

[10]趙爾巽等.清史稿[M].上海：上海古籍出版社，1986：1508

[11]徐玲英.戴震的編輯思想與實踐述論[J].安慶師范學院學報（社會科學版），2016（2）

[12]吳平，李昕燁.在追隨大勢中找準勢態：會文堂新記書局的出版特色和圖書廣告營銷[J].中國編輯，2016（5）

[13]段樂川，路暢.媒介融合視域下編輯活動主體論[J].出版科學，2016（3）

[14]吳平.數字出版時代編輯工作的哲學思考[J].出版科學，2016（2）

[15]吳碩.哲學視閾下的青年編輯職業道德：從尊重與責任談起[J].出版廣角，2016（3）上

[16]孔九莉.大數據時代看現代期刊編輯意識形態的轉變[J].出版廣角，2016（7）上

[17]舒安琴等.互聯網+在科技期刊辦刊模式中的應用及問題分析[J].編輯學報，2016（1）

[18]曾敏莉.科技期刊編輯職業認同的理論研究現狀[J].重慶三峽學院學報，2016（1）

[19]周暢.我國青年編輯職業認同研究[J].出版科W，2016（4）

[20]代艷玲，朱拴成.科技期刊青年編輯綜合能力的培養與實踐[J].編輯學報，2016（2）

[21]陳鵬鳴.當編書匠其實不簡單[J].中國新聞出版廣電報，2016-06-06

[22][23]張新新.我國數字編輯職業化歷程回顧與價值分析[J].出版廣角，2016（3）上

[24]邢劍飛.論公平理論視角下的出版社編輯部門內部競爭[J].出版參考，2016（6）

[25]鄭確輝.論編輯理論與實踐的關系調適[J].編輯之友，2016（2）

[26]段錦婭.我國新聞編輯理論與當前新聞編輯實踐的錯位探討[J].新聞研究導刊，2016（5）

[27]梁燕.我國新聞編輯理論與當前新聞編輯實踐的分歧：兼論我國新聞編輯理論的經驗主義傾向[J].西部學刊，2016（8）下

[28]李釗平.選擇?濃縮?聚合：文摘期刊編輯工作的三大環節及其編輯學意蘊[J].中國編輯，2016（2）

[29]張立武.出版業變革時代傳統出版社圖書編輯應對策略[J].出版科學，2016（1）

[30]黃雅意，等.基于科學化理念的科技期刊編輯工作實踐[J].編輯學報，2016（8）

[31]賈曉巍.學術編輯在“互聯網+”轉型中的變與不變[J].出版廣角，2016（6）上

[32]侯良健.教材編輯的數字出版轉型與實踐[J].現代出版，2016（4）

[33]謝蕊芬.專業學術圖書審讀及編輯加工的三個能力：以社會學類圖書為例[J].出版廣角，2016（1）上

[34]薛冰華.論全媒體時代報刊實踐教學的“六個轉變”[J].中國報業，2016（12）

[35]李新祥.出版策劃與編輯制作課程教改探索與實踐[J].現代出版，2016（2）

[36]彭靜，等.數字出版時代編輯出版專業實踐教學研究：以新疆大學編輯出版專業為例[J].新絲路，2016（2）下

[37]張大磊.全媒體時代新聞美術編輯如何轉型創新：以湖北新聞美術實踐為例[J].傳媒，2016（11）

[38]李云雅.淺析全媒體環境下新聞編輯學課程教學存在的問題[J].采寫編，2016（2）

[39]趙海霞.思維創新理念在電視編輯中的探索與實踐[J].西部廣播電視，2016（10）

[40]陳敬宇，張阿源.地方應用型本科院校網絡編輯專業人才培養的實踐探索[J].新聞傳播，2016（1）

[41]蘇秋芬.網絡信息編輯教學方法實踐探討[J].亞太教育，2016（16）

[42]劉陽，李斯媛，等.數字化時代《報紙編輯學》課程的教學改革與思考[J].新聞研究導刊，2016（9）

[43]劉英玲.編輯出版專業現代漢語教學與編輯實踐之對接[J].武陵學刊，2016（5）

[44]王建平.編輯學研究的集成與創新：評《中國編輯學研究60年（1949―2009）》[J].中國編輯，2016（5）