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民商法典型案例范文第1篇

黑龍江省高級人民法院：

你院黑法復字（91）第1號《關于金德輝訴佳木斯市永恒典當商行房屋典當案件的請示報告》收悉。

經研究并征求有關部門的意見后，我們認為：本案雙方當事人以“當票”的形式簽訂的協議，從其內容看，它不同于民間的一般房屋典當，不是以使用、收益為目的，實質上是以房屋作抵押向典當商行借款的合同，故定為抵押借款合同糾紛為宜。對典當商行先扣除利息的作法，不應支持。具體處理時，可參照我院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條、第七條和第十七條的規定，根據本案具體情況，合情合理地解決。

民商法典型案例范文第2篇

摘要：標物風險負擔問題的設定，旨在解決買賣過程中標的物因為不可歸責于當事人雙方的原因而發生的毀損滅失的危險承擔問題。在現今社會，電子商務和網絡購物日益發展的情況下，網購合同交易作為一種交易方式越來越常見，其合同要件和履行方式與以往的傳統交易合同有著顯著的不同。對這種合同中的標的物風險負擔問題的解決如果遵循以往的原則，勢必對于買受人利益造成威脅。本文的目的就是試圖分析網購合同中的標的物風險負擔問題，并通過對于其他制度的借鑒提出解決方案。

關鍵詞：網購合同；交付主義；標的物風險負擔

網絡購物作為一種新型的購物模式，由于其廣闊的商品選擇面和相對低廉的價格日益受到消費者的青睞。在長期的實踐過程中，網絡交易行為自身已經形成了一套較為合理和規范的流程和模式,使出賣人和買受人的利益都能得到相應的保護，特別是在第三方支付擔保（Escrow）制度完善發展之后，可以說，在C2C領域甚至B2B領域，網絡購物的安全性已經可以和傳統購物模式大致相當。但是在這種特定的合同中，由于標的物多需要以運輸方式交付，標的物風險負擔的問題較傳統購物模式更為突出。如何立足于《合同法》的現有條款和學界的各種觀點解決網購合同的標的物風險負擔問題，是民法學界的一個新問題。

第一章 問題緣起

第一節 網購合同介紹

網購合同是在網絡購物中，由網購商家和消費者訂立的合同。由于網絡購物的特殊性，使得網絡購物和一般的買賣合同在訂立和履行上都有不同之處，要想研究網購合同中的標的物風險負擔問題，就要先仔細了解網購合同的特征。而網購合同和一般買賣合同的最大不同，體現在合同的訂立和履行過程中。

網購合同的訂立可以理解成是網購商家提出要約，消費者根據自身情況進行承諾達成合同的過程。在整個訂立過程中，網購商家和消費者只進行非常有限的交流甚至完全沒有任何交流，只是通過系統選擇商品數量及運輸方式，并完成付款。

在實際的合同履行過程中，需要買受人預先支付貨款到第三方支付擔保方（如支付寶公司），在第三方支付擔保方收到貨款后，向出賣人發出信息，由出賣人通過快遞或其他方式將貨物運達買受人，買受人接到貨物并進行驗收確認發送無誤，并對標的物性能肯定和接受后，向第三方支付擔保者發出信息，由其把貨款支付給出賣方。如果買受人對于標的物的性能不予接受或者該標的物在規定的時間內（一般是十天）沒有送達，買受人可以提請解除合同并申請退款。

雖然在理論上，這種履行方式能夠保證出賣人向買受人交付標的物，可是從實際執行上看，這種履行方式卻并不能完全保證買受人的利益。原因在于，網絡購物（或者說全部的電子商務行為）的實際執行過程中，合同當事人雙方往往沒有在現實中進行過交流，特別是在C2C領域中，出賣人和買受人雙方缺乏對彼此的了解和信任，其僅有的交流也局限于標的物的基本細節。而在實際交付過程中，由于多數交易過程需要第三人承擔標的物運輸，也導致了很多威脅買受人利益的因素的產生，標的物的風險負擔問題也尤其突出。

第二節 概念引入

標的物風險負擔問題，指在合同的具體履行過程中，由于不可以歸責于當事人的事由，造成的標的物的毀損與滅失的風險應該由合同當事人的哪一方承擔的問題。這里所說的不可歸責于當事人的事由，包括不可抗力，意外事故以及不可預見的第三人過錯。而這里所說的風險，既指標的物的風險，又指價金的風險，因為價金的風險實際上是因為標的物的毀損滅失造成的。

網購合同中的標的物風險，就是指在網購合同中，需要運輸的標的物由于不可歸責于商家和消費者雙方的原因而造成的毀損和滅失。在現實合同中，這種毀損可以包括由于磕碰，受潮，高溫或其他原因造成的標的物的物理毀損，化學上的變質以及其他可能導致功能喪失的變化。值得注意的是，由于現代物流業的發展，大量快遞公司都可以提供即日航空運輸的服務，使得很多易變質商品甚至寵物等都成為網絡購物的內容。由于這種商品固有瑕疵（Inherent vice）的存在，使得標的物風險問題與標的物瑕疵責任的區分變得十分重要，在下文將對這一問題詳細論述。

第三節 問題產生

在網絡交易的標的物交付過程中，出賣人往往通過快遞公司運輸的方式向買受人交付標的物。依現行《合同法》的相關規定，在合同標的物的風險負擔中，在合同當事人沒有約定或者約定不明確的，需要運輸的標的物的風險負擔移轉標志為出賣人將標的交予第一承運人。也就是說，在具體網購合同的履行中，當出賣人將合同標的物交付給作為第一承運人的快遞公司后，標的物風險已經完全轉移到買受人一方，如果發生任何意外導致標的物毀損滅失，出賣人不承擔任何責任，而買受人依然要承擔支付價金的義務。

在標的物的具體交付過程中，主要的標的物毀損滅失的風險存在于快遞公司的快遞運輸業務當中，可是這也正是現今的網絡購物中問題頻發的環節。由于快遞公司過失而導致的貨物損壞、丟失的案例較多。從現行《合同法》的規定上看，只要出賣人將符合合同要求的標的物交付于快遞公司，不管事后標的物出現何種損壞或滅失，出賣人均得以訴訟方式請求買受人確認支付價款，根據標的物風險負擔原則，買受人只能承擔標的物毀損滅失的風險并支付相應貨款。

雖然在《合同法》的相關規定中，關于標的物風險負擔的問題的內容優先以雙方約定為準，可是一般買受人并不可能完全了解《合同法》的相關規定，也并不了解如果發生購物糾紛，自己必須要承擔的相應責任及風險。同時，一些網購網站基于自身免責的考慮規定了淘寶網自身不參與交易過程，如發生糾紛則由雙方協商，這就使其的相關規定在使用上更易被雙方通過合同條款（包括并沒有在交易前明確的“潛在合同條款”）排除。也就是說，在網購過程中，買受人處于極端不利的地位。

這就是網購合同中標的物風險負擔問題的緣起。

第二章 學理探究

第一節 交付主義簡述

標的物的風險負擔問題，在學界和現行法中已有定論。在世界立法例中，英國的《貨物買賣法》和《法國民法典》堅持物主主義原則，即以所有權移轉作為風險負擔移轉的根據，而《德國民法典》及《美國統一商法典》等法律則確立了交付主義的原則，即以標的物的交付作為風險負擔移轉的依據。我國的現行的《合同法》也確立了交付主義的原則，包括不動產在內的所有買賣合同標的物的風險負擔轉移均以交付為準。

關于物主主義和交付主義的比較，國內很多學者均有發表相應著作，由于這不是本文的研究重點，故在此不予贅述。從兩大法系及國際公約的立法趨勢來看，交付主義正在漸漸取代物主主義成為立法的主流，這也是由交付主義自身所具備的諸多優點決定的。

對于這一問題，史尚寬先生在他的《債法各論》中有相應的表述，“蓋以交付主義，系基于互異思想，因交付，標的物處于買受人保護之下，而入其所支配之危險范圍，同時出賣人因此已履行其主要義務。”而國內其他學者均持相似觀點。

需要指出的是，交付通常指現實的交付，即動產物權的出讓人將動產的占有實際地移轉給受讓人，由受讓人直接占有控制該動產，也就是說將物從一個人的控制轉移到另一個人的控制之下。這里的控制的轉移包括出賣人將標的物置于買受人的控制范圍內，并作出相應的通知，使買受人得為占有。由于在網絡購物中基本不會存在觀念交付的情況，所以在此文中不予涉及。

用上述觀點思考網絡交易中的標的物風險負擔問題可知，在標的物交付方面，網絡交易的交付方式與現實生活中的異地交易沒有顯著的不同點。故在具體案例的考量中可以直接適用交付原則，即在出賣人將標的物交付第一承運人時，即告交付成立，風險負擔移轉于買受人。

第二節 交付主義適用質疑

由于我國合同法對于網絡購物的風險負擔問題沒有專門的規定，在現實中，交付主義就成為了處理這一問題的主要原則。但是筆者認為，在網絡購物中簡單的適用交付原則，確有不妥當之處。

首先，在C2C的小額網絡交易中，由于交易成本的問題，買受人極少自提貨物，貨物的運輸基本依靠快遞公司或郵政部門完成，而在交易過程中，當事人雙方多僅商議運輸方式，極少明確的約定標的物運輸的承運人。以淘寶網的一般網絡交易行為為例，在網購商家的要約中，除了貨物的具體價格之外，還提供了賣家能夠接受并執行的運輸方式（平郵，快遞，EMS等），但是該選擇僅能使消費者選擇運輸方式而不是具體承運人。而在實際發貨過程中，買家多選擇快遞方式運輸，而商家往往由于運費或者自身方便等原因選擇一些對自己來說比較方便，但是服務質量較差的快遞公司作為承運人，這無形中增加了標的物毀損或滅失的風險。在承運人的選擇過程中，實際支付運費的出賣人并沒有參與承運人的選擇，也不能以其他方式主張自己的合法利益。在這種情況下，要求買受人承擔標的物風險，實屬不當。

其次，在一般的需運輸的交易過程中，在出賣人將標的物交付第一承運人之后，一旦出現了標的物的毀損滅失，買受人雖然依然需要支付相應的價金，但是得向承運人要求損害賠償。在傳統的交易中，買受人得通過約定選擇承運人并能獲得相應的托運單據。在這種條件下，一旦出現了承運人的侵權后果，買受人較易于向承運人主張權利。而在網絡購物過程中，由于買賣當事人雙方往往缺少基本的交流，也沒有對對方基本的了解，買賣過程的細節往往不是出于雙方的約定而是出于交易習慣甚至僅是出賣人自身的習慣。在實際執行中，買受人很少能在出賣人實際發貨之前得知其選擇的承運人，而且基本上不能拿到合同標的物的運單。雖然大多數快遞公司提供了網絡查詢業務，但是由于網絡信息更新的不及時性，導致了買受人不能實時了解標的物的狀況，在出現問題之后不能及時了解。即使能夠通過一般社會經驗推斷標的運輸出現了問題，咨詢質問承運人的代價往往較高，且難于從承運方得到真實的答復；確認標的物毀損滅失的，也會因為沒有運單等相應的憑證而難于主張權利。在這種情況下，依舊使買受人承擔標的物風險，會造成買受人利益的損害。

再次，由于網絡購物標的物的復雜性，導致其中一大部分需要運輸的標的物存在固有瑕疵。由于固有瑕疵僅僅是一種標的物發生損失的可能性，且這種可能性與標的物的自身性質有關，所以不能歸為標的物的瑕疵責任。但是由于固有瑕疵（如易變質，易損壞或易死亡等）的存在，使得買受人必須承擔在運輸中標的物由于各種原因損毀的危險。但是，在實際合同的執行中，不能排除部分不法商家直接將變質或毀損的商品直接交付運輸的可能。在這種情況下，難以切實的證明出賣人交付的是否是符合合同規定的標的物，即在舉證方面面臨諸多困難。同時，從制度本身來看，如規定不能于交付運輸時檢查標的物的買受人承擔風險，則在事實上將買受人置于了不利的地位；如規定買受人在一切情況下有權拒收標的物，則與我國《合同法》的規定不符，不能正確的區分雙方的標的物風險負擔責任。由于網購合同本身的特性，包裝就成為出賣人交付行為中重要的組成部分，不合理的包裝和運輸（這里的不合理運輸不僅包括快遞公司的違規操作，也包括出賣人沒有將運輸的相應注意事項告知運輸人，或者沒有選擇正確的運輸方式）將會增加標的物的風險。與國際貨物交易的運輸不同，網絡購物的標的物交付大多不需要長時間的運輸，所以正確的包裝和運輸能夠最大限度的減少甚至避免由于標的物固有瑕疵而產生的風險。在這種情況下，如果使買受人承擔風險，事實上就沒有鼓勵出賣人以正確方式為標的物的交付，也就會事實上增加標的物的風險。

最后，由史尚寬先生的敘述可知，以交付作為標的物風險負擔移轉時間點是由于自交付之后，標的物即處于買受人的支配保護之下。即在交易過程中，對標的物負擔損毀滅失風險的當事人應為對標的物能為實際支配管理保護之人。這就代表了學界典型的風險控制論的思想，即標的物的風險負擔問題本身就是一個簡單的風險分配問題，在無協議或其他相反規定的情況下，風險應由能夠對貨物提供最安全保障的一方當事人承擔，而占有或控制貨物的一方當事人通常處于最能有效的保護貨物免受損失的地位。應該注意的是，傳統民法的這一規定源于傳統交易方式，即出賣人向買受人直接交付標的物，而網絡交易中出賣人不能直接向買受人為交付，現行法以出賣人向第一承運人交付為交付完成這一制度決定了網絡交易在出賣人實現交付后，買受人并不能對標的物進行實際的支配管理及保護，這與傳統民法的規定事實上是不完全一致的。而且這里所稱的不能不是單純由于時間及空間上的隔閡，更在于買受人對于承運人的具體情況不得而知不得進行保護。所以，以現行制度考量整個交付過程，出賣人在將標的物交付于第一承運人的時候，只能認定出賣人對標的喪失了控制，而不能認為買受人取得控制或事實上得為控制，事實上更易于控制標的物的應為出賣人而非買受人。從現行法律規定的價值取向出發進行衡量可知，在網絡購物的交易過程中，買受人在接到標的物之前，由于沒有參與整個的運輸過程，不可能為實際支配管理保護，因而不應該承擔標的物毀損滅失的風險。如要求不能為標的物管理保護的買受人承擔標的物毀損滅失的風險，與該制度本身的價值取向相違背。

以上四點，是筆者認為在網購合同中不適宜簡單采取交付原則處理標的物風險負擔問題的原因。

第三章 問題解決

按上文所述，我國現行《合同法》的規定不能解決網購標的物的風險負擔問題。筆者認為，要解決這一問題，需要確立遠程買賣的風險負擔原則。

第一節 制度引入

遠程買賣問題源于網絡交易的發展普及，由于該交易方式的特殊性，買受人不得了解標的物實物，從而極易受到生產者在網上作出的各種廣告的誘導，所以各國法律對于網絡消費者權益保護問題均做出了相應的規定。例如法國在1988年的法律規定“遠程買受人有權在收到其訂貨后7天之內，將其購買的商品退還給出賣人并要求退還貨款等。”歐盟的有關法律也規定，“自接到貨物之后7天之內，或服務協議簽訂之后7日內，消費者有權行使返回權，無償退回商品。”法律規定了退貨期，使得網購合同在合同解除規則方面與一般的交易合同不同，即買受人被賦予了在一定期限內單方解除合同的權利。

由于這種單方解除權的存在，使得標的物交付情況比一般交易合同更為復雜，即使出賣人通過承運人的運輸行為將標的物運送到買受人手中，也并不意味著標的物完全實現了現實交付。買受人只是代替出賣人暫時占有該標的物，如果買受人在解除權期限內不行使解除權，合同既得成立，現實交付完成；如果其行使解除權解除交易合同，使合同效力終止，則合同未履行部分免于履行，買受人免于負擔對待給付即交付價金的義務，轉而承擔回復原狀的義務。

第二節 制度設計

雖然買受人得在一定期限內行使解除權，但是由于在最后承運人將標的物交予買受人之后，買受人得對標的物進行實際的控制和保護，在這一期間內，如仍不加選擇的使出賣人承擔標的物風險直至合同確定成立，實屬不當。根據遠程買賣問題的相關立法例，結合《美國統一商法典》2-509條第二款的相關規定，筆者認為在網購合同中的風險負擔問題可以分為以下情況進行分別考慮：

買受人從承運人處接收標的物并進行簽收的視為已檢查，標的物并未發生滅失或毀損，買受人不得以標的物滅失或毀損為理由解除合同，如嗣后買受人未行使解除權，合同成立，風險負擔于接收時轉移；如嗣后買受人行使解除權，合同終止，買受人應返還標的物，接收至發送返還期間的風險負擔由買受人承擔，運輸過程中的風險仍由出賣人承擔。

買受人從承運人處接收標的物時，經檢查發現存在毀損或者標的物滅失的，買受人得拒絕接收，由出賣人承擔標的物風險，買受人得拒絕支付價金。對于標的物滅失的，出賣人得直接承擔該風險并要求存在過錯的承運人進行侵權損害賠償，對于標的物毀損的，可以視毀損情況即標的物殘存價值請求買受人返還標的物并請求存在過錯的承運人進行侵權損害賠償，如該毀損不影響實現合同目的的，雙方可以商議合同成立并減免部分價金，減免部分由出賣人向存在過錯的承運人請求侵權損害賠償。

買受人接到承運人通知應接收標的物，但由于買受人受領延遲不能及時交付的，在延遲期間標的物發生的毀損滅失的風險，由買受人承擔。

第三節 制度規定方法

在制度規定上，筆者認為，由于現行《合同法》第一百四十二條有明文規定“法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”所以可以以特別立法的形式對該問題加以規定。例如在規范訂立關于網絡交易的法律法規中明確規定買受人得行使解除權的期間，從而確定網購合同中現實交付的發生時間以及在各時段的風險負擔原則。出于近期司法實踐的需要，可以在《合同法》的司法解釋中對這一問題加以闡明，方便適用。

參考文獻：

[1]王利明.《風險負擔問題探討》[J].載《民商法研究》第六輯，2004

[2]史尚寬.《債法各論》[M].臺灣榮泰印書館，1960

[3]郭國汀，莊仲希.《論貨物固有瑕疵》[J]，載《中國海商法年刊》第二卷

民商法典型案例范文第3篇

內容提要: 公司進行重大的營業轉讓時，理應履行股東大會的特別決議程序，但我國公司法卻對此未作專門規定。雖然對于上市公司出售重大資產的程序規定可適用于營業轉讓，但該規定存在著許多缺陷，且適用范圍太窄。因此，我國公司法應引入營業轉讓的概念，并對公司進行重大營業轉讓課以履行股東大會決議程序的義務。但不澄清何為營業、何為重大營業轉讓等具體適用方面的問題，既會影響到股東的保護，又會影響到交易的安全，還會妨礙公司的經營效率。在這些問題上，日本法成熟的立法規定、豐富的判例及學說理論可為我國的立法與司法提供有益的借鑒與啟示。

一、問題的提出

公司進行重大營業轉讓后的結果不是解散，就是變更經營目的，這對于股東的影響極大。因此，重大的營業轉讓與公司的合并、分立一樣，應被視為公司組織的基本變更事項，很多國家的公司法都規定公司進行重大營業轉讓時需履行股東大會的特別決議程序。[1]而我國公司法至今尚未確立營業轉讓的概念，但在現實經濟生活中，我國存在著大量的事實上的營業轉讓的事例，[2]對于這些營業轉讓，理應使其履行股東大會的決議程序，而我國公司法卻對營業轉讓行為未專門進行規制，這無疑是我國公司法上的一大缺憾。[3]

不過，雖然我國公司法沒有專門針對營業轉讓進行規制，但并不意味完全沒有可適用于營業轉讓的規定。我國《公司法》第122條規定，上市公司出售重大資產超過公司資產總額30%的，應履行股東大會的特別決議程序。根據該條，對于上市公司所進行的營業轉讓，如其符合該條件的，無疑應履行上述股東的保護程序。但該規定存在如下主要缺陷：其一，該條一律規定超過總資產30%的轉讓需履行股東大會的決議程序，過于僵硬，有可能過當地犧牲公司的經營效率；其二，該條僅以數量比例為標準，有可能漏掉一些重大的營業轉讓。如在有的營業轉讓中，雖其轉讓的財產總額未達到資產總額的30%，但該營業轉讓中有可能包含著許多資產負債表中所無法反映的具有財產價值的事實利益（如客戶關系、經銷渠道、經營秘密等）的轉讓，這些對于公司可能更為重要。其三，該條在實際適用中還存在規則的模糊性與不確定性等諸多問題，如一年的期間應怎么計算、資產總額應以何時的資產負債表為標準等，這樣既不利于股東保護，也不利于交易安全。而且，該規定僅適用于上市公司這樣一個數量有限的群體，而對于數量龐大的非上市公司，則沒有明文規定，而是將其交由公司章程任意規定（《公司法》第105條）。可是，重大的營業轉讓對公司及股東利益的影響是根本性的，使其履行股東大會決議程序的規定無疑應為強行性規定，故我國公司法將其交由股東自治是不妥的。由此可見，我國公司法一方面對上市公司的資產出售規定了貌似嚴格的程序條件（但卻很不完善），另一方面卻又對非上市公司的資產出售未作規定，這反映了我國公司法在這方面的缺憾與立法技術的粗糙。

如我國公司法引入大陸法系的營業轉讓的概念，規定公司如進行重大的營業轉讓需通過股東大會的決議，而重大的財產轉讓則僅需董事會的決議即可，是否可彌補和解決我國公司法上的上述缺憾與問題呢？而且，根據國外的司法實踐經驗，該規定在適用上存在著若干難題。因為營業本身是一個比較抽象、模糊的概念，很難與財產清楚地區分；而且，對于什么是重大的營業，也很難有一個明確的判斷標準；如果不在某種程度上明確什么是營業以及什么是重大營業，在實踐中就很難把握該規定的適用范圍。適用范圍的不清將會導致兩方面的問題，一方面，公司的管理層可以通過任意操作以規避法律的規定，股東的利益將因此而受損；另一方面，不履行股東大會決議程序的營業轉讓行為有可能無效，而一旦被認定為無效，將會損害交易對方的利益，破壞交易安全。也就是說，即使該規定在理論上是完美的，但如果不在司法解釋及學理解釋上澄清這些適用上的具體問題，那么該規定的作用可能會適得其反。

關于上述的問題，我國目前很少有學者進行深入的探討。而日本對此卻有著比較成熟的法律規定，其公司法明文規定，公司進行營業的全部或重要部分的轉讓的，需履行股東大會的特別決議程序。而且，圍繞該規定的適用，日本有著豐富的判例積累，學說上也對其展開了詳細充分的探討。再加上日本與我國同屬大陸法系國家，我國學者對于營業轉讓規則的探討也多半是基于日本法展開，因此，考察與研究日本法無疑將會對我國的立法與司法大有裨益。本文在以下將通過詳細考察日本的相關規定、判例及學說理論，試圖分析上述解決方案的合理性，并對我國未來具體的規則制定及法律適用提供有益的參考與借鑒。

二、日本立法的沿革

關于公司進行營業轉讓需履行股東大會特別決議程序的規定，最早是由1938年修訂商法所創設的（舊《商法》第245條）。而在此之前，當時的學說與判例甚至還對公司能否進行營業轉讓持否定態度，認為其超出了公司經營目的的范圍。[4]最初的規定中并沒有“重要”這個限定語。也就是說，即使是對營業的非重要部分進行轉讓，也必須履行股東大會的特別決議程序。

這是因為日本當時奉行的還是股東大會萬能主義。后來由于受到美國法的影響， 1950年的商法修訂以促進公司的經營效率為目的，大幅削減了股東大會的權限，確立了董事會作為公司經營決策機關的基本原則。具體而言，其在舊《商法》第245條中加上了“重要”一詞，這意味著營業的全部或重要部分的轉讓需取得股東大會特別決議的承認，而非重要部分的轉讓只需董事會的決議即可。而當時之所以仍將重要的營業轉讓歸為股東大會的特別決議事項，是因為從經濟功能的角度來看，營業的全部轉讓實質上相當于公司間的合并，其也是關于公司構造的基本變更；為了防止通過除掉一部分營業以規避法律的行為，營業的重要部分的轉讓同樣也被納入規制的范圍之內。[5]同時，在舊《商法》第260條中，“重要財產的處分及受讓”等重要事項被規定為董事會的決議事項。這是因為財產的轉讓不管有多么重要，其仍屬于公司的經營事項，僅需董事會的決議通過即可。由此可知，日本商法明確區分營業轉讓與財產轉讓，對其適用不同的程序規定，即重要的營業轉讓必須履行股東大會的特別決議程序，而重要的財產轉讓只需通過董事會的決議即可。之后，直至2005年商法大修訂，這些規定一直沒有被修改。

而在2005年的商法大修訂中，日本將公司法從原商法典中獨立出來，對其單獨立法。為了統一用語，并與用于個人商人的“營業”概念相區別，公司法使用了“事業轉讓”這個概念，而對于個人商人，在2005年修訂后的商法中仍舊使用“營業轉讓”。不過，這只不過是用語的變化而已，事業轉讓與營業轉讓實質上并無不同。[6]

同時，為進一步提高公司的經營效率，提升日本企業的國際競爭力， 2005年制定的公司法還模仿美國法，創設了簡易營業轉讓制度與略式營業轉讓制度。[7]其第467條第1款第2項規定，如轉讓資產額不滿總資產額1/5的，不需履行股東大會的特別決議程序，這就是所謂的簡易營業轉讓制度。不過，當該公司章程中規定低于此比例的，為章程規定的比例。而且，公司法對以特別支配公司為受讓方的營業轉讓作了特別規定。其第468條第1款規定，當受讓營業的公司為轉讓公司的特別支配公司時，該轉讓公司內不需要履行股東大會的特別決議程序，該制度被稱為略式營業轉讓制度。

三、需履行股東大會決議程序的營業轉讓的概念

（一）判例及學說的概觀

根據舊《商法》第245條第1款第1項（《公司法》第467條第1款第1項、第2項）的規定，對營業的全部或重要部分進行轉讓的，必須履行股東大會的特別決議程序。通說及判例認為，股東大會的決議是營業轉讓的效力要件，未經股東大會決議的營業轉讓絕對無效。[8]由此可見，營業轉讓概念的寬窄對于公司的經營、股東以及交易的相對方影響重大，因此，如何理解公司法上的營業轉讓概念是一個關系到各方利益的重要問題。

1965年最高裁大法庭判決認為，舊《商法》第245條第1款第1項規定的需履行特別決議程序的營業轉讓，與舊《商法》第24條規定的營業轉讓為同一意義，即其為①通過轉讓作為有機的、整體而發揮功能的組織性財產，②受讓人受讓轉讓人所經營的營業活動，③轉讓人在該轉讓的限度內負有舊《商法》第25條所規定的競業禁止義務的法律行為。[9]該判決之后的判例都遵循這個原則。

學說上的多數說也基本上與上述判例持同樣的立場，認為構成需取得股東大會決議承認的營業轉讓需全部滿足上述3個要件。[10]而少數說則認為，即使只是轉讓重要財產，如其對公司的存續有重大影響，也應構成舊《商法》第245條所規定的營業轉讓。[11]而有力說在認為營業具有有機的整體性上與多數說是一致的，但主張不應以營業活動的繼承和競業禁止義務的承擔為構成營業轉讓的要件。[12]近年來，有力說尤其是不以競業禁止義務的承擔為要件的學說已漸漸獲得多數學者的支持。

由此可見，判例及學說關于這個問題的分歧主要集中在以下兩個方面。第一，重要財產的轉讓是否也構成營業轉讓，換句話說，即營業的有機整體性是否為必要條件；第二，營業活動的繼承和競業禁止義務的承擔是否為構成營業轉讓的要件。

（二）重要財產的轉讓是否也構成營業轉讓？

《商法》第245條第1款第1項的立法目的在于股東的保護。[13]而營業轉讓是關系到公司存續的基礎、對公司的命運有重大影響的行為，故要求其履行股東大會特別決議的程序。也就是說，在符合對公司的命運有重大影響這個基本條件的前提下，營業轉讓的概念具有一定的伸縮性。[14]

多數說與折中說均認為，第245條所稱的營業，是指作為有機的整體而發揮功能的組織性財產，如果僅僅只是單一財產的集合體，不管其有多么重要，也不適用本條。那么，為什么要以組織性（有機整體性）為要件呢？其理由主要基于如下幾點：

第一，如果擴張理解該條營業轉讓的概念，不僅會破壞法解釋（對營業概念的解釋）的統一性，而且，如何判斷該機械的重要性在客觀上難以明確，其結果是，該轉讓是否有效變成由受讓人或第三人并不一定知悉的內部情況所左右，這將有可能損害他們的利益、破壞交易的安全。[15]

第二，可合理地推定當事人進行轉讓或受讓的意圖。因為如果僅僅只是個別財產的轉讓，轉讓人通常具有繼續進行現有經營的意圖，而受讓人也不可能僅以該財產而受讓營業活動，也不會具有進行營業的意圖，因此，在這種情形下，就不存在本條所要求的股東保護。如果是對組織性財產進行轉讓，轉讓人通常不具有繼續經營的意圖，即使其具有繼續經營的意圖，事實上也不太可能；而受讓人以比單個財產高的對價取得組織性的財產，一般也可推測其具有繼承該營業活動的意圖，故在這種情形下，就需要對股東進行特別的保護。而且，與個別財產不同，如進行組織性財產的轉讓，就很難再恢復至能進行營業的狀態，因此，本條應以組織性財產的轉讓為對象。[16]

第三，單一財產的轉讓應屬于董事會的權限范圍。自1950年商法修訂以來，公司內部的權限分配關系已從股東大會中心主義轉向董事會中心主義，即涉及公司組織或構造的基本事項（如合并、分立）與對股東利害關系有直接影響的事項（利潤分配）屬于股東大會的決議事項，而重要的日常經營事項則屬于董事會的權限事項。舊《商法》第260條明文規定，重要財產的轉讓應由董事會決定。重要財產的轉讓，在某些情形下（如某鋼鐵制造廠將其熔鐵爐全部處理），有可能會導致公司不得不變更章程的結果，如果是這樣，似乎有將其納入股東大會決議事項范圍之內的必要。但收益的最大化與股東大會權限的擴大在某個范圍內是呈反比的，股東大會選任具備經營才能、并能忠實執行職務的董事才是良策。[17]

而少數說則認為，如果是重要工廠的重要機械的轉讓，也構成營業的重要部分的轉讓，應使其履行股東大會特別決議的程序。其立論的主要依據如下：

第一，《商法》第245條第1款第1項的立法宗旨在于股東的保護，故判例所稱“營業”的范圍太窄。如某公司對其重要工廠的重要機械（某鋼鐵制造廠將其溶鐵爐全部處理，而并非以進行設備更新為目的）進行轉讓，而不使其通過股東大會的特別決議，就會導致在股東不知情的情況下對章程中所規定的經營目的進行實質性的變更，這不利于股東的保護。

第二，本來，公司的目的并非是對公司的營業本身進行轉讓，其轉讓只是例外的事例，因此，對于營業轉讓行為，不應該像對平常的商事交易那樣強調交易安全，而是必須高度重視對轉讓公司自身的保護。況且，即使是強調保護交易安全，可適用《民法》第117條，向未履行決議程序而進行營業轉讓的董事追究其對交易方的責任，故交易方的利益也能得到保護。[18]由于少數說一味地強調保護股東的利益，而過度地損害交易安全、阻礙經營、與現行法律所確定的權限分配秩序不符，而且與法律的文義相距甚遠，故很少得到學者的支持，近年來已幾乎銷聲匿跡。

而多數說與折中說重視作為有機整體而發揮功能的組織性財產應為正確的方向，但判斷何為組織性財產并不容易。營業的內容不同，對其的判斷標準也各異。例如，在重視有形財產的制造業公司中，機械設備、土地、建筑物等可構成組織性財產；而在不重視有形財產的通訊社中，即使是桌子、椅子、辦公用品等全部財產的集合，也不構成組織性的財產。[19]因此，有學者認為，事實關系（客戶關系、經銷渠道等）的轉讓是否為構成營業轉讓的要素，應根據具體情況具體分析，在有些情形下（如前者），可不要求事實關系的轉讓。[20]而有的學者則認為，沒有事實關系的轉讓，營業概念就不成立。[21]

至于公司全部財產的轉讓是否也應履行股東大會特別決議的程序，法律未作特別規定。依上述判例及多數說，其應屬于董事會決議的事項。有學者主張，可借鑒美國法關于全部財產轉讓的規定，即區分日常經營過程內與日常經營過程外兩種情形，對于前者，僅需董事會的決議即可，而對于后者，則應使其履行股東大會的特別決議程序。[22]

轉貼于 （三）營業活動的繼承和競業禁止義務的承擔是否為構成營業轉讓的要件？

判例及多數說認為，構成舊《商法》第245條第1款第1項的營業轉讓，不僅需滿足要件1（有機整體性），而且還必須滿足要件2 （營業活動的繼承）及3 （競業禁止義務的承擔）。其依據的理由主要有：

第一，從交易安全的角度出發，有必要對舊《商法》第245條的營業概念與舊《商法》第25條的營業概念作統一的理解，以明確是否構成營業轉讓的判斷標準。

第二，轉讓公司承擔競業禁止義務的結果不是變更章程就是解散公司，而不承擔該義務就不用變更章程，故在法律上區別對待兩者有充分的理由。[23]

折中說則主張，構成營業轉讓只需滿足有機整體性即可，而不需營業活動的繼承與競業禁止義務的承擔，其理由主要有如下幾點：

第一，第245條與第25條的立法宗旨不同，前者在于保護股東，而后者則在于轉讓當事人之間的利益調整，故不應對兩者中的營業轉讓概念作相同的理解。

第二，即使轉讓人不承擔競業禁止義務，也有可能在事實上產生與承擔該義務一樣的后果，如轉讓人轉讓其全部財產的情形。而且，當事人之間可依合意排除該義務的產生，故其不應作為決定性的標準。[24]

第三，競業禁止義務的產生與否是轉讓當事人之間的事，而履行股東大會的特別決議程序的必要與否則是公司內部的事，兩者沒有關系。如果以是否承擔競業禁止義務為要件，轉讓公司的董事就可以任意操作而規避股東保護的特別程序。[25]

第四，如果以繼承營業活動的有無來決定是否需通過股東大會的特別決議，同樣會導致董事規避法律的行為。[26]

第五，判例及多數說所提到的交易安全問題，可通過舉證責任的合理分配以及區分受讓人的善意或惡意來解決。[27]

第六，美國法規定需履行股東大會特別決議程序的資產轉讓需有兩個條件，一是全部資產的轉讓，二是在日常經營活動之外，但其并不以營業活動的繼承與競業禁止義務的承擔為必要條件，因此，從比較法的視角來看，日本法也不應要求這兩個條件。[28]

由此可見，折中說所舉的理由似乎更為充分和具有說服力，近年來，折中說有漸漸成為通說的勢頭。

盡管在判例及學說上存在著如上分歧，但可認為它們最少存在著這樣一個共同點。即判斷是否需要通過股東大會的決議，應在進行營業轉讓的時點進行判斷，而不應在營業轉讓后觀察受讓公司的行動而進行判斷。即無論將來要件2和要件3如何，只要在該轉讓的時點，可從客觀上判斷該轉讓伴隨著要件2和要件3，且該轉讓構成了要件1所要求的組織性財產的轉讓，就可認為其足以構成營業轉讓。如果作這樣理解，判例及多數說與折衷說之間的差別其實就很小。[29]

四、營業的重要部分

之前的《商法》第245條第1款第1項中，規定的是“營業的部分”，后在1950年商法修訂時，在“部分”前追加了“重要”一詞，這是因為當時的修法意圖之一在于縮小股東大會的權限，擴大董事會的權限，而將需通過股東大會特別決議的營業的部分轉讓限定于營業的重要部分的轉讓。

那么，何為營業的部分呢？營業的部分包含有同一營業中的一部分和數個營業中的一個這兩種意思。例如，在全國進行汽車的制造、銷售的公司，將其某一地區的營業轉讓的情形為前者，轉讓制造、銷售業中的任一方為后者。[30]不過，判例與絕大多數學說均認為，營業的部分也必須構成“營業”，即應為有機的、組織性的財產，如為重要工廠的重要機械，無論其規模多大，也不構成營業的部分。

但是，判斷何為“重要”是個難題。從第245條的立法宗旨來看，只有那些影響公司存續基礎的轉讓才能構成“重要”，這一點學說上沒有爭議。但由于“重要”這個詞本身的模糊性，學說與判例均沒有也無法給出一個具體的、明確的標準。誠然，以比例（如轉讓資產所占總資產的比例等）作為判斷標準容易把握，但僅以比例為標準，既有可能會漏掉某些實質上很重要的轉讓，同時又有可能使原本不重要的轉讓課以履行股東大會特別決議程序的義務。[31]因此，大多數學說都主張應從量和質兩方面進行綜合的判斷，有學者在歸納各學說觀點的基礎上，認為存在著三種判斷方法，即①以轉讓對象的價值占公司總資產價值的比例為標準的判斷方法（量的側面）；②判斷轉讓對公司命運的影響有多大的方法，即判斷公司是否因轉讓無法維持營業、或者是否不得不大幅度地減小營業規模（質的側面）；③從質和量兩方面進行綜合的判斷，但最終只能是采用第三種方法為宜。而且，也不應漏掉有計劃地在幾年內多次轉讓、每次只轉讓小部分的轉讓，因此，不應僅僅只考慮該次轉讓的營業，還有必要考慮過去及將來的因素。[32]而判例似乎也不只是單純以比例為標準進行判斷。[33]

關于具體的比例標準，從判例的情況來看，在認定為重要部分的判例中，均為大比例的轉讓，其中，最低比例的事例為轉讓制造公司的三個工廠中的一個工廠[34]，據此，可推測判例采用的是30%左右的標準。[35]學說上，有主張10%的，也有主張30%的，[36]從社會的一般觀念來看， 30%較為妥當，[37]而且，從后來2005年公司法的修訂情況來看，[38]大致以30%左右的標準為宜。至于具體應從哪些方面進行質與量的綜合判斷，學者們一般都主張可從轉讓對象的發展潛力、收益、從業員的比例、銷售額的比例等方面綜合考慮。

對此，有學者認為上述標準還是抽象，并不能很好地解決問題，提倡建立更加具體的、復數的、類型化的標準。[39]但是，也有學者對此持保留態度，認為立法中之所以使用“重要”這個語義不甚明確的表達，是因為股東大會與董事會的權限關系應根據經濟的、社會的背景以及政策的判斷等因素經常變動，且作為轉讓對象的營業也是多種多樣，因此，幾乎不可能制定一個確切的標準。[40]

立法論上，鑒于難以把握何為“重要”的標準，甚至有學者主張刪除“重要部分”。[41]該主張雖然可以解決語義模糊的問題，但另一方面，確實有必要根據具體事例，對全部轉讓的意思進行有彈性的解釋。[42]即實質性的全部轉讓也應納入考慮的范疇。而且，從美國法、德國法的情況來看，即使去掉“重要部分”，法官在具體的判斷中還是一樣為難，因為很難判斷什么是實質性的全部轉讓。[43]事實上，“實質性的全部”與“重要部分”其實是非常接近的。

注釋:

[1]雖然在具體的內容及表達上略有不同，日本、美國、德國等國以及我國臺灣地區都有著類似的相關規定。

[2]如聯想收購IBM全球PC業務（具體分析參見孫英：“營業轉讓法律制度研究”，載王保樹主編：《商事法論集》（2008年第1卷總14卷），法律出版社2008年版，第121~123頁）、東方航空股份有限公司收購云南航空、西北航空、中信證券收購華夏證券等就屬于典型的營業轉讓案例（具體事例介紹參見史建三主編：《中國并購法報告2006年卷》，法律出版社2006年版，第329~336頁、345~353頁）。

[3]我國學者葉林也主張營業轉讓應履行股東大會的決議程序。參見葉林：“營業資產法律制度研究”，《甘肅政法學院學報》2007年第1期。

[4]參見[日]山下真弘：《會社營業讓渡の法理》，信山社1997年版，第94~95頁。

[5]參見[日]石井照久：“營業の讓渡と株主總會の決議”，載吉永榮助編：《田中誠二先生古稀紀念=現代商法學の諸問題》，千倉書房1967年版，第6~7頁。

[6]改變用語有兩個理由，其一，因為公司法是很多其他法制度的基礎，需要統一用語；其二，個人商人在經營數個營業時可使用數個商號，而公司只能擁有一個商號，它們之間存在著公司即使經營數個營業也只能作為一個營業對待的差異，故為區別于個人的營業，對公司使用事業這個概念。參見[日]相澤哲、郡谷大輔：“定款の変更、事業の讓渡等、解散清算”，《商事法務》第1747號。為了與我國的用語相統一，筆者仍使用“營業轉讓”。由于在2005年大修訂中，日本的商法與公司法在形式及內容上均發生了重大變化，為避免混淆，本文在以下將2005年前的商法稱為舊《商法》， 2005年修訂后的商法稱為《商法》， 2005年制定的公司法稱為《公司法》。

[7]參見[日]相沢哲、細川充：“新會社法の解説（15）~組織再編行為（下）”，《商事法務》第1753號。

[8]參見前注[5]，[日]石井照久文；[日]竹內昭夫：“商法245條1項1號の《營業ノ全部又は重要ナル一部の讓渡》の意義”，《法協》第84卷第1號；日本最高裁昭和61年9月11日判決，《判例時報》第1215號。

[9]參見日本最高裁大法庭判決昭和40922民集19卷6號，第1600頁。

[10]參見[日]石井照久：“營業の讓渡と株主總會の決議”，載《商法論集》，勁草書房1974年版，第90頁；[日]前田庸：《會社法入門》，有斐閣2008年版，第756頁；[日]田中誠二：《再全訂會社法詳論（上）》，勁草書房1982年版，第438頁。

[11]參見[日]松田二郎：《私の少數意見》，有斐閣1981年，第85頁以下；[日]松田二郎、鈴木忠一：《條解株式會社法》（上）》，弘文堂1951年版，第225頁。

[12]參見[日]宇田一明：《營業讓渡法の研究》，中央經濟社1993年版，第76頁；參見[日]藤田友敬“營業讓渡の意義”，《商法（總則商行為）判例百選》第5版18事件（2008年）；參見前注[4]，[日]山下真弘書，第130頁。

[13]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第114頁；[日]北沢正啓：《會社法》（第5版），青林書院1998年，第694頁。

[14]同上，第114頁。

[15]參見前注[9]，第1600頁以下；前注[5]，[日]石井照久文。

[16]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第119頁注69。

[17]參見前注[12]，[日]宇田一明書，第121~122頁。

[18]參見前注[11]，[日]松田二郎書，第96頁。

[19]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第119頁注71。

[20]同上，第164頁。

[21]參見前注[12]，[日]宇田一明書，第147頁。

[22]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第161頁。

[23]參見前注[5]，[日]石井照久文。

[24]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第104~105頁。

[25]參見前注[12]，[日]宇田一明書，第77頁。

[26]如X公司將構成其營業的所有財產或重要財產轉讓給A， A沒有進行營業活動的意思，卻立即將財產轉讓給Y，而Y則繼承X的從業員開始經營與X同樣的營業，這事實上相當于以A為媒介完成了由X向Y的營業轉讓。如采通說，這樣的交易就不需履行股東大會的決議程序。于是， X的董事就有可能利用這點來規避法律的規定。參見前注[4]，[日]山下真弘書，第138頁。

[27]日本學者服部榮三提出，原則上，營業用財產的全部轉讓應推定為組織性的、功能性的財產轉讓，即構成營業轉讓，主張其不構成營業轉讓的一方應負有舉證責任；而如果是重要財產的轉讓，從保護受讓人的角度出發，應由轉讓人負證明其為營業重要部分的轉讓。參見[日]服部榮三：“商法245條1項1號にいう‘營業ノ全部又は重要ナル一部の讓渡’の意義”，《民商法雜志》54卷4號。日本學者鈴木竹雄認為，公司只能向惡意的受讓人主張未經過股東大會特別決議的營業轉讓無效，而不能對抗善意的受讓人，該主張被稱為相對無效說。參見[日]鈴木竹雄、竹內昭夫：《會社法》，有斐閣1994年版，第249頁。

[28]參見[日]竹內昭夫：《判例商法Ⅰ》，弘文堂1976年版，第161~162頁。

[29]參見[日]山下真弘：“會社法における事業讓渡と株主保護——判例學說の再評價（？）”，《阪大法學》第58卷第34號。

[30]同上，第574頁。

[31]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第166頁。

[32]參見[日]落合誠一：《新版注釋會社法[株式會社の機関（1）]》，有斐閣1986年版，第269頁；[日]山下真弘：“會社營業讓渡をめぐる具體的爭點の檢討”，載加藤勝郎、柿崎栄治、新山雄三編：《服部榮三先生古稀紀念=商法學における論爭と省察》，商事法務研究會1990年版，第882頁。

[33]參見前注[29]，[日]山下真弘文。

[34]參見前注[8]，《判例時報》第1215號。

[35]參見[日]豊泉貫太郎：“‘營業讓渡’、‘營業の重要な一部’の判斷基準等について？判決例を中心として？”，載《營業讓渡讓受ハンドブック》，商事法務研究會1999年版，第27頁；前注[29]，[日]山下真弘文。

[36]河本教授提出10%的標準，而田代律師則提出30%的標準。參見[日]東洋信托銀行證券代行部編：“會社の營業讓渡讓受の實務？‘營業の重要なる一部’の判斷と實務手続？”，《別冊商事法務》43號（1979）。

[37]山下教授認為10%稍低。參見前注[32]，[日]山下真弘文。

[38]2005年修訂公司法明示了一定程度的基準（467條1款2項），規定即使是營業的重要部分的轉讓，如不滿總資產額20%的，不需履行股東大會的決議程序。但其仍未確定判斷重要部分的標準，即比例在20%以上的，比例為多少才構成營業的重要部分。

[39]參見[日]龍田節：“營業讓渡と株主總會決議（2完）”，《法學論叢》105卷3號。

[40]參見前注[12]，[日]宇田一明書，第151頁。

[41]參見[日]伊藤靖史：“會社の結合分割手法と株主總會決議（2完）”，《民商法雜志》123卷6號。

民商法典型案例范文第4篇

內容提要: 通過對《物權法》第24條及相關條款進行文義解釋與邏輯解釋可知，準不動產物權(抵押權除外)的設立與轉讓實行“交付生效+登記對抗”的規范模式。這種模式存在一定的缺陷，而且導致善意取得構成要件的解釋結論限制了準不動產善意取得制度的適用范圍。將來把《物權法》編入民法典時，應當對第24條、106條進行相應的修改。

 

 

      《物權法》的制定為司法實踐中的各種物權問題提供了一個規范文本，但在對該文本進行解釋之前，它只不過是白紙上的一堆死的文字而已，為了使其具有意義從而可以作為裁判的依據，必須對其進行解釋。從這個意義上說，民法法典化——《物權法》的制定是該進程的重要環節——的實現必然預示著注釋民法學時代的到來，對民法規范的解釋將成為民法學的一項重要任務。《物權法》第24條涉及船舶、航空器和機動車等準不動產的物權變動(主要針對基于法律行為的物權變動)要件，具有重要的實踐意義，但其中有諸多疑點，需要通過解釋予以澄清。本文將運用民法方法論上的基本法則對該條以及與之相關其他條款(如第106條)進行解釋，并提出完善建議。

一、《物權法》規范模式下準不動產有權處分時的物權變動要件

       (一)《物權法》第24條存在的主要問題

      《物權法》第24條規定：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”從表面上看，該條規定似乎很明確：準不動產有權處分時的物權變動實行登記對抗要件主義。但如果結合具體案例，將會暴露出很多問題（這也印證了當代德國法學家弗里德里希·穆勒在其《法律方法論》一書中提出的觀點：“規范文本可能在紙面上顯得很清晰明確，但作為其適用對象的實際案件將會使其喪失清晰性從而變得極不明確。”siehe friedrich müller， juristische methodik， 3.aufl.， duncker& humblot， berlin， 1989，s.158.）。譬如，以機動車的所有權取得為例，甲擁有一輛小轎車，但他想換一輛更好的新車，遂與朋友乙訂立合同，將小轎車賣給乙，乙支付了全部價款，甲以之支付給新車的銷售商，甲表示兩天后再把小轎車交給乙。此時，乙是否取得該車的所有權？這種案型可以表述為“未交付且未登記時的準不動產物權變動問題”。再比如，甲是乙的父親，甲有一輛車，曾表示將來把該車給乙，乙擔心其兄丙與其爭奪該車，遂要求甲立即把該車過戶登記到他的名下，甲應其要求辦理了更名手續，但車尚未交付給乙，此時，乙是否取得該車的所有權？這種案型可以表述為“未交付但已登記時的準不動產物權變動問題”。除此之外，實踐中還有另外兩種案型，即“已交付但未登記時的準不動產物權變動問題”以及“已交付且已登記時的準不動產物權變動問題”。

      上述四種案型提出的共同問題是：交付與登記在準不動產物權變動過程中分別扮演何種角色？它們相互間的關系如何？準不動產物權變動究竟是以登記為公示方法還是以交付加上登記作為公示方法？現有的一些民法教科書以及《物權法》注釋本試圖基于《物權法》第24條的規定對這些問題作出回答。有學者認為，準不動產物權從合同生效時發生變動，但以登記作為對抗要件（持這種觀點的代表性論著包括魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社/北京大學出版社2007年第3版，第229頁；劉智慧主編：《

二、《物權法》規范模式下準不動產無權處分時的物權變動要件

      以上論述是針對有權處分時的準不動產物權變動要件的。在無權處分情形中，準不動產物權變動要件如何，也需要對《物權法》相關條款進行解釋。與此相關的是第106條第1款與第3款，其中第1款規定動產與不動產所有權善意取得的構成要件，第3款規定他物權善意取得準用前兩款。按照該條第1款的規定，善意取得需要符合如下要件：1.受讓人在受讓不動產或動產時是善意的；2.受讓人以合理的價格受讓；3.轉讓的不動產或動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。在民法教義學上，善意取得(至少)還有一個構成要件：就動產善意取得而言，讓與人在處分時須占有動產；就不動產善意取得而言，讓與人在處分時須被登記為不動產的所有權人。[6]243[7]395這個要件在法律上通常并未被專門規定。它一方面源自于善意取得制度的正當基礎：基于占有或登記的公信力，因信賴占有或登記而接受讓動產或不動產的善意第三人受物權法保護，[8]104只有讓與人占有動產或被登記為不動產所有權人，才能產生這樣的公信力。另一方面也可以從“動產已經交付給受讓人，不動產物權讓與已經進行登記”這個要件推導出來：第一種情形意味著讓與人在此前占有動產，否則他就無法交付，第二種情形意味著讓與人在此前被登記為標的物的所有權人，否則受讓人就無法基于前一登記而受新的登記。這種推導在性質上也屬于文義解釋，因為它也是立足于“交付”與“登記”這兩個詞的含義，當然，需要結合對交易過程的聯想。可以把這一推導出來的要件作為善意取得的第一個構成要件，另外三個要件依次作為第二、三、四個構成要件。

      對于準不動產善意取得而言，這些構成要件存在一定的疑點。主要包括：其一，準不動產善意取得究竟是要求讓與人在處分時占有準不動產還是要求其被登記為準不動產所有權人？易言之，準不動產善意取得究竟是基于占有的公信力還是基于登記的公信力？其二，以何種基準判斷受讓人是否善意？其三，準不動產物權的受讓人是否必須已被登記為物權人？抑或只須已占有準不動產即可？對此，目前有學者主張受讓人應當已經被登記為物權人。[9]21究竟是否如此，有待斟酌。

      在解釋論的層面上，第三個問題取決于對《物權法》第106條第1款第3項的解釋，第一個問題也與之相關，因為有可能(但不是必然)從中推導出結論。鑒于此，應當從該項規定的解釋入手。關鍵是弄清“依照法律規定應當登記”以及“不需要登記”究竟所指何意。該項規定是針對所有權善意取得的，因此，需要考察依照法律規定哪些財產的所有權取得(注意：僅僅是取得，不包括所取得權利的對抗力)應當登記，哪些不需要登記。從文義上看，所謂“應當登記”應解釋為“未經登記就不能取得所有權”，即以登記為所有權轉讓的生效要件，所謂“不需要登記”應解釋為“未經登記也能取得所有權”，即不以登記為所有權轉讓的生效要件，充其量僅以登記為對抗要件。不能理解為：只要法律在規定某種物權變動時提到登記，就屬于“依照法律規定應當登記”。就物權變動而言，提到登記并不意味著必須登記，可能僅僅意味著倡導登記，如果當事人不依倡導去辦理登記就要承受其權利不得對抗第三人的后果。

      據此，可以把第106條第1款第3項重新表述為：轉讓的不動產或動產所有權依照法律規定實行登記生效要件主義的，已經登記；不實行登記生效要件主義的，已經交付給受讓人。這個結論也符合物權變動制度的內在體系化要求。在有權處分情形中，按照登記對抗要件主義，未經登記，受讓人已經取得所有權。無權處分應當遵循同樣的規則，因為無權處分時的所有權取得也是一種基于法律行為的物權變動，而不是基于事實行為、事件或者國家行為的物權變動，除了讓與人無處分權這一事實之外，在其他方面與有權處分時的物權變動并無差別，[10]109所以也需要遵循物權變動的一般規則，“同類情況同樣處理”是體系化的必然要求。就準不動產所有權取得而言，在有權處分情形中，《物權法》第23條、24條實行“交付生效+登記對抗”的規范模式，在無權處分情形中，也應貫徹這一模式，只要讓與人將準不動產交付給善意受讓人，受讓人即取得其所有權，但其權利不得對抗從讓與人處受讓物權的其他善意第三人，直到登記之后，才具備完全的對抗力。按照《物權法》第106條第3款的規定，他物權的善意取得參照第1款的規定。準不動產的他物權善意取得包括質權與抵押權的善意取得。如前所述，準不動產質權遵循與所有權同樣的物權變動模式，所以其善意取得準用第106條第1款的結果是：以出質人將準不動產交付給質權人為善意取得的第四個構成要件。就準不動產抵押權而言，實行“合意生效+登記對抗”主義，不以登記為生效要件，準用第106條第1款也得出同樣的結論。但這個解釋結論是違背抵押本質的，抵押根本就不需要交付標的物。這表明第106條第1款的設計是有問題的，對此將在后文中予以探討，此處暫且不予細究。

      那么，從以上關于第106條第1款第3項的解釋結論能否推導出前述第一個問題的答案？準不動產所有權善意取得的第四個構成要件要求讓與人已經將準不動產交付給受讓人，如前所述，“交付”意味著在交付前讓與人占有標的物。如果是普通動產，由于不涉及登記，所以這一要求可以表述為“讓與人必須而且僅須占有動產”，并且以此作為動產善意取得的第一個構成要件。但如果是船舶、航空器、機動車等準不動產，法律上給它們設置了兩種公示方法，即占有(交付)與登記，那么，在善意取得情形中，讓與人僅占有準不動產是否能夠產生足以支撐善意取得的公信力？是否應當要求讓與人“占有準不動產且被登記為其所有權人”？經由第四個構成要件的推導無法解答這樣的問題，因為就準不動產而言，讓與人“占有”或“占有且被登記為所有權人”都可以確保其將準不動產“交付給受讓人”，在邏輯上二者有同等的“機會”成為準不動產善意取得的第一個構成要件。究竟以哪一個作為準不動產善意取得的第一個構成要件，還需要通過其他途徑予以抉擇。

      事實上，善意取得的第一個構成要件與第二個構成要件之間也存在密切關聯。所謂善意，是指受讓人在受讓標的物時不知道而且不應當知道讓與人無處分權，[11]267[12]115就動產善意取得而言，只有在讓與人當時占有動產的情況下，受讓人才有可能是善意的，因為假如讓與人未占有動產，受讓人要么明知其無處分權，要么依據常理本應當知道其無處分權，無論如何都不能認定為善意。由此可見，善意取得的第一個構成要件實際上是第二個構成要件的前提或者說門檻，只有邁過這道門檻，才能借助于其他因素進一步判斷受讓人是否善意。從這個意義上說，《物權法》第106條第1款沒有明確規定善意取得的第一個構成要件，并不構成法律漏洞，即便就準不動產善意取得而言，也是如此，因為在認定“善意”的過程中可以一并解決這個問題。

      “善意”的認定是一個介于法律(法律適用三段論中的大前提)解釋與事實(小前提)認定之間的問題。說它是事實認定問題，是因為只有在具體案件中考慮具體情事才能認定某個受讓人是否善意；說它是法律解釋問題，是因為有可能提出對于絕大多數案件都可以適用的評判尺度或者需要考慮的主要因素。對于這樣的問題，比較有效的方法是從案型的考察入手，通過對若干典型案例的分析與考量爭取歸結出一些富含經驗內容的關于“善意”的判斷基準。在現實生活中主要有如下幾種關于準不動產善意取得的案型：第一種案型是，甲把車借給乙，乙自稱是車主，把車質押給丙，丙是否善意？第二種案型是，甲把一艘船賣給乙，已經交付但尚未辦理移轉登記，乙把船轉賣并交付給丙，后來甲乙之間的買賣合同被撤銷，自始喪失效力，導致乙不能取得所有權，丙是否善意？第三種案型是，甲的車尚未辦理初始登記，把車賣給乙并已交付，乙將車轉賣給丙，但在此前甲以通知乙解除買賣合同，丙是否善意？第四種案型是，在本文第一部分所舉的第二種案型中，乙把車抵押給丙，后來甲撤銷了與乙之間的贈與合同，丙是否善意？

      就第一種案型而言，乙把車質押給丙時，乙雖占有該車，但丙不能僅憑占有這一事實斷定乙有處分權。按照公安部2008年頒布的《機動車登記規定》第7條第3款的規定，辦理機動車登記后，車輛管理所須向機動車所有權人核發機動車登記證書，作為機動車的權屬證明。因此，丙當時至少應當查驗乙的機動車登記證書，否則就不能認定為善意。就第二種案型而言，甲基于買賣合同將船交付給乙，依據《物權法》第23條與第24條，雖未辦理移轉登記，但乙已經取得該船所有權(但買賣合同被撤銷時，所有權移轉自始不生效力)，乙將船轉賣給丙時，丙如果查驗了甲、乙之間的買賣合同并查看了甲的船舶所有權證書(如果甲將其交付給乙的話)，即可認定為善意。就第三種案型而言，由于車尚未辦理初始登記(注冊登記)，所以不能要求受讓人丙查驗機動車登記證書，依據讓與人乙占有該車的事實，并且查看甲、乙之間的買賣合同以及甲的購車發票(如果交付給乙的話)等“來歷證明”，即有理由信賴乙享有處分權。就第四種案型而言，乙被登記為車的所有權人，丙當時據此足以信賴乙有處分權，即構成善意。

      以上分析表明，在準不動產無權處分時，“準不動產被登記為讓與人所有”并非在任何情形中都是認定受讓人“善意”的必備要件。如果存在這一事實，那么就有可能認定受讓人是善意的。如果準不動產沒有被登記為讓與人所有，但讓與人當時占有準不動產，也可能認定受讓人是善意的，因為《物權法》關于準不動產所有權轉讓以交付為生效要件，所以單純的占有人有可能是所有權人，此時需要進一步考慮受讓人當時是否查驗了讓與人的其他權利憑據，如買賣合同、發票或其持有的前手的權屬證書(在德國的民法判例中，一般也考慮機動車占有人(處分人)當時是否具有機動車持有證，若沒有，則受讓人有重大過失，不能善意取得。參見前引鮑爾、施蒂爾納書，第414頁。)等。

      由此可以得出結論：作為認定受讓人善意的“門檻”，準不動產善意取得的第一個構成要件不應該確定為“讓與人占有且被登記為所有權人”，這個“門檻”太高，容易導致很多善意第三人得不到應有的保護。適宜的“門檻”應當是“讓與人占有準不動產或者被登記為準不動產的所有權人”，也就是說，無論是占有的公信力還是登記的公信力都可以成為準不動產善意取得的基礎——如果讓與人既占有又被登記為所有權人，那就是“錦上添花”，善意取得的基礎更加穩固。當然，如果讓與人僅僅被登記為所有權人而未占有準不動產之情形也符合善意取得的第一個構成要件，就與前文關于第四個構成要件的解釋結論相矛盾，因為第四個構成要件要求讓與人已經將準不動產交付給受讓人，而在此種情形中，未占有準不動產的讓與人卻無法交付。在解釋論層面上，為了避免諸構成要件之間存在體系矛盾，只能將第一個構成要件確定為“讓與人占有準不動產”。這樣，準不動產善意取得的構成要件可以歸結為：其一，讓與人占有準不動產；其二，受讓人在受讓準不動產時是善意的；其三，受讓人以合理價格受讓準不動產；其四，讓與人已經將準不動產交付給受讓人。顯然，在解釋論層面上，準不動產遵循的是動產善意取得的模式，其原因主要在于有權處分情形中準不動產物權變動以交付為生效要件。但這樣卻忽視了準不動產所具備的某些不動產之屬性，導致不恰當地把很多案型排除在準不動產善意取得適用范圍之外。

三、從立法論角度重新審視《物權法》中的準不動產物權變動規則

      以上是從解釋論的角度，立足于《物權法》第24條、第106條及其他相關條款，闡明準不動產有權處分時的物權變動要件以及無權處分時的物權變動要件，即善意取得的構成要件。在立法論或法價值層面上，這些解釋結論的正當性還存在一些疑問。主要包括：(1)在有權處分情形中，“未交付但已登記”時，受讓人不能取得準不動產所有權是否妥當？ (2)在有權處分情形中，為什么不統一以登記作為準不動產物權變動的生效要件或對抗要件？或者說，為什么實行登記與交付并用的雙軌制而不是實行登記主義的單軌制？ (3)在有權處分情形中，未辦理初始登記的準不動產物權變動也實行登記對抗要件主義是否妥當？(4)在無權處分情形中，把準不動產善意取得的第一個構成要件限定為“讓與人占有準不動產”，是否妥當？ (5)把準不動產善意取得的第四個構成要件適用于抵押權的善意取得是否妥當？是否應當對相關規定進行修改？以下分別探討這五個問題，其中第四、五個問題可以合并。

      (一)單純的登記應否導致準不動產所有權移轉？

      如前所述，在《物權法》“第23條+24條”的意義體系中，“未交付但已登記”時，準不動產所有權不發生移轉。在法價值層面上，這個結論是不妥當的。有學者認為，在當事人已經辦理準不動產所有權移轉登記的情況下，即便未進行現實交付，也可以認定當事人已經進行了“默示的占有改定”(2008年7月，在一次學術討論過程中，彭誠信教授曾提出這一見解。)，從而依據“交付生效要件主義”發生物權變動效果。這個觀點有一定的解釋——是對行為的解釋而不是對法律規范的解釋——力，但也存在局限性。首先，“默示的占有改定”并不能解釋所有的“未現實交付但已登記”之情形。比如，甲將一艘船出租給乙，在租期還剩一個月的時候，甲將該船賣給丙，既未進行現實交付，也未以讓與返還原物請求權的方式進行指示交付，但已辦理移轉登記。此時，由于甲本身并未占有這艘船，所以無法進行占有改定，包括“默示的占有改定”——占有改定要求讓與人繼續占有標的物，但變自主占有為他主占有。在這種情形中，受讓人仍然無法基于“交付生效+登記對抗”的規范模式取得準不動產的所有權。其次，“默示的占有改定”這個概念過于寬泛，有很強的腐蝕力。占有改定是對現實交付的一種變通，它是基于當事人(既可能是讓與人也可能是受讓人)的某種特殊需要而發生的，比如讓與人在轉讓所有權后需要反過來借用或租用標的物。為此，雙方當事人需要達成一項特別約定以變更占有的性質，使讓與人以新的名義繼續占有標的物，并使受讓人獲得間接占有。由于占有改定缺乏“外部識別性”，所以對交易安全有一定的危害性，承認其具備交付的效力，就意味著它可以對抗不特定的第三人。為了防止對交易安全造成太大的危害，有必要對它作一定的限制。在傳統的民法理論中，限制的一種方式是要求受讓人的間接占有基于某種具體的媒介關系，如租賃關系，借用關系。另一種方式是要求雙方當事人必須有明確的特別約定。盡管在現代德國民法理論中，第一種限制有所松動，有時抽象的占有媒介關系(即并非基于特定類型合同的返還請求權關系)也能使受讓人獲得間接占有，從而發生占有改定。[7]366然而，第二種限制卻不能松動，占有改定之約定不應當包括默示的合意。否則，在任何情況下，讓與人雖未現實交付，但只要斷定其有意移轉標的物所有權，都可以認定存在“默示的占有改定”。這樣就等于說，只要讓與人有意立即移轉所有權，根本無須交付，即可發生物權變動效果。由此導致“交付生效要件主義”形同虛設，在結果上與意思主義類似，甚至比后者走得更遠：意思主義尚且要求以交付為對抗第三人的要件，而“默示的占有改定”的泛化卻使不(現實)交付也可以對抗第三人，盡管排除了符合善意取得構成要件的第三人，但其他類型的第三人——其中也有善意第三人(“善意第三人”未必都是善意取得人，因為動產善意取得除了第三人(受讓人)須為善意之外，還須符合其他構成要件，比如“以合理價格取得”、“第三人已經占有標的物”等。不符合善意取得的構成要件，并不意味著善意第三人不應享受任何保護。)——卻仍然被“對抗”。

      顯然，“默示的占有改定”這一概念的負面效應比較明顯，應當慎用。用它來解決準不動產“未交付但已登記”時的所有權移轉問題無異于飲鴆止渴。在現行《物權法》的規范模式下，無法妥善地解決這一難題。立法者在設計規則時對此問題未給予應有的注意，形成一個法律漏洞，對此，要么依據法的價值原則進行漏洞填補，要么借助于修改立法予以解決。由于《物權法》只是《民法典》的階段性成果，將來需要將其編入民法典中，在此過程中還有機會對其予以修改，所以對于準不動產物權變動規范模式的上述缺陷最好是通過修改規則予以彌合，相比較而言，修改立法比漏洞填補解決問題更為徹底。

      筆者認為，登記與交付都具備公示功能，而且登記的公示效果強于交付的公示效果，因為，登記是由特定的國家機關依據法定職權，按照法定的程序對財產權利及其變動狀況予以記載，具有很強的權威性。一般情況下登記的權屬狀況與真實的權屬狀況都是一致的，其相吻合的概率比占有與所有權相吻合的概率高得多。既如此，登記本身就可以作為準不動產物權變動的形式要件，無須以事先交付為其發生對抗力的前提，只要辦理了登記，無論是否交付，皆可對抗第三人。假如單純的登記不能作為準不動產物權變動的形式要件，導致已登記未交付時的受讓人不能取得準不動產所有權，那就意味著由登記機關所作的本次登記沒有任何意義，顯然有損于其作為國家機關的權威性以及登記工作的嚴肅性。登記機關為了確保其登記的有效性，還需要在登記之前調查準不動產是否已經交付給受讓人，這是一項繁重的負擔，其工作量不亞于房地產登記機關在辦理登記之前到現場調查房屋是否已經交付，登記工作的效率必然受到嚴重影響。

(二)可否統一以登記作為準不動產物權變動的生效要件或對抗要件？

      既然單純的登記就可以起到公示作用，而且其公示效果強于交付，那么，為什么在立法上不以登記為準不動產物權變動的唯一形式要件？現行《物權法》中的準不動產物權設立(抵押除外)、轉讓實行“交付生效+登記對抗”模式，在立法論層面上，筆者主張單純的登記(前提是存在物權變動的合意)也可以導致準不動產物權變動生效而且具備對抗力，即“登記生效且對抗”模式，那么在未來的立法中究竟是兼采這兩種模式還是以第二種模式取代第一種模式？兼采兩種模式的優點是當事人選擇余地更大，物權變動的途徑更加多樣化，對受讓人有利，在現實生活中有時讓與人僅僅將準不動產交付給受讓人，未辦理登記，按照第二種規范模式，受讓人就不能取得物權，而按照第一種規范模式，受讓人可以取得物權。從這個意義上說，第一種規范模式有時更契合于當事人的意志，但這種模式也存在一定的缺陷，產生了很多難以解釋的問題，主要是關于未經登記時受讓人權利的性質及其對抗力的范圍問題。

      同一項準不動產可能被轉讓給兩個當事人，一個當事人占有之，另一個當事人被登記為所有權人，占有在先，登記在后。按照“交付生效+登記對抗”主義，占有的受讓人已經取得準不動產的所有權，但由于未經登記，所以不得對抗善意第三人，登記的受讓人(第三人)如果是善意的，就可以不受對抗，即取得準不動產的所有權，問題是：第三人依據什么取得準不動產的所有權？是善意取得還是基于有效的有權處分行為而取得？善意取得要求受讓人在辦理登記時為善意的，而且是以合理的價格有償受讓，條件比較嚴格。如果登記的受讓人是在占有的受讓人之前與讓與人訂立合同，但他在辦理登記時已經知道讓與人將準不動產轉讓并交付給他人，那么他就不能依善意取得制度獲得該準不動產的所有權，即便他是以正常的價格受讓而且在二次轉讓發生之前就已經支付全部或者部分價款也是如此。但這顯然是不合情理的，我們有什么理由阻止一個無辜的人去繼續完成他此前依據市場法則啟動的一筆正當交易？因此，在上述情形中，僅僅以善意取得制度作為善意第三人取得準不動產所有權的依據是不充分的。即便不符合善意取得的構成要件，某些情況下第三人也應該有機會取得準不動產的所有權。此時只能說他是依據有效的有權處分行為而取得。這意味著讓與人在處分時仍然對準不動產享有所有權，而已經取得占有的受讓人也享有所有權，一個物上存在兩項所有權，與“一物一權”原則相違背。

      顯然，準不動產物權變動的“交付生效+登記對抗”模式在一物二賣或者說多重讓與的情形中產生了一個不易解決的邏輯難題，即“一物二權”問題，已經占有準不動產的受讓人取得的不能對抗善意第三人的權利是否屬于真正意義上的所有權是很有疑問的。

      能否因為“交付生效+登記對抗”模式存在上述隱患而摒棄之？實際上，任何一種物權變動規范模式都不是完美的，必然存在一定的缺陷。如果準不動產物權變動完全實行登記生效要件主義，優點主要是可以確保法律關系的簡明性與確定性：辦理了登記，受讓人就取得所有權，未辦理登記，所有權仍屬于讓與人，受讓人僅僅是債權人，依據債的相對性原理，其權利只能向讓與人行使，與第三人無涉(除非構成第三人侵害債權)，這樣既避免了“一物二權”之尷尬，又省卻了第三人范圍劃定之麻煩。但缺點也很明顯：一是可能違背當事人的意志，讓與人將準不動產交付給受讓人時，雙方可能已經達成所有權移轉的合意，但依登記生效要件主義，受讓人不能取得所有權，如此處理，似乎有些專斷，國家意志吞沒了私人意志，不符合意思自治原則；二是可能有失公平，受讓人在占有準不動產之前很可能已經支付了價款，在取得占有之后讓與人很快陷于破產，由于尚未登記，準不動產所有權未移轉，屬于破產財產，受讓人只能以一般債權人的身份參與分配其價值，無法完全收回價款，一夜之間遭受巨大損失；三是產生一些難以解釋的問題：在連環交易中，未經登記的受讓人將準不動產轉讓給后手，由于其自身尚未取得所有權，所以其轉讓行為只能定性為無權處分，如果后手將準不動產出租給他人，其租賃合同是否有效？后手與承租人的占有是有權占有還是無權占有？如果未經登記的受讓人自己把準不動產出租給他人，租賃合同效力如何？作為準不動產“法定孳息”的租金歸屬于誰？這些問題解釋起來的難度不亞于登記對抗要件主義產生的邏輯難題。

      顯然，登記生效要件主義并非無可挑剔，很難說它一定比“交付生效+登記對抗”模式更為優越，只能說二者各有短長。“交付生效+登記對抗”模式所面臨的難題并不是無法克服的。就“一物二權”而言，可以將已交付而未登記的受讓人的權利理解為一種不完備的所有權(日本有些民法學者(如我妻榮教授)在論述對抗的法律構成問題時就曾經提出“不完全物權變動說”。參見[日]近江幸治：《民法講義ii·物權法》，王茵譯，北京大學出版社2006年版，第52頁。加藤雅信教授提出的“二階段物權變動論”與此相似，他認為，關于不動產物權變動，受讓人依據《日本民法典》第176條(意思主義)取得的只是萌芽性的相對性物權，其效力只能針對讓與人，唯有援用債權人代位權才能對第三人產生效力，依據第177條進行登記之后，受讓人取得完整的、絕對性的物權。詳見[日]加藤雅信：《物權變動論再考——旨在“二階段物權變動論”的提出》，渠濤譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》(第五卷)，法律出版社2006年版，第88-119頁。)，它的效力是不完整的，只能對抗讓與人以及一定范圍內的第三人，而剩余的效力或者說成分仍然保留在讓與人手中，基于這些效力，讓與人仍然可以把準不動產的所有權處分給不受對抗的第三人，從該第三人的角度看，此項處分行為屬于有權處分。由此可見，“交付生效+登記對抗”模式乃至一般性的公示對抗要件主義的物權變動模式需要一個新的物權概念，一個具有靈動性的可分解、可伸縮的物權概念，在必要的時候，一個物權可以分解為若干碎片由數個人分享。實際上，物權與債權的區別并不是絕對的。法國學者米夏斯(michas)認為，物權只不過是對人權的一種變體，物權人對于其他一切負有否定性給付義務的人而言，即是債權人，物權創設了一種普世的消極義務，它與對人權的唯一差別僅僅在于權利范圍不同。[14]90-91此種觀點不無道理。在物權與債權的區分逐漸成為民法教義學定理的時代，德國民法學巨匠溫德夏就曾經指出，物權是由眾多的請求權構成的，物權人對任何人都享有請求權，當然，如果他對于某個人或某些人的請求權被排除，這并不與物權的概念相違背。[15]111-112這表明，物權與債權并非涇渭分明的兩個概念，二者可以分解為共同的元素，即請求權，區別主要在于物權包含的請求權數量多于債權，而且其客體一般是消極的不作為(尊重物權、不妨害其行使)，債權請求權的客體一般是積極的作為，但有時物權包含的請求權的客體也可能是積極的作為(如返還原物)，債權請求權的客體也可能是消極的不作為(如保密)。以這種方式構造的物權概念是有彈性的。既然物權是眾多請求權的集合體或者說是請求權束，那么作為其成分的請求權在數量上就可以有多有少，包含請求權多的物權可稱為強式物權，包含請求權少的物權可稱為弱式物權。在登記對抗要件主義模式下，未經登記的受讓人享有的物權就是弱式物權，只能針對讓與人以及特定范圍內的第三人享有請求權，即請求其不為對他所取得的物權(或者說“對于物的支配地位”)之存續與實現不利的行為，按以往的說法就是“對抗”。

      關于不得對抗的第三人的范圍，只要在法律規則設計時基于法價值考量以及對交易實踐的深刻認識選取適當的標準，并且使用明確的語詞表達，就既能夠合乎公正，又能夠避免無謂的爭議，保證法律適用的確定性。

      據此，筆者認為，關于準不動產物權變動，沒有必要以登記生效要件主義完全取代我國現行《物權法》中的“交付生效+登記對抗”模式，與后者相比，前者并未表現出明顯的優勢，而這樣的優勢是更改立法模式所必需的理由。那么，是否應該把“交付生效+登記對抗”模式改為“合意生效+登記對抗”模式？從比較法上看，有不少國家對于船舶的物權變動采用“合意生效+登記對抗”模式。日本、法國自不必說，因為它們對于一般財產也實行公示對抗要件主義(債權意思主義)。就連對于一般財產采用公示生效要件主義的德國與韓國也采用這種模式。按照德國《船舶法》第2條、16條、17條的規定，已注冊登記的海船所有權轉讓僅需達成所有權讓與合意即可生效，既不需要登記，也不需要交付，但善意第三人對船舶登記簿內容的信賴受法律保護，易言之，未經登記，所有權轉讓不得對抗信賴登記簿的善意第三人(但按照該法第3條的規定，已注冊登記的內河船舶所有權轉讓實行登記生效要件主義。按照《德國民法典》第929a條的規定，未注冊登記的海船所有權轉讓，如果雙方當事人約定所有權立即移轉，則無需交付。結合動產善意取得制度(第932條、932a條)，此類海船的所有權轉讓采用“合意生效+交付對抗”模式，未經交付不得對抗構成善意取得的第三人。)。按照《韓國商法典》第743條的規定，船舶所有權轉讓實行“合意生效+登記對抗”模式。[16]140從已知的資料看，只有我國臺灣地區對于船舶、航空器所有權轉讓采用“交付生效+登記對抗”模式。[17]100這是否意味著交付對于準不動產物權變動而言是無關緊要的？恐怕未必如此。在準不動產物權變動過程中，交付還是有其獨特作用的：其一，就準不動產所有權轉讓而論，一般來說，交付表明讓與人已經有意把準不動產所有權移轉給受讓人，除非雙方有明確的相反約定。因此，以交付而不是合同生效的時間作為準不動產所有權移轉的時間通常更符合當事人的本意。其二，在很多情形中(盡管并非都是如此)，交付往往伴隨著價款的全部或者部分支付，“自交付時生效”可以防止讓與人在尚未收到價款的情況下就已喪失準不動產的所有權，更為公平合理。實際上，在我們普遍視之為實行意思主義的日本，其民法學界有很多人認為所有權未必皆自契約成立時移轉，比如川島武宜主張支付價款之前原則上所有權不移轉，舟橋諄一認為，不動產所有權移轉的時間為交付、價款支付、登記之任一先為者發生的時間。這些學說的一個重要理由是“所有權自契約成立時移轉”并不符合交易習慣與社會一般觀念。[13]44-47此種學說趨向不能不引起我們的重視。

      物權變動規范模式的構造除了需要合乎邏輯之外，還應當力求貼近現實生活中的交易過程。如果規范模式與實踐模式反差太大，結果只能是：此種規范模式要么得不到推行，形同虛設，要么被強行貫徹，但卻招致廣泛的詬病。基于這樣的原則，筆者認為，準不動產物權變動的“交付生效+登記對抗”模式還是應該堅持的，不必以“合意生效+登記對抗”模式完全取代之，但它畢竟過于片面，需要對它予以補充完善。一方面，需要將其與“登記生效且對抗”模式相結合，在當事人只登記而未交付的情況下，承認物權變動效果的發生；另一方面，考慮到實踐中有些時候當事人會針對準不動產所有權移轉的時間作特別約定，對此項明確表達出來的意思不能視而不見，也應該賦予其相應的效果，即“特約生效+登記對抗”。如此，則可以涵蓋實踐中關于準不動產物權的多種交易模式，應對準不動產的特殊屬性所帶來的復雜的物權變動問題。

      (三)未辦初始登記的準不動產物權變動要件

      按照《物權法》第23條與24條的規定，準不動產物權設立與轉讓已交付但未經登記的，不具有對抗力。對于已經辦理初始登記的準不動產而言，這種規范模式是妥當的。但假如準不動產尚未辦理初始登記，實行登記對抗要件主義顯然不合理。在現實生活中，尚未辦理初始登記的準不動產并不少見。就機動車而言，通常需要由生產商賣給銷售商，然后再由銷售商零售給消費者，最后才由消費者到車輛管理所辦理登記。在辦理登記前，消費者可能會把車轉賣給他人，而銷售商也可能把車轉銷給其他銷售商。此時，由于機動車尚未辦理初始登記，所以客觀上不可能辦理所有權移轉登記，只能由賣方將機動車交付給買方，買方在占有機動車后，即可對抗任何第三人，不應當而且也不需要再適用登記對抗要件主義。顯然，未辦初始登記的準不動產與普通動產在物權變動上是相同的，并無特殊之處。《物權法》第24條未區分已經初始登記的準不動產與尚未初始登記的準不動產，應當予以修改。

      (四)準不動產善意取得的構成要件

      按照前文對《物權法》第106條第1款的解釋結論，準不動產所有權善意取得的第一個構成要件是“讓與人占有準不動產”。這樣就把很多情形排除在準不動產善意取得適用范圍之外。如果讓與人僅被登記為準不動產所有權人，未占有準不動產，而將其轉讓給受讓人，受讓人即便當時信賴登記簿或登記證書，也不構成善意取得。比如，甲把一艘船賣給乙，已登記但未交付，后來甲、乙之間的合同自始喪失效力，但乙仍將船轉讓給丙，構成無權處分，丙對于合同的無效不知情，由于不符合準不動產善意取得第一個要件，丙不能取得所有權。這是不合理的，與登記的公信力原理相背離。

      在《物權法》第106條第1款的模式下，準不動產善意取得第四個構成要件為“轉讓的不動產或動產所有權依照法律規定實行登記生效要件主義的，已經登記，不實行登記生效要件主義的，已經交付給受讓人”。將其適用于準不動產抵押權的善意取得，將產生如下結果：讓與人把準不動產抵押給受讓人，已經辦理登記但未交付的，受讓人不能善意取得抵押權，因為準不動產抵押權不實行登記生效要件主義，以交付作為善意取得的第四個要件；既未辦理抵押登記，也未交付標的物，受讓人更不能善意取得抵押權。這顯然也是不合理的，按照《物權法》第188條的規定，準不動產抵押權自抵押合同生效時設立，無須交付(客觀上不需要)，登記也只是對抗要件而非取得要件。從立法論上看，善意取得也須遵循這樣的物權變動規則，即，只要雙方當事人訂立準不動產抵押合同，且符合善意取得其他構成要件，受讓人就能取得抵押權，但不得對抗第三人。《物權法》第106條第1款第3項的考慮是不周全的。“不需要登記的”或者說“不實行登記生效要件主義的”可以分為兩種情況：一是實行交付生效要件主義，二是實行合意生效主義。只有前者才需要以交付作為善意取得的第四個構成要件，后者不能以交付為要件。對此應當作相應修改。

 四、關于《物權法》第24條及106條修改的具體設想

       (一)《物權法》第24條的修改方案及其說明

      筆者認為，將來把《物權法》編入民法典時應當對第24條修改如下：

      第1款：船舶、航空器和機動車等物權的設立與轉讓，自交付或當事人明確約定的時間起生效，但未經登記的，不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人；雖未交付但已經登記的，可以生效且對抗第三人。第2款：船舶、航空器和機動車等物權的變更，未經登記不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人。第3款：尚未注冊登記的船舶、航空器和機動車，不適用前兩款規定。

      由于準不動產物權消滅的原因十分多樣，所以無法在《物權法》第24條中對其要件作統一規定。比較適宜的做法是在《物權法》第二章第三節對因事實行為、事件而導致的物權消滅作更為全面的規定，另外在“擔保物權”部分對抵押權、質權等消滅(尤其是“放棄”)的生效與對抗要件作相應的規定。

      依此修改后的準不動產物權變動規范模式是多元化的，區分了已經注冊登記的準不動產與尚未注冊登記的準不動產，同時對準不動產物權變動的各種形態(設立、轉讓、變更、消滅)也作了區別對待。就已經注冊登記的準不動產物權設立與轉讓而言，既包括“交付生效+登記對抗”模式，也包括“登記生效且對抗”模式，還包括“特約生效+登記對抗”模式。就尚未注冊登記的準不動產而言，仍然適用第23條的一般規定，即交付生效主義。之所以采用多元化的規范模式，主要是因為準不動產所具有的混合屬性：交通工具本來屬于動產，但國家出于交通管理的需要，設置了交通工具登記制度，而登記的內容必然包含權屬狀況，同時，由于交通工具的可移動性以及人們固有的交易習慣，在實踐中交付也是比較常用的權屬狀況的表征手段，完全以登記取代交付作為唯一的權屬表征手段是不現實的，交付與登記的并存是無法避免的現象。

      需要特別說明的有兩點：一是“特約生效+登記對抗”模式。這是一種例外的物權變動方式，在適用的時候應該嚴格掌握，只有當事人專門就準不動產物權變動的時間達成一項明確約定的情況下，才能適用該模式，否則就適用另外兩種模式。當事人明確約定的物權變動時間既可能是合同生效的當時，也可能是此后的某一時間。實際上，依特約發生物權變動效果之模式在我國《民法通則》與《合同法》中就已經被承認。《民法通則》第72條第2款規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”其中的“當事人另有約定”就是關于所有權移轉時間的特別約定，但長期以來我國民法學界對此并未給予應有的關注。其實這半句不怎么起眼的話是大有可為的，在實踐中能夠滿足當事人的一些特殊需要，充分體現了《民法通則》制定者的立法智慧與務實的作風。《合同法》第133條也有類似的規定。筆者認為，這種以交付生效為原則、以特約生效為例外的物權變動規范模式是很有價值的，我們理應堅持這一傳統，不但應該將其應用于準不動產物權變動，而且應該對《物權法》第23條作相應的修改，使其具有普適性，當然，應該在立法上明確限定此種特約的對抗力，這恰恰是《民法通則》第72條第2款與《合同法》第133條所欠缺的(在解釋上，有學者認為《民法通則》第72條第2款屬于以生效要件主義為原則，以對抗要件主義為例外的折衷主義。參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年第1版，第73頁。)。二是“不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人”。之所以不表述為“不得對抗善意第三人”，是因為“善意第三人”這個詞含義比較豐富，在法律解釋上容易產生不必要的爭議，從而影響法律適用的確定性，此點已如前述。“因信賴登記而實施合法行為的第三人”是指依據登記簿或權屬證書的記載從登記的物權人手中依法律行為受讓物權或者向其履行義務(如支付準不動產的損害賠償金)、提起訴訟(如起訴要求登記的物權人承擔準不動產致害的賠償責任)( “不得對抗”意味著原告(受害人)的訴訟請求不會因為弄錯了被告而被駁回從而敗訴，基于信賴的起訴行為也應受保護，它至少涉及程序上的利益。)或實施其他能產生某種法律效果之合法行為的第三人，只要第三人實施這些行為時對于此前登記物權人已經將物權轉讓給他人的事實不知情，就屬于信賴登記者，無須追究其是否應該知情，如果其從登記物權人手中受讓物權，也無須在辦理登記時仍為不知情者，其他受讓人未及時辦理登記這一事實以及原登記的公信力就足以正當化其物權的取得。

      (二)《物權法》第106條的修改方案及其說明

      對《物權法》第106條第1款第3項修改如下：除欠缺處分權之外，轉讓行為符合本法及其他法律關于所有權轉讓要件的規定。

      作此修改將會使無權處分時的物權變動規則與有權處分時的物權變動規則保持一致，如前所述，撇開處分權這個因素，二者本來就是一致的。具體言之，與準不動產有權處分時的物權變動規范模式相對應，準不動產善意取得的第四個構成要件要么是“讓與人已將準不動產交付給受讓人”，要么是“受讓人已被登記為準不動產物權人”，要么是“讓與人已與受讓人達成準不動產物權設立或轉讓自某一時間生效的特別約定”，而在準不動產抵押權善意取得情形中，既不需要交付，也不需要登記，只要訂立抵押合同即可。第一個構成要件也隨之發生相應的變化，在與第二、四個構成要件協調后，可以將其確定為“讓與人占有準不動產或者被登記為準不動產的所有權人”。究竟是“占有”還是“登記”，須依具體案情加以確定。如果讓與人是準不動產的占有人，那么受讓人在受讓時一般需要查看準不動產的權屬證書以及相關的合同，否則不能構成“善意”，除非該準不動產尚未注冊登記。如果讓與人被登記為準不動產所有權人，受讓人既可以通過登記而善意取得所有權，也可以通過交付或特約而善意取得所有權。

      這個結論與傳統民法學中的善意取得理論有所不同，按照這種理論，動產善意取得，受讓人必須占有標的物，不動產善意取得，受讓人必須被登記為所有權人，既未占有，也未登記，僅依讓與的意思表示不可能發生善意取得。在物權變動實行形式主義(公示生效要件主義)的民法中，以受讓人占有動產或被登記為不動產物權人作為其善意取得的要件是可以理解的，因為有權處分時的物權取得也須如此。但在法國、日本這些實行意思主義(公示對抗要件主義)的國家，對于善意取得為何也作如此要求？原因主要在于，法國與日本民法都把善意取得視為占有的效力或者一種特殊的取得時效(即時取得)。《法國民法典》第2279條第1款規定：“對于動產，占有即等于所有權的權原(titre)。”所謂“所有權的權原”，也有人稱之為所有權證書(比如羅結珍譯：《法國民法典》，編輯

注釋:

  [1]ernst a. kramer， juristische methodenlehre， 2.aufl.， st？ mpfli verlag， bern，2005.

  [2][德]弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼，雅各布•格林.薩維尼法學方法論講義與格林筆記[m].楊代雄，譯.北京：法律出