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法律規則的結構形式范文第1篇

法律語言學是法律的載體，必須運用恰當的語言形式來表達。法律語言學的研究，倘若向語言學方面傾斜，其研究的側重點就是法律專業領域專業化語言的系統、規律以及運用技巧等問題。受法律工作這一職業影響而形成的語言變體就是法律語言，在法律語言的符號系統中有一整套數目可觀的法律專業術語，而這些專業術語嚴格而又規范地應用于公、檢、法、司、勞教、公證等具有不同工作性質和工作對象的執法機關和單位，從而形成了法律語言系統的整體變異和個別變異。因而，從理論上來說，法律語言學的研究對象就是受法律工作影響和制約而形成的一種民族語言的社會分支以及這一分支中的種種語言變異現象。 

二、法律語言學的體系 

法律語言學的體系包括法律語言學的邏輯體系和目標體系。法律語言學的邏輯體系是指法律語言內部的結構系統及自身價值規律；法律語言學的目標體系是指法律語言學邏輯體系所應有的價值追求，涉及到法學、社會學、邏輯學、哲學等多種學科。 

三、法律語言學研究的理論基礎 

1.語言學基礎知識。語言是一套符號系統。作為一套符號系統，語言包含著三個構成要素，即語音、詞匯、語法。語音是語言的物質外殼，詞匯是語言的建筑材料，語法是語言的語言的組織規則。法律語言的研究必須緊緊圍繞這三個要素進行系統研究。民族共同語是一個民族的全體社會成員共同使用的語言。當一個民族的政治、經濟、文化高度統一的時候，就會在其內部形成民族共同語。民族共同語是一種高度規范化的語言，在語音、詞匯和語法方面都有嚴格的規范化要求。法律語言沒有自己獨立的詞匯系統，也沒有自己獨立的語法規則，它使用的是民族共同語的基本詞匯和語法規則，所不同的僅僅是在民族共同語的詞匯系統和語法規則的基礎上有所創新。有所改變，并且選用獨特表達，從而形成了一套專業化的詞語體系和獨具的法律專業的風格特色。法律語言不能脫離民族共同語，而是要將那些法律專業的詞匯融入民族共同語的其他成員中一起使用。 

2.社會語言學中的語言變體學說。語言變體是具有共同社會分布的一組語言項目。因不同的社會階層、職業和年齡而產生的語言變體，在復雜的社會生活中有條不紊地發揮著各自的功能。法律語言是一種行業語，法律工作者在具體運用法律語言時，又形成了法律運用中的種種語言變體。研究法律語言必須以語言變體學說為理論基礎。 

在法律語言的運用中，法律工作者在特定的語言環境里，會有不同的語言表達。根據法律工作者在不同工作崗位上顯示出來的語言特征來劃分，可以將法律語言分為立法語言和司法語言。 

根據法律工作對法律工作者語言運用的要求來劃分，可將立法語言、司法書面語及司法口語的運用劃分為程式化的法律公務用語和應變性的法律公務用語，而應變性的法律公務用語的運用最能體現出一個法律工作者的語言交際能力和文化素養。 

3.我國現代法律語言的主要變異形式。（1）語音變異。語音變異在我國法律語言中只有一例，即“告訴”一詞由民族共同語的一般詞匯轉化為法律專業術語之后，“訴”字的讀音由輕聲改為去聲，從而使“告訴”一詞由“告知”轉變為“控告、訴訟”之意。（2）詞匯變異。法律語言的詞匯系統具有一整套自成體系而且數目可觀的法律專業術語。（3）語義變異。語義變異賦予民族共同語原有的語言符號以新的特定的法律含義，從而使之成為一個專門的法律術語，如“過錯”等語言符號就是借助語義變異進入法律語言的詞語系統。（4）詞性變異。詞性變異改變民族共同語中原有語言符號的性質，來表達一種特定的法律含義。如“明知”這一詞語在民族共同語中是一個動詞，但是進入法律語言系統之后，轉變成了一個名詞性的法律專業術語，表示行為主體在實施某種行為時的一種特定的主觀心理態度。（5）語法變異。法律語言的語法變異包括詞法結構的變異和句法結構的變異。 

詞法變異是指法律語言中有部分專業詞匯在構詞方式上形成的變異。例如“暴力死亡”是指因受到暴力而非正常死亡；“辨認照像”指為識別和鑒定罪犯、尸體、物證提供形象資料的一種拍攝方法。這類專業術語的構詞方式無法用民族共同語原有的主謂、動賓、偏正、聯合、補充等構詞方式進行概括，已經超出了民族共同語構詞方式的常規用法。 

句法結構的變異主要是因程式化句法結構的選用而形成的特殊表達手段系統。其中包括非常規的不便于用其他常規句法結構替代的句法結構形式。例如《經濟合同法》第40條：“貨物錯運到貨地點或接貨人，應無償運至合同規定的到貨地點或接貨人。如果貨物運到逾期，償付逾期交貨的違約金。”其中“貨物錯運到貨地點或接貨人”一句，它的確切說法應該是“貨物錯運至到貨地點或錯運給接貨人”，但如果采用這種常規的句法結構形式，就顯得啰嗦，有失立法語言應有的簡明性與莊嚴性。 

法律語言學作為一門嶄新的學科，近年來發展很快，受到了來自法律界和語言學界專家們的關注，必然有更好的發展。從語言學的角度來研究法律，對我們法律的完善和制定將起到很好的推動作用，從而促進我國更好更快的發展。 

參考文獻： 

法律規則的結構形式范文第2篇

從法律原則的特點來看，它并不預先設定任何確定而具體的事實狀態，也沒有規定具體的權利、義務和責任。法律原則與法律規則相比，原則的內容具有較大的包容性，雖然它在明確程度上明顯低于規則，但是原則所覆蓋的事實狀態遠大于規則，因此，原則的適用范圍寬于規則。一條具體法律規則只能對一種類型的行為加以調整，而一條法律原則卻能調整較為寬闊的領域，甚至涉及大部分社會關系的協調和指引。

所以一部規范性法律文件一般都有基本原則的規定，新出臺的《中華人民共和國旅游法》就在其總則部分規定了四大基本原則，意義重大。

一、國家保護原則

《旅游法》第三條規定“國家發展旅游事業，完善旅游公共服務，依法保護旅游者在旅游活動中的權利”。旅游法以旅游者權益保障為主線，并在一定程度上突出了對旅游者權益的保護。總的來看，這部法律一方面注重平衡各方權益，厘清政府與旅游經營者、政府與旅游者、旅游者與旅游經營者、旅游者與旅游從業人員、旅游經營者之間的權利、義務和責任；另一方面在維護權益總體平衡的基礎上，更加突出以旅游者為本，在政府公共服務、旅游經營規則、民事行為規范、各方旅游安全保障義務、旅游糾紛解決等方面，有多項加強旅游者權益保護的規定。國家保護原則為旅游者合法權益的保護提供了法律保障。

二、社會效益、經濟效益和生態效益相統一的原則

《旅游法》第四條規定“旅游業發展應當遵循社會效益、經濟效益和生態效益相統一的原則。國家鼓勵各類市場主體在有效保護旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源。利用公共資源建設的游覽場所應當體現公益性質”。

旅游資源是旅游業發展的前提，凡能對旅游者產生吸引力，并具備一定旅游功能和價值的自然和人文因素的原材料，都可稱為旅游資源。它是發展旅游事業的基本物質條件，在范疇上屬于社會資源之列。一直以來，國家為了發展旅游事業，利用公共資源建設了不少游覽場所，這種場所的公益性質是十分明顯的。但在過去，由于旅游資源保護立法的滯后，加上管理體制的弊端，伴隨著迅速增長的旅游需求，在經濟中心論的思想指導下，很多地方出現了壟斷地方旅游資源，盲目開發肆意收費的現象，即違反了取之于民用之于民的社會公平原則，又造成了嚴重的生態問題和環境污染，破壞了旅游業賴以存在的自然資源基礎，對生物多樣性和傳統文化的保護產生了巨大的沖擊，其危害是顯而易見的。市場經濟就是追求效益最大化，旅游業的發展追求效益最大化，這是無可厚非的。但這個效益不僅是指經濟效益，還應該包括社會效益和生態效益，三者必須高度地協調統一。實際上，當生態效益和社會效益達到最大化、最優化時，其經濟效益肯定也是相當可觀的。《旅游法》的這一規定為旅游資源的保護開發利用和旅游業的可持續發展提供了指導原則。

三、倡導健康文明環保旅游方式的原則

《旅游法》第五條“國家倡導健康、文明、環保的旅游方式，支持和鼓勵各類社會機構開展旅游公益宣傳，對促進旅游業發展做出突出貢獻的單位和個人給予獎勵”。

旅游越來越成為國計民生的一部分，隨著我國社會經濟的不斷發展和人民生活水平的日益提高，旅游已經成為我國人民的重要需求和生活的組成部分。倡導健康文明環保的旅游方式的重要性正如副總理所指出的：我國旅游消費已進入大眾化的發展階段，越來越多居民出國旅游，受到世界各國的普遍歡迎。同時也要看到，部分游客的素質和修養還不高，公共場合大聲喧嘩、旅游景區亂刻字、過馬路時闖紅燈、隨地吐痰等不文明行為，常常遭到媒體的非議，有損國人形象，影響比較惡劣。提高公民的文明素質，樹立中國游客的良好形象，是各級政府、各有關部門和有關企業的共同責任。《旅游法》對旅游者的文明行為提出了明確要求，對不文明行為進行了禁止性規定。

《旅游法》這條原則的規定旨在引導全社會樹立健康、文明、環保的旅游休閑理念，更好地滿足廣大人民群眾旅游消費需求，提高國民生活質量，提升國民的文明素質，促進社會和諧。為了促使健康、文明、環保的旅游休閑理念成為全社會的共識，國家支持和鼓勵各類社會機構開展旅游公益宣傳，并對促進旅游業發展做出突出貢獻的單位和個人給予獎勵。

四、旅游業和旅游經營者的經營原則

《旅游法》第六條規定“國家建立健全旅游服務標準和市場規則，禁止行業壟斷和地區壟斷。旅游經營者應當誠信經營，公平競爭，承擔社會責任，為旅游者提供安全、健康、衛生、方便的旅游服務”。

法律規則的結構形式范文第3篇

法的現代性具體指法的轉型,即與現代化的需要相適應的、法的現代特征不斷增加的過程。對于法的現代性因素，即現代法律的特征，有規范性、普遍性、利導性、強制性等等。博登海默認為現代法具明確性、普遍性、自治性、穩定性、確定性和變動性等特征。上述幾個方面的法的現代性因素，其實質是韋伯所指的理性化，即法的現代性就是法的理性化。“形式合理性所描述的是合理化過程的形式，實質合理性附加了一些限制這一過程的固定內容。現代社會剔除了這些固定內容，而留下的則是一個可以僅僅根據其形式加以描述的生活過程。”由此可見，法律的現代性特征表明，法治現代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。法治現代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。

二、我國稅法的現代性表現

首先，現代稅法確立了稅法主體的普遍性。按照哈耶克的說法，就是指制度應“適用于未知的、數目無法確定的個人和情境”。稅法主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在。“他不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人。”

其次，稅法的開放性，讓納稅人真實感受到國家征稅的“取之與民、用之與民”，同時也便于公眾監督。同時，現代稅法以自足性惟其制度之現代性表現，自足性是現代社會對制度構成的一個重要訴求。

總起來看，我國稅法由傳統向現代演進的過程就是現代稅法的現代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此對傳統稅法學加以反思與拓新，促使其向現代嬗變、革新，最終完成傳統稅法向現代稅法的轉變，全面實現稅法的現代性。

三、稅法的現代性問題

現代法律張揚形式合理性，僅僅是轉換了人類追求美好價值的方式。但是該理性絕對地追求形式合理性（工具理性），不正義的內容也能合理，如此使的其自身的合法性受到廣泛的質疑，這必然要導致問題的出現，稅法的現代性問題就是其中之一。

1.稅法現代性問題的提出

而我國稅法學是一門很年輕的學科。加上在研究方法和研究人員的知識結構等方面的原因，中國稅法學研究目前還存在著不少問題和亟需改進之處。尤其在生態保護的稅法價值認同、立法及其稅法司法保障方面存在的問題更多，因而運用現代性理論對其進行反思是中國稅法現代性的必然。

對于當代的中國來說，現代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經濟和技術問題，而是價值認同和外在形式的制度與內在意識的重構問題。現代社會最顯著的特征，就是社會結構中的制度秩序的形式化，傳統社會向現代社會的轉型，主要任務就是形式化制度的建構。目前我國社會正處于社會轉型時期，因而建構形式化的制度結構毫無疑問是一個歷史性的首要任務。一方面，社會秩序合理化規則的建構必須以某種對人類實踐目標的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領域中沒有了價值理想和意義根據,就再也找不到責任共負的倫理意識和公理,這種社會制度當然是很脆弱的。因此，在建構形式化制度結構的同時，有必要形成具有某種普遍性的價值理想，以此規范和引導形式化制度結構的建構。稅法的現代性問題也不例外，具有雙重意蘊。

在反思我國稅法對生態保護漠視的現狀下,借鑒國外生態稅法的成功經驗,架構生態稅法的同時，能否以一種新的價值觀作為與外在制度之形式合理性相容的實質理性，將相應的工具理性與價值理性真正衡平起來，這就是稅法現代性問題的具體表現。

2.稅法現代性問題的具體表現

稅法的現代性問題與社會實踐有著高度的同構性，中國稅法現代性問題正是從稅法角度對中國現代化實踐中出現的問題進行反思而存在。

(1)稅法價值觀的滯后

當前我國稅法的價值取向,不管是公平為主，還是效率至上，都是在當前現有的非持續發展的生產模式下產生的。因為工業化即現代性（吉登斯語）的核心在于經濟發展，至于生態保護幾乎被置于虛無的境地，這是現代性的非理性的一面。

當今,謀求可持續發展愈加成為各國政府的共識，這是一種與自然和諧的生態環境意識和新的價值觀。在西方國家現代性完成后解決現代性問題的現在，我們應當審慎反思他們的經驗與教訓。因此，我國稅法必須走出誤區，確立稅法可持續發展的價值觀，適應經濟全球化的要求，使我國稅法也走上綠色化的道路，是緩解稅法現代性問題的基礎所在。

(2)制度的缺失

法律規則的結構形式范文第4篇

內容摘要：現代性概念具有雙重意蘊，即內在文化心理層面的感覺化和外在制度結構層面的理性化；現代性問題作為一個現代化的社會運動之結構性的問題反思，乃是現代化社會運動的一種思想檢討結果，該問題的實質是價值理想的缺失與生存意義的危機；中國法現代性問題是中國法制現代性實踐伴生問題。

關鍵詞：現代性　現代性問題　法學語境

現代性至今沒有一個精確的定義。卡林內斯庫認為現代性所隱含的時間意識具有不可重復的特點。鮑曼說：“我把‘現代性’視為一個歷史時期”。這些觀點將現代性看作是相對于傳統社會的一個特定的歷史時期，其內含著進步的理想，但是一種決定論或宿命論。吉登斯認為，“現代性謂指大約17世紀的歐洲起源，而后程度不同地在世界范圍內產生影響的一種社會生活或組織的模式”。

“現代性”是以“現代性問題”吸引學術界的關注的，現代社會的問題涉及內容太多，以至于貝克將現代社會稱之為“風險社會”。法的現代性問題主要表現為：隨著傳統社會向現代社會的變遷與原有秩序的瓦解，人們在不得不建構一個程序化、形式化的社會制度結構的同時能否兼容一種實質的價值理想?

法的現代性因素

一般認為，西方最早使用“現代性”一詞的是波德萊爾，他稱現代生活中的畫家馳騁想象，不斷地追索一個比較純粹漫游更高級和更普遍的目標，尋覓一種我們可以稱為現代性的東西。相對于“現代”和“現代性”，“現代化”是一個較晚出現的學術概念，被用來描述從傳統社會向現代社會的歷史變遷。劉小楓將現代性的社會理論劃分為三個題域：現代化――政治經濟制度的轉型；現代主義――知識和感受之理念體系的變調或重構；現代性――個體一群體心性結構及其文化制度之質態和形態變化。由此，可以說現代性外延要大大超過現代化，現代性在描述多變的現代社會或現代現象時，比現代化概念具有更高的概括性或整體性。現代性可以包括現代化，但現代化不能包括現代性，現代化只是現代性的一個方面，一個層次，他更多地屬于政治經濟制度層面的轉型或變化，屬于文明形態的更替，如工業社會取代農業社會等等。現代性的任務就是在傳統向現代的轉型中揭示兩者的對立或兩者之間不斷變動的多方面的內在緊張。所以現代性問題就是從傳統向現代的轉型問題，不管是東方還是西方都有轉型問題，古代與現代概念均很自然地轉換為傳統性與現代性概念。

法的現代性具體指法的轉型，即與現代化的需要相適應的、法的現代特征不斷增加的過程。對于法的現代性因素，即現代法律的特征，有規范性、普遍性、利導性、強制性等等(葛洪義，2001)，博登海默認為現代法具明確性、普遍性、自治性、穩定性、確定性和變動性等特征。而較為全面的概括是：公開性。法律的內容、法律制定與實施的過程應該向社會公開。未經公開的法律，不具有法律效力；自治性。法律是一套獨立的并由專門的機構運用專業知識加以適用的規則體系，法律活動成為一個獨立的專業領域；普遍性。法律調整的是一般人的行為，其價值內涵是法律面前必須人人平等層次性或稱道德性。法律必須具有一定的內在道德性，即法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致；確定性。法律的內容、至少它的中心含義應該盡可能明確、無歧義，能夠給社會帶來更多的穩定和安全，而不應模糊不定、自相矛盾、過于原則，不確定的法律只能給社會帶來不確定，可訴性。法律具有被任何人在法律規定的機構中通過爭議解決程序加以運用以維護自身權利的可能性；合理性。現代社會的法律機制必須成為由法律職業者操作的、符合一定理性原則的秩序機制。具有高度的專業性和技術性，從而能夠增加個人行動的可計算性；權威性。現代社會的法律就外在強制的效力而言，在社會生活規范體系中應該具有最高和核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權威(公丕祥，1999 k上述幾個方面的法的現代性因素，其實質是韋伯所指的理性化，即法的現代性就是法的理性化。前述已提到韋伯認為現代性是“形式合理性”的控制工程，因為在傳統社會與現代社會之間最顯著的變化就在于形式合理性(工具理性)取得了優先地位。“形式合理性所描述的是合理化過程的形式。實質合理性附加了一些限制這一過程的固定內容。現代社會剔除了這些固定內容，而留下的則是一個可以僅僅根據其形式加以描述的生活過程”。由此可見，法律的現代性特征表明，法治現代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。法治現代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。因此，“法律的形式合理性是法治現代化的一個基本的起碼要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作為法律運作的原則，這確乎構成了法治與恣意的人治之間的基本區別。

法的現代性表現

我國現行法與傳統法相比，具有鮮明的現代性品格。這從法的普遍性、公開性、權威性、自足性、經濟性或時代性等方面可見一斑：

首先，現代法確立了法主體的普適性。按照哈耶克的說法，就是指制度應“適用于未知的、數目無法確定的個人和情境(拉德布魯赫。1997)”。法主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在。“他不知道農場主、手工業者和工場主、企業主。而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人”即法對具備法規范所假定條件的各類主體，一視同仁。由于法律面前人人平等的原則就是要求法律具有普適性，因而法律公平原則與普適性原理存在著內在的一致性。為此就必須真正做到普遍守法和平等司法，以真正實現法律面前人人平等。

其次，我國法的內容、制定、運作是面向社會公開的。法的制定關系到納稅人的切身利益。制定過程必須讓納稅人參與，通過各方的“博弈”，實現各方利益的“均衡”。因此。國家必須以各種公開方式讓納稅人知曉，使其能夠形成確定性的預期，及時調整經營行為。法的開放性，讓納稅人真實感受到國家法治化的透明度，充分享受信息來源對稱、充分的優勢，這樣既對于所有人而言是一種普適性的公平，同時也便于公眾監督。

另外，我國法就外在強制的效力而言，在社會生活規范體系中具有很高的地位和不可忽視、不可冒犯的權威。盧梭提出：“一個完美的社會是為人民的‘公共意志’(公意)所控制的。人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中。”法律是一種人民公共意志的體現。就是說法律的制定應該是以人民的公共意志為基礎的。可以說明，法律是保護人民最根本利益的。是人民的公共意志的體現。也是法律權威的來源。

還有，現代法以經濟性惟其現代性精神特征或時代特征。德國學者海德曼早就指出，現代社會的時代精神就是“經濟性”，

這種經濟性是現代法的特征。事實上，法確實具有突出的“經濟性”，作為一種上層建筑，法與經濟的規律、機制、政策、杠桿、制度等都有著直接密切的聯系。

同時，現代法以自足性惟其制度之現代性表現。自足性是現代社會對制度構成的一個重要訴求。現代社會的重要特征之一是強調程序與效率，其中，程序性本來就是日益抽象的、非人格化的“陌生人社會”所必須強調的，因為這是人們維系其互賴又互動的良好秩序所需要的。法的實體與程序二者并存，在制度供給或運作上是自給自足，成為法形式合理性的表現之一。因而現代法要求打破程序與實體的藩籬。體現法的現代性特性即自足性。傳統法所對應的是一個“分析的時代”，現代法直接對應的是一個“綜合的時代”。我國法從一開始就把實體法規范與程序法規范的設置對號入座，同時法所規范的許多活動，包括宏觀調控與市場規制活動都無法將實體法與程序法做到涇渭分明。因為所有的法主體都必須依法調控或規制或依據程序規定來行使或主張自己的權利、履行自己的義務。

總起來看，我國法由傳統向現代演進的過程就是現代法的現代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此為基礎借鑒且移植地對傳統法學加以反思與拓新，促使其向現代嬗變、革新，最終完成傳統法向現代法的轉變，全面實現法的現代性。

法的現代性問題

現代性與現代性問題關涉到學理、現實的社會歷史、社會制度建構以及價值觀念系統等問題。問題本身多層面，多視角決定著我們試圖以總體化的方式把握現代性問題總是徒勞的。所以現代性的問題只有轉換成為哲學現代性，文學現代性、法學現代性等等，才能有一個比較清晰的描述。

在法學的現代性語境中，法的現代性就是法的理性化，法的現代性問題實際上也就是法的理性的問題。或者說是理性化的法律和法律制度的問題。理性一詞的流行源于啟蒙時代，在它為我們創造工業文明的輝煌的同時，理性同時也制造了一種否定的力量，加劇社會的緊張、焦慮、分裂，導致了“現代性危機”。貝克為解決該問題，將現代化分為簡單與反省的現代化，他認為“簡單的現代化指傳統的理性化，反省的現代化指理性化的理性化”。這里“反省的現代化”就是指涉現代性問題，即現代性危機。從而“反省”與“反思”、“檢討”同質。韋伯認為現代性即理性，那么“理性化的理性化”就是現代性問題，即反思的理性。在此邏輯下，法的現代性即為法的理性化，而對法的“理性化的理性化”所進行的反思就是法的現代性問題。現代性一詞指涉各種經濟的、政治的、社會的以及文化的轉型。由此確定對法的現代性(法由傳統向現代的轉型)的反思構成法的現代性問題的全部內容。

另外，值得注意的是法的現代化與法的現代性之間的關系。吉登斯認為現代性的極度推動力或動力品質之一是內在反思性。這種內在的反思性對法的現代化尤其重要，法的現代性以社會科學或人文關懷的方式審視現代化的負面影響，分析或批判現代化滾滾車輪碾過的文明大道上人類的生存狀況。

在技術理性的引導下，現代人的物質擴張達到了空前的程度，知識理性居于崇高的地位(包括日臻嚴密的法律法規)，但是類存在賴以生存的環境遭到前所未有的破壞，人們的信仰缺失等等盛況愈下。這誠如法國思想家弗朗索瓦?利奧塔所言：“無論在何處，如果沒有信仰的破碎，如果沒有發現現實的缺失――這種發現和另一種現實的介入密切相關――現代性就不可能出現”。

如果說法的現代性是法的現展狀況之標準的話，那么筆者認為法的現代性問題則是這種發展狀況之反思或檢討。目前，我國正處于法發展的轉型期，應對傳統的或現有的法知識系統進行及時、積極的反思，因為反思意味著反思對象的自我否定，也意味著反思主體的自我檢視和自我批判。這對我國法治化的實現，緩解法的現代性問題是必不可缺的。同理，法的現代性問題則是對法現代化過程中出現的若干問題進行反思，該反思對我國法治化的實現是必經的步驟。

結語：對于當代的中國來說，現代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經濟和技術問題，而是價值認同和外在形式的制度與內在意識的重構問題。現代社會最顯著的特征，就是社會結構中的制度秩序的形式化，傳統社會向現代社會的轉型，主要任務就是形式化制度的建構(李佑新，2005)。目前我國社會正處于社會轉型時期，因而建構形式化的制度結構毫無疑問是一個歷史性的首要任務。一方面，社會秩序合理化規則的建構必須以某種對人類實踐目標的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領域中沒有了價值理想和意義根據，就再也找不到責任共負的倫理意識和公理，這種社會制度當然是很脆弱的(阿佩爾，1994)。因此，在建構形式化制度結構的同時，有必要形成具有某種普遍性的價值理想，以此規范和引導形式化制度結構的建構。

參考文獻：

1　葛洪義。法律與理性[M]，法律出版社，2001

2公丕祥法制現代化的理論邏輯[M]中國政法大學出版社，1999

3[德]拉德布魯赫法學導論(中譯本)[M]中國大百科全書出版社，1997

法律規則的結構形式范文第5篇

地位。但是，自從進入現代社會以來，由于社會的經濟、文化、政治以及價值觀念的多元化形態所致，使得規范說缺陷顯得愈加明顯。與此同時，學術界對該學說的質疑和抨擊不絕于耳，加之一些新興學說的勃興，給傳統意義上的證明責任分配學說體系造成重大沖擊。在理論上，無論是批評者對于規范說提出的改造舉措，還是作為一些新型學說締造者在大刀闊斧對規范說作出顛覆性悖離的闡釋，都是以規范說為坐標的產物，故均可被稱之為修正規范說。鑒于規范說目前尚不能為其他任何一種有力的學說所完全替代，并且傳統的規范說與這些修正規范說之間仍存有協調、互補的余地和空間，從而鑄成了當前“一強多元”證明責任學說體系。

關鍵詞:證明責任學說;規范說;局限性;路徑選擇

一、對“規范說”淵源與學說地位之考察

德國的實體法或程序法并未就一般性證明責任分配法則作出規定，因而如何建立一種普遍性適用的證明責任法則，是德國百余年來證據法學者的努力目標。

臨近19世紀末端年間，由于對德國民法典的設計與制訂所充滿的熱忱與期盼，導致人們對于法律規范本身的重視程度達到了前所未有的境態，從而標志著待證事實分類說的衰退已經達到了無可挽回的境地，其原有的支配性地位旋即被法規分類說①取而代之。可以說，法規分類說的脫穎而出，是對證明分配理論的一場重大變革，自此開啟了人們通過法律構成要件作為研究方法創設證明責任規則的先河。在此期間，德國民法第一草案于1888年公布，直到1898年民法第二草案公布，兩者相差十年，當時以韋伯、貝特曼-霍爾韋格和那些主張因果關系說的學者共同倡導的基礎事實說居于支配地位，這一學說所采用的法律要件分類方法對于德國民法的起草產生了重大影響。其中，德國1888年的民法第一草案當中第193條至第198條專就證明責任分配作出了特別規定。

時至19世紀與20世紀之交，德國民法典的實施為從法律構成要件這種思維模式來創設證明責任分配規則說開創了現實的空間。在德國民法典于1900年正式實施之后，德國學者羅森貝克①于1900年出版了《證明責任》，德國的另一位學者萊昂哈特(Leonhard)于1904年出版了《證明責任》，這兩部專著的面世標志著法律要件分類學說的正式創立，盡管羅森貝克和萊昂哈特在一些具體的理論建構上有重大分歧，但是，長期以來，由這兩位學者和其他學者所共同創立的法律要件分類學說理論體系在德國涉及有關證明責任分配學說上處于支配地位。

在研究證明責任分配的學術觀點上，主要分為學派:一種認為證明責任分配只得就個別具體的事件由法官作出適當的裁量，決定何人應就何種事實負擔證明責任，無法統一在原則上進行分配;另一種觀點認為，證明責任的分配可以采取抽象統一的分配方法。羅森貝克持后一種觀點，他認為，作為民法的法律規范自身已具備證明責任分配的規則，這是因為，立法者在起草法律時將證明責任分配的問題在各法條中已有相應的考慮與安排，學者僅須對全部民法的法條進行分析，就會發現證明責任分配的一般原則[1](P·16)。羅森貝克的證明責任分配學說是在德國民法實施之后創立的，因其觀點以民法法條的分析歸類和法條用語的表述為方法，直接由法律條文形式作為證明責任分配的依據，故被德國學界稱之為規范說(DieNormentheorie)。羅森貝克的學說因其內在邏輯性強、實務可操作性強以及能夠維持法律形式上的公平，從而有利于增加法律安全適用性等優勢所使然，直到20世紀60年代，以規范說為重心的法律要件分類說在一些傳統的大陸法系國家或地區仍處于支配地位，被譽為通說。

近百年以來，在大陸法系的德國、日本以及我國臺灣地區，大都沿用羅森貝克所創立的法律要件分類說中的規范說以及在此基礎上所產生的修正規范說，作為其證明責任分配的理論依據，所謂通說，主要指的是一種以羅森貝克規范說或為基礎、或為重心、或為側重點的法律要件分類說。

當代德國學者漢斯·普維庭教授于數年前曾指出，在證明責任分配上，最重要的也是最著名的觀點，當屬羅森貝克的規范說。羅森貝克的規范說在德國法上穩居絕對的統治地位[2](P·262)。在德國，其證明責任通說是以規范說出發的修正規范說，其基本原則仍是以羅森貝克的規范說為基礎。②這一學說經羅森貝克提出后，在德國曾蔚為通說，迄今其重要性基本上仍未減弱。雖經學者批判并試圖提出取代一般性的規則，但仍然難以動搖規范說的一般原則性地位[3](P·199)。所謂修正規范說是指，新時期一些學者針對規范說提出了按照某個實質性原則來分配證明責任的命題，這些命題首先是由普霍斯、萊納克和瓦亨多夫推動而發展起來的。對此，有臺灣學者認為，因規范說具有若干盲點，例如，區分權利發生要件與權利障礙要件有困難，并且如僵化地以此規則適用于所有類型案件，可能導致不公平，因此，便有修正規范理論產生。③

據悉，在日本，法律要件分類說曾經被稱為通說，④并且，經過修正之后，法律要件分類說至今仍被日本理論界和司法界奉為通說，而這種法律要件分類修正說是從維護法律要件分類說的需要出發，對權利根據事實和權利障礙事實在實體法上的區別提出質疑，并認為不應僅注重法律條文的表現形式對二者作出區分，而應當綜合實體法的立法宗旨、目的以及方便和確保交易的安全、原則和例外關系等實質性的因素或層面來加以判斷。可見，法律要件分類修正說試圖通過法解釋，尤其是根據實質性考量來修正傳統法律要件分類說的不足，以強調這種學說的實際運用價值[4](P·208)。但是，從更嚴格的角度講，正是因為羅森貝克的規范說，才促使法律要件分類說作為通說的觀點得以確立。

二、關于“規范說”的思想內核

規范說屬于法律要件分類說的一個重要組成部分，稱羅森貝克為該學說的鼻祖一點也不為之過矣，并且在大陸法系的學術界，有許多學者步羅森貝克之后塵對該學說進行勤勉雕琢、精心闡釋，力求使其發揚光大，因此，該學說之集大成也系凝聚了不同國家其他學者辛勤與智慧的結晶。應當說，規范說的基本思想既能夠反映出與法律要件分類說在大體范疇上具有同質屬性的內容，也能夠反映出與法律要件分類說中的其他分支學說在表現形式、基本特征上因存在差異而具有獨特的層面。在此認識的基礎上，筆者認為，規范說的思想內核主要表現在以下諸方面。

(一)關于抽象法律規范類型化的思想

在成文法體系下，通常是以沿循三段論法作為思維方式與裁判方法。經立法者的預先設計與安排，法律的表現形式是從人們日常生活中所反復從事的形形民事行為，通過擬設、塑構，為實現特定的立法意圖，使之成為一種法律上抽象的權利或義務規范。在適用抽象的法規范時，將這種法規范作為形成裁判的大前提，但是，這種法規范的適用效果必須通過法規范的具體化才能得以體現，從個案情況來看，抽象法規范的具體化，只能通過當事人為使其所主張的具體事實達到一定法律效果所進行的證明行為來實現。羅森貝克認為，證明責任的分配可以采取抽象統一的分配方法。作為民法的法律規范自身已具備證明責任分配的規則，這是因為，立法者在起草法律時已將證明責任分配的問題在各法條中作出了相應的考慮與安排，學者僅須對全部民法的法條進行分析，就會發現證明責任分配的一般抽象而統一的原則。法院在審判上是以法規范作為大前提，而以要件事實作為小前提，從而導出以產生特定法律效果為目的的認定事實與判決的運用過程。證明責任分配的問題已在民法立法時為立法者所考慮及安排，而證明責任的分配應從法律規范之間的關系中獲得。法律規范應區分為權利發生規范、權利障礙規范、權利消滅規范及權利制約規范四種類型。

(二)關于證明責任發生的成因

關于證明責任發生成因的學說是規范說“活”的靈魂。在受規范說支配的語境之下，至近代以來，各國民事訴訟法所采用的是，通過假定(擬制)該事實存在或者不存在來作出裁判的方式。這就是所謂的根據證明責任作出裁判的方式。嚴格地講，通過證明責任被假定為存在或者不存在的對象是法律要件要素，而不是與法律要件要素相對應的具體事實即主要事實。①按照證明責任理論約定俗成的習慣， 人，還是主張權利受到障礙、消滅以及制約所依據的對立規范的當事人，其試圖所證明的要件事實，在有關當事人負擔主觀證明責任并經法官自庭審對案件事實獲得親身感受之后，在審判上無非會出現以下三種結果:其一，法官確信有關要件事實已被證明，且可作為裁判的基礎;其二，證明導致否定的結果，即法官確信有關要件事實未被證明;其三，有關要件事實是否已被證明或者是否未被證明仍處于真偽不明狀態。而按照實體法的明確指示卻只能是，只有當有關要件事實被證明之后才能作為裁判的基礎，法官只能在此基礎上，才能夠適用相應的法規范并產生相應的法律效果;當有關要件事實未被證明時，法官不能適用相應的法規范，在這些情形下，也不能夠導致相關法律效果的產生。但是，在審判上，當出現第三種結果，即有關要件事實處于真偽不明狀態時，法官無法依據實體法獲得明確的指示來決定如何作出裁判。由此而決定了作為證明責任裁判的法則本身的內部構造分為兩部分:其一，因案件事實真偽不明所涉及的事實構成要件部分，它體現了用來表達立法者意圖的大前提與司法裁判者盡其所能而查明的小前提之間因缺欠相應的對稱性而難以產生預期法律適用效果的危機;其二，為克服這種證明上出現的困境而不得以對作為裁判基礎的小前提作出硬性擬制部分，它體現了法官為了實現裁判的目的而不得不作出一種無奈選擇。

(四)關于“不適用法規(NichtanwendbarkeitderNorm)”的基本思想

在古羅馬法時期，法官對于案件事實的裁判只限于獲得兩種結果之一即可，它包括案件事實“被證明”和“不被證明”。自近代以來，法官在裁判過程中才開始認識到，對案件事實的認識除了在裁判上獲得“被證明”和“不被證明”之外，還有可能獲得“真偽不明”這種結果的可能。羅森貝克在其有關證明責任經典論著中的觀點①與證明說在真偽不明條件下的法律適用相類似。他明確摒棄了萊昂哈特的觀點，即實體法律規范僅具備訴訟上的內涵。②羅森貝克認為，證明的結果應當是三種狀態而不是僅僅為兩種狀態，也就是在“被證明”和“被駁回”之外，還另外存在的一種獨立結果，即“真偽不明”狀態。自近代社會推行法制主義以來，即使在真偽不明情況下，法院也不得拒絕作出裁判，因此，法院必須對于“是否適用實體法”這一問題作出決斷。按照“不適用法規”原則的觀點，當實體法法律要件被證明時，實體法才得以適用。

(五)關于法規范性質之判明與識別

在涉及“如何判斷是有利法規還是不利法規”的問題上，規范說認為，對此應當從實體法律的相互邏輯關系中求得解決的路徑，因為從法規范之間所存在的邏輯關系來看，這類邏輯關系分別表現為相互補充、相互依從(支持)或者相互排斥的關系。即從實體法的性質出發，實體法律規范可被劃分為，作為權利發生根據的權利根據規定、妨礙根據規定，法律效果發生的權利障礙規定，以及一旦形成就會使權利消滅的權利消滅規定三個類型。并且，對于作為基礎性規定的權利根據規定進行主張的人，就是權利人，相反，如主張性質相反的權利障礙規定與權利消滅規定的人，就是義務人。這兩種主體分別對各自主張的實體規定的要件事實負擔證明責任，因為對于權利人與義務人而言，這兩種性質相反的規定分別就是對其有利的規定。由此而決定了法規范性質的價值取向，即因受當事人利益驅動所支配并為此而劃定了其承擔證明責任的空間領域。

(六)僅以實體法律規范為依歸的證明責任分配原則

按照司法原則與法制理念，對案件事實的認定以及對當事人之間所存在的爭議，法官不得因為欠缺法律規定或者缺乏必要的證據而拒絕作出裁判。這實際上就會在相當程度上和一定范圍內造成制定法與“法官法”之間的摩擦或沖突。所謂“法官法”是指，當法官在訴訟上就個案作出裁判時，如發現缺乏必要的法律規范或者如適用現有的法律規范將損害社會的公平與正義時，享有以立法者的身份對所應凡是單獨談及“證明責任”這一術語時，或者不存在特殊的背景或特定的前提條件下，通常指的是“客觀證明責任”。正像人們自近代以來所認識到的那樣，當某一案件至訴訟終結而由法院作出裁判時，除了作為適用法律的要件事實有可能“被證明”或者“未被證明”之外，還有可能出現既不能被認定為“已被證明”，又不能被認定為“未被證明”的一種特殊事實存在狀態。在審判上，即使面臨這種沒有進一步的證據來確認要件事實是否存在的窘況，法院也不得據此拒絕裁判。因此，在訴訟終結時，當某一實體法上的要件事實在訴訟上作為待證事實處于真偽不明狀態時，是產生證明責任問題的基本成因。在這種情形下，立法者通過預先設定的實體法律規范，告知法院應當通過假定(擬制)該要件事實存在或不存在來作出裁判。由此而帶來的直接后果是，導致其中一方當事人遭受不利益。

(三)關于證明責任規范的適用及其效果

在處理適用有關法律規范與適用證明責任規范問題上，證明責任規范因涉及權利要件事實的產生、障礙、消滅以及制約的內容，因此，它屬于實體法規范。無論是主張權利產生所依據的基本規范的當事當適用的法律作出選擇或進行解釋而形成的規范。而按照羅森貝克的規范說，在證明責任分配上，為了排除每個法官的實質性考慮，以避免造成不同法官作出不同證明責任分配的結果，而只能求助于立法者所預先設定的制定法規范(實定的實體法規)來進行。“每一個在訴訟中主張法規范效力的當事人，應承擔具備該法規范的前提條件的證明責任。需要證明的事實的范圍，只可通過對實體法的解釋來找到。”2(P·122)在實務上，鑒于人們往往會混淆證明責任的分配規則與法官的證明評價之間的界限，羅森貝克的規范說著重強調證明責任規范的存在是以抽象的形態預先設定的，具有某種客觀上的必然性，并且與法官在證明評價上以具體形態為主要特征所表現出的主觀性與或然性具有明顯的不同。證明責任規范貫徹和輸出的是一種立法者的意志，并且獨立于法官的個體行為。可見，作為證明責任規范，無論在其設定的路徑、存在的形態以及發生的方式上均有其獨特的內質與層面。

三、關于規范說缺陷與局限性之基本透析

(一)對規范說的檢討與反思

羅森貝克有關證明責任分配學說長期以來成為德國的通說，即使在日本，該學說在相當一段時間內也被奉為通說。但是，自1966年以來，德國學界開始有人撰文對此學說表示質疑，也就是從規范說的基本思想及學理兩方面進行批駁，至此，其通說地位受到些許撼動。實際上，從此之后，更確切地說，居于通說地位的應為修正規范說。

羅森貝克的規范說提出了證明責任的分配原則，該說為法院提供了在決定證明責任歸屬問題上的裁判準則，這對于法律的安定性具有重要意義。但是，在實務運用上，羅森貝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世紀60年代以前，盡管在實務上及學者之間對于規范說持有某種程度上的懷疑態度，可惜并無學者能夠集睿智與膽識于一體而挑明其學說的謬誤所在，更無人能夠推出較為完善的新興理論借以替代其證明責任分配原則。直到1966年，德國學者萊波爾特(Leipold)在其著述①中對羅森貝克的通說理論提出質疑，隨后，布朗斯(Bruns)及格輝司基(Grunsky)等學者也紛紛撰文②對于規范說所存在的理論缺陷發表批評見解，從而促成了理論界和實務界共同對這一學說進行檢討趨態。在這種情況下，德國聯邦最高法院隨后作出的新判例標志著對這場論戰所表達的直觀反應，端顯出對規范說不得不產生某種動搖的跡象。在此之后，德國學界的爭論波及到了日本，并且對日本學界產生了相當的震撼，日本學者也紛紛撰文剖析這種學說在理論上的缺陷，由此而引發了作為學者的石田穰與實務界的倉田卓次之間有關證明責任分配理論的激烈論戰[1](P·4)。但是，也有一種提法稱，一貫追隨德國民事訴訟理論的日本，在反規范說證明責任分配理論上，卻比德國學者發表相同的學說提前了三年[5](P·208)。

(二)學術界對規范說存在缺陷和局限性的基本認識

縱觀各種批評言論和質疑，筆者認為，羅森貝克的規范說的缺陷和局限性主要表現在以下幾方面:其一，規范說過于注重法條結構形式，難以顧及雙方當事人之間在個案當中所存在的實質上的公平正義。因為權利發生、權利障礙、權利消滅及權利制約規定的分類，以及普通規定與例外規定分類屬于純粹從法律形式上所作出的區分，無法同時顧及證明責任分配對于雙方利益的衡量效果，不能從法律價值的角度來作適當的分配，體現的是概念法學上的證明責任分配形式。③規范說的適用是將成文法的法律規范嚴格分為四種類型，故它的適用只能以成文法為前提，在實務上，這種法律規范所設定的法律要件作為適用法律的大前提，如果立法上缺乏這種大前提，特別是我國有關民事實體法對民事行為的規定有許多空白，在此情況下，規范說的運用就受到了相當的限制。即使存在民事實體法，有時很難對這些實體法律規范就上述四種規范類型進行實際歸類，也影響了規范說的適用效果。

其二，就規范說而言，因其證明責任分配的形式標準對于當事人與證據接近的難易問題以及保護社會弱勢群體的需要來看，均無法考慮其證明責任應當予以減輕的舉措。①按照規范說的觀點，主張有利法律效果的當事人，應就有關規范的法律要件事實負證明責任，但在實際上，卻無法僅憑某一權利發生規范而引出對當事人有利的法律要件事實來提供證據加以證明，這是因為，某一權利發生規范對于主張的當事人是否有利，僅能在綜合所有與此相關的規范作出判斷之后才能獲得，就此而言，規范說的四種規范分類方法似顯多余之舉。②例如，在涉及借款合同糾紛案中，主張權利的一方當事人為證明其權利形成的要件事實時，提出抗辯主張的一方當事人可以分別就權利障礙要件事實(如雙方明知被告的借款合同目的是為了購買走私槍支彈藥或者販賣等)、權利消滅要件事實(如原借款項已經返還)或者權利制約要件(如還款期限尚未屆滿或者原告已承諾延長還款期限)事實負擔證明責任。并且，在理論上，對每一個要件事實雙方，當事人都可以進行爭執，因此，最終的裁判結果并非僅取決于就某一要件事實所形成的證明效果。

其三，規范說的重大缺陷就在于較多地寄托于法律規范的形式要件，而與法律規范本身所確定的價值理念與實質公平有所距離，顯示該學說一味拘泥于法律條文，甚至從形式上對法律規范所涉及的證明責任分配作出牽強附會的解釋。

規范說是以德國民法典第一草案第193條、第194條為依據，認為立法者已采用法律條文的用語作為表達形式，將證明責任分配規則，按照普通與例外、權利發生、權利消滅與權利障礙規定形式納入各法條之中。在實質上，這種對立法者的意圖所進行的解讀并不正確，因為，從法典上所表現的各種用語來看，立法者僅考慮其實際上表達的自然與簡明而已，并未就各條文構造處處考慮其證明責任分配問題。對此，可從立法者將草案第193條以下明文作出刪除的理由中可以見得，這是因為，立法者認為證明分配的標準為公平、合目的性及推理，并不認為另外有形式上的標準。③

其四，規范說無法應付昔日立法者從未考慮過的涉及今日的特殊法律問題，例如公害、醫療糾紛、交通事故、商品制作等損害賠償法所涉及的證明責任分配。此類損害賠償的證明責任分配如果想獲得真正的公平，無法僅憑規范說的法律形式來作出分配，必須重新考慮設計新的證明責任分配標準。④對此，有學者認為，如果根據規范說的論斷來應對所有案件類型訴訟，則就若干現代型訴訟，例如產品責任、公害責任、醫療責任等訴訟類型所發生的證據偏在與武器不平等的問題，均不能提出有效的解決方法，足見如果過于強調規范說，除了無法解決基于理論上的基本缺陷以外，對于個案實質正義所需要的彈性顯然也有所欠缺[3](P·201)。

其五，羅森貝克在涉及“不適用規范”(NichtanwendbarkeitderNorm)理論時只是在闡述當事實處于真偽不明時如何加以處理，而不能說明為何在此時不能適用法律，或者說不能真正提供不適用法律的根據。當事實處于真偽不明時，在邏輯上并不必然要導致法規的不被適用，而是應當通過某種考慮對法規的適用或不適用進行指導。⑤雖然這種觀點本身也不失為一種抽象論的反映，但在相當程度上對規范說的基礎造成了松動。

羅森貝克及萊昂哈特的理論基礎是建立在“不適用規范”的原理之上，認為主張有利于自己的規范的當事人，應就其法律要件事實提出主張及證明，如主張之人不能證明其法律要件事實存在時，法官不能適用該類規范作有利于該人的判決，也即當事實最終處于真偽不明狀態時，法官僅能視為該法律要件事實不存在，而拒絕適用該方當事人主張有利的規范。這種觀念其實是采用實體法的規定以訴訟作用來作為觀察其狀態的方法。實體法所規定的為當事人生活關系的準則，因此，規范上不考慮當事人的權利將來能否證明的問題。其規定的方式為，法律要件存在，則法律效果發生，如果法律要件不存在，則法律效果就不發生。法律要件是否存在，取決于構成法律要件的一定事實，因此，事實存否決定法律要件的存否問題。一旦事實存否不明，則法律要件也發生存否不明，使得法律效果的發生與否也呈現真偽不明狀態。換言之，在實體法領域，除了事實存在及事實不存在兩種情形之外，另外還有事實存否不明的第三種情形。由此而產生的證明責任分配原則，正是用來指示法官在事實不明時應如何作出裁判的規則。但根據羅森貝克及萊昂哈特的理論，法律效果的發生與否，并非取決于事實的存在或者不存在，而是取決于事實是否獲得證明或不獲證明，因此，事實僅能分為已獲證明與不獲證明兩種情形，并無第三種可能性，既然沒有第三種可能性，則根本不發生證明責任分配規定的需要，因為在審判上，法官并不能產生不能作出判斷的情形。就主張權利的當事人而言，如果不能證明事實，則視為該事實不存在。

其六，權利發生規范與權利障礙規范的區別并無實際的區分標準可言，也就是，在權利發生的觀點上無法區分所謂權利障礙與權利發生兩種概念上的實質意義。對此，萊波爾特(Leipold)認為，因權利發生要件事實與權利障礙要件事實在發生的時間上屬于同一時間點，并無先后之分，因此成為權利發生要件的事實，其事實的不存在同時將成為權利障礙要件的事實;成為權利障礙要件的事實，其事實的不存在同時成為權利發生要件的事實。處于此種對立矛盾關系的兩種要件事實，其所形成的兩種法律規范，在實體法內容上并無區別的意義。另外，萊昂哈特(Leonhard)在其名為《證明責任》的論著中，干脆拒絕權利障礙規范的存在及其合理性。他僅承認權利形成規范和權利消滅規范，萊昂哈德否認權利障礙規范具有特殊法規范的特性[2](P·138)。

值得一提的是，羅森貝克本人雖然于1963年12月18日去世，但是，他的那部有關證明責任理論的教科書仍被奉為權威性的標準，該書后來經德國學者施瓦布修訂而不斷重版。1969年，施瓦布對該教科書再次重版時，在討論妨礙抗辯(Rechtshindernde Einreden)當中誠懇地接受了萊波爾特對羅森貝克權利發生規范與權利障礙規范區別的批駁，最終也不得不承認權利障礙規定與權利根據規定原本在理論上確實無法加以區別。從總體上來看，該教科書對于證明責分配的原則仍然維持其規范說的基本觀念，以法律不適用原則及法律規范的分類法作為分配方法，并不接受普霍斯等學者①所主張的證明責任應當按照危險領域的分配方法所具有可操作性的觀念。但對于證明責任的轉換問題，則以合乎公平的要求為由，表示贊同近年來德國的判例及學說。②后來所出版的版本已經刪除了權利障礙規定的概念，這被認為是萊波爾特在理論上的重大勝利[6](P·239)。1977年該教科書第12版對于證明責任的轉換問題，就證明妨礙、職業上義務的重大違背、生產者責任以及說明義務的違背等詳細情況進行研討，參酌法官自由心證及證明責任分配問題而承認此種特殊問題處理的妥當性，可見，羅森貝克規范說因學者間紛紛提出更具實質意義上的證明責任分配標準發生動搖，并非一成不變[1](P·32)。

其七，羅森貝克認為間接反證事實也適用客觀證明責任的分配原則，不負客觀證明責任的一方當事人也不負證據提出責任(主觀證明責任)。這種觀點在理論上難以找到有力的支撐。

當然，作為一種曾經力挫群芳的杰出學說，能夠在發展的社會中不斷接受社會各方面的挑戰而暴露出一些缺陷亦屬在所難免，因為它畢竟為推動證明責任理論向前發展作出過卓越的貢獻，從歷史發展的角度來看，它確實起到了在特定時期不可替代的承前啟后的橋梁作用。時至今日，在大陸法系的視野范圍之內，尚未出現過任何一個能夠完全取代規范說在理論上所占有支配地位的新興學說。

四、克服規范說局限性的思考與路徑選擇

20世紀50、60年代再次興起的工業浪潮呈現出的是一場前所未有的科技創新，這場工業浪潮中產生的效應所波及的社會領域極為廣泛，不斷為各種法學理論及學說既開辟了新的視野又提出了新的挑戰，使得諸如產品質量責任、交通事故、醫療事故、高度危險作業、環境污染等糾紛的解決，對于運用規范說來設置證明責任分配規則隨即構成嚴峻的挑戰。一些大陸法系國家或地區的法院通過判例的形式借助對一些新興價值觀念的吸納，進而對規范說作為證明責任分配的原則進行大刀闊斧的變通或改造，通過半個世紀司法實務的檢驗，并伴隨著各種新興的社會文化及法律價值觀念的應運而生與不斷滲透，使羅森貝克的規范說面臨著前所未有的歷史考驗，使諸種價值觀念的運用發揮著補充、甚至部分替代羅森貝克規范說的功能。當時，一些順應歷史潮流涌現出的新興學說，如危險領域說、蓋然說、損害歸屬說等

首先從德國勃興，其共同目標在于克服羅森貝克規范說中日漸顯現的一些局限性。

一些深受制定法傳統影響的大陸法系國家或地區在過去的一百年間，在民事證明責任分配的理論與實務上受到羅森貝克規范說的支配與左右，時至今日，這種影響仍未消彌。隨著時代演化、社會變遷、時間推移，發端于當時歷史背景下的規范說，在當今看來呈現出一些與現實情勢不盡吻合、不相適應之處，這是一種在所難免、不足為奇的現象。筆者認為，之所以要針對規范說的局限性設法予以克服，這是因為，至今我們還無法擁有足夠的智慧與想象力來締造一種足以取代規范說的蓋世學說。因此，我們今天還不得不繼續沿循規范說的基本原理并且對其加以修訂和改造，以便使規范說的生命力能夠不斷得以延續。實際上，我們今天所思考的如何對規范說的局限性進行克服和補救，無非是在延續類似大約在半個世紀或者數十年以前萊波爾特、穆茲拉克、施瓦布、普維庭等學者就開始為對該學說進行修訂而付出的努力。這正是羅森貝克學說的偉大而不朽之處的最佳體現。

筆者認為，在新的歷史背景條件下，從理論上對證明責任分配原則與規范進行梳理和重新整合，是非常必要的，因為它承載著多年來實務界的殷切期盼，因此，在理論上必須突破這一瓶頸，以開辟對實踐具有指導意義的思想路徑。為此，有必要從以下若干層面進行必要的探討。

(一)關于證明責任的基本原則與規范說

自近代社會以來在證明責任分配領域先后經歷過由待證事實分類說、法規分類說以及法律要件分類說交替占據統治地位的歷史場景。自現代社會以來，由于社會的經濟、文化、政治以及價值觀念的多元化形態所致，導致從近代以來采取單一性的理論學說就完全能夠占據支配和主導地位的局面成為過去，轉而步入了以某一理論學說為重心兼采諸種學說為輔這樣一種格局為特征的歷史階段。這種格局在當代可被稱之為“一強多元”模式。所謂“一強”主要指的是羅森貝克的規范說，而“多元”則是在羅森貝克的規范說不斷受到修正、補充的過程中逐漸形成的、且在一定的空間領域能夠對規范說產生排斥、制衡作用的學說與價值觀念。

雖然羅森貝克規范說在學術上的霸主地位至今仍無人能夠與之相匹敵，但其衰勢卻使人依稀可辨。半個世紀以來，德、日兩國所出現的修正規范說至少能夠說明兩方面的問題:其一，尚未出現巨匠般的大師及其重量級的學說能夠足以替代羅森貝克及其規范說，以至于使得有關學者通常在對羅森貝克學說提出質疑之后，還不得不仍須依賴羅氏學說并在此基礎上進行修修補補，尚未達到完全擺脫羅氏學說而另起爐灶的程度。例如，有學者指出，近年來在德國，也不完全把仍作為通說的羅氏學說予以推翻，只是把其學理上有不足之處加以補充、修正。如果把這套理論廢掉，那就得重新再來，但在德國，大部分學者仍主張羅氏學說有維持的必要，對那些不符合時代的部分(分配方法)要加以修正。①在一些國家，特別是日本，有一些學者如石田穰、新堂幸司等在否定羅氏學說基礎上所創立的新說尚不足以對抗規范說的整體影響力。①其二，羅氏學說正在日漸喪失其只有在昔日才能展現的那種“四兩撥千斤”般的氣勢與力度。正如有學者所評價的那樣，在實務上，規范說便于利用，可直接由法院就應適用的民法條文來進行分析，借以決定何種事實屬于權利發生要件事實，何種事實屬于權利障礙及權利消滅要件事實，從而以此種形式上的分類來確定證明責任分配的歸屬。但是，依照規范說的方法來對證明責任進行分配，并不考慮當事人之間的實質公平等要素，因此，可能引發實質上無法真正實現符合具體公平或者法律目的的情形。但是，采用羅氏學說所作出的分配結果，并非完全不合公平宗旨，其中大多數也符合公平的結果[1](P·82)。這種評價可謂一褒一貶，褒貶分明。從“褒”的方面來看，羅氏學說雖有弊端，但仍有可取之處;從“貶”的方面來看，從時展的角度而論之，羅氏學說的弊端或欠缺有一個逐漸暴露的過程，然而因目前仍然欠缺一個具有相當重量級的學說來將其取而代之，因此只能對其進行局部改良，尚不存在足以將其完全顛覆的條件。

這樣一來，在我們談及對證明責任分配規則及其體系進行梳理和重新整合時，有一個無法回避的前提條件是，首先要對羅森貝克的規范說不斷進行修正并在此過程中仍仰賴其為證明責任的基本原則，而這種基本原則依然是我們在探求相對真理路徑上的一個重要基石。

(二)關于證明責任分配的單一性原則與多元化原則

就大陸法系而言，作為證明責任分配規則在理論學說上所呈現的基本模式，在近代社會條件下，曾經出現過“一枝獨秀”或者“一統天下”的獨霸格局。這與當時歷史背景下社會經濟形態、文化特質、法制建構不甚發達，民眾的思想不甚開化以及法官的職業化水準較低等因素密切相關。自進入現代社會，特別是在當今社會歷史背景條件下，在證明責任分配的學說領域，由于某一種學說的創設就能夠足以雄踞天下而獨霸的格局模式恐將不復存在。若按此邏輯與思維模式來推展歷史與未來，隨著時間的推移，如果持續性的導致羅氏學說實質要素的日漸淡化與稀釋，目前的“一強多元”模式必將為“同一主題下的多元論”所取而代之。

但是，至少在目前社會條件下，由于修正規范說的強力推動，使得有關證明責任理論在“一強多元”模式的支配下暫時居于一種穩定狀態而難以受到撼動。數十年以來，修正規范說的出現、發展以及所作出的學術貢獻，既是對羅氏規范說的完善，同時又是對羅氏規范說的改造。②所謂對羅氏規范說的完善，是指在羅氏規范說的基礎上摒棄其中不符合現實社會發展狀態的那些缺陷，給傳統的規范說注入新的生命活力，使其能夠不斷適應新的歷史條件下所涌現出的新類型案件以及因社會的不斷發展在解決民事爭端問題上所體現的新的價值取向;所謂對羅氏規范說的改造，實際上是對羅氏正統規范說的悖離，或者是對羅氏傳統規范說的異化。

規范說的一個重大缺陷在于，并未重視其隱含于各種法律規范中的實質價值及實質公平問題。有些反對規范說的學者在基本立場上顯得十分強硬，他們主張應全面放棄規范說的概念法學方法，不再維持統一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔的更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題。③有些認為，規范說的理論及分配方法不妨繼續維持，但對于有疑問的部分應當予以修改，并就若干當今社會所發生的特殊法律問題，例如公害、醫療糾紛、交通事故及商品制造等損害賠償方法上的特殊證明責任分配問題，應另行建立其具體公平的分配方法，不能墨守規范說的分配方法。①但是，筆者認為，從所造成的社會影響以及判例實務來看，對規范說持全盤否定的學者所作出的努力而產生的實際效果卻并不比那些主張修正規范說的學者所作所為顯得更為成功。羅森貝克規范說之所以在當今仍具有生命力的主要原因在于，該學說所體現的思維方式與實體法規范所具有的抽象性相適應，同時也與大陸法系三段論裁判方式所形成的既定模式相契合。在以成文法為傳統的立法建構下，雖然規范說過于注重法條結構形式，而顯露其具有濃厚形式主義的色彩，這與羅森貝克本人深受近代古典主義哲學思想的洗禮不無關系。羅氏學說將法律規范從形式和性質上劃分為基本規范與對立規范，并分別將歸屬于這兩種不同類別的規范，相應地設定由主張權利的一方當事人和提出抗辯主張的一方當事人作為負擔證明責任的根據。該學說強調的是，應當由追求某種法律適用效果所依據法律規范而獲得利益的一方當事人，對作為適用該法律規范前提條件的要件事實負擔主張及證明責任。由此可見，總體而言，羅氏學說是采用概念法學上的邏輯語言，將立法者制定法律規范的思想意圖詮釋為一種證明責任分配規則，以便使抽象意義上的公平正義及其價值理念適合于所有類型的案件。但問題是，一方面，這種過于注重法律規范外在形式以及權利規范屬性的學說，在相當程度上忽略了個案的具體情形，特別是忽略了雙方當事人的舉證能力、與證據的遠近距離、是否存在證明妨礙行為等這些與社會公平正義緊密關聯的情事或層面。在進入現代社會以來，由此而暴露出來的一系列社會矛盾，在那些諸如環境污染、醫療糾紛、產品責任等特別領域顯得更為突出。另一方面，羅氏學說也忽視了法官在個案當中當遇有因適用規范說將有損于社會公平正義時他所應當作出的理性判斷。早在數十年以前，德國聯邦最高法院在有關判決中就對有關證明責任的分配所作出的有悖于規范說的做法，②其意義不容小覷，它們不僅僅是對規范說進行修正，更重要的是，它們為新興學說的創立提供了重要的實證源泉與判例根據。例如，危險領域說的問世正是建立在德國長期司法判例基礎上的產物。

在當前社會條件下，在大陸法系主要國家或地區的立法、司法及學說當中能夠就證明責任分配規則起到一定支配地位或者重要作用的“一強多元”模式而言，其中“一強”與“多元”之間的結構關系主要表現為一種基本規則(或規范)與例外規則(或規范)之間的邏輯關系。③所謂“一強”主要是指的是羅森貝克的規范說。但是，也不排除系法律要件分類說當中的其他特別說，或者與羅森貝克規范說相結合的一種綜合說。所謂“多元”，更進一步指的是包括公平原則、武器平等(或對等)原則、誠實信用原則、舉證難易或者證據距離原則、利益衡量原則、危險領域原則、蓋然性原則等理論學說或者價值觀念。在實務上，關于“一強”基本規范與“多元”例外規范之間的應用關系是，在通常情況下，應適用基本規范，例外規范只是起到必要的補充作用，但是，當法官在個案當中認為適用基本規范有違社會公平正義時，有權決定改采例外規范。在學理上，通常認為，作為這種一般抽象性基本規范的規范說因符合法律安定性要求，故此具有可預見性、可預測性的特質，包括使得交易行為或社會習慣的主體對證明責任的法規范能有必要且合理的預見性。只是基于克服和避免其內在的某種僵化性且有利于解決個案的彈性問題，才考慮在必要時采用其他各種新興學說來解決在個案當中所出現的實質性公平與個別正義問題。可見，盡管傳統學說與新興學說之間存在某種彼此不相兼容的齟齬關系，但是，如果從針對不同的具體情形各自所發揮的不同功能角度來觀察，這兩種類別的學說之間仍有相互協調的余地和空間。

(三)關于在實務上對公平地采用基本規則(或規范)與例外規則(或規范)的基本認識

在采用基本規則(或規范)與例外規則(或規范)問題上，鑒于基本規則適用于大部分類型和數量的案件，因此，它所體現的是一種抽象意義上的公平或者概括公平。例如，按照規范說當中所體現的證明責任分配的基本規則(或規范)，凡主張適用某一法規范的當事人，應當對適用該法規范所依據的要件事實負擔證明責任，其中，正是因為有關當事人所追求的法律適用效果能夠給其帶來訴訟利益，因此，按照抽象意義上的公平觀念，應當由因適用該法規范而享有預期訴訟利益的一方當事人，對有關要件事實負擔證明責任。假如在這種情形下，由相對一方當事人對有關要件事實負擔證明責任，則不符合抽象意義上的公平觀念。但是，就這種基本規則而言，雖然它符合一般意義上的抽象公平觀念，但是，未必符合個案中的具體公平觀念。因此，在遇有證明責任分配的基本規則不符合個案中的具體公平觀念時，應當由法官據情改采證明責任分配的例外規則，即涉及證明責任分配多元論的原理學說與價值觀念。正如我國有臺灣學者所言，古今民事證明責任分配法則雖有多種，但其基本原理則均在“公平”這一點上。任何一種分配法則的產生，雖然固均有其成為法則的理由，但都僅能適用于多種情況符合公平，無法達到適用于一切情況均符合公平的理想狀態。因社會生活的復雜性及世間無奇不有所決定，以一種證明責任分配法則，斷不能應付萬變的訴訟事實。因此，法官應體察證明責任分配的旨趣，對每一待證事實決定其證明責任歸屬時，宜參酌所有證明責任分配法則，根據一切情況，以公平合理為依歸，詳為考慮后，始為決定[7](P·621)。

在言及前述“多元”論所涉及的諸種學說或價值觀念當中，所謂武器平等原則是公平原則在特定場合或條件下的具體體現。對此，有觀點認為，就武器平等原則而言，它指的是當事人無論其為原告或者被告地位或者訴訟外可能存在的上下隸屬關系，但是，在法庭內應一律受平等對待。①法官在個案中，在認定事實適用法律程序上，應對于雙方以公平無私態度來加以對待，以期作出正確裁判。雖然學說對此理論的認識淵源已久，但是，其在證據法上的重要影響，是在德國聯邦于1979年7月25日裁判后[3](P·202)更加顯著。該裁判的少數見解，肯認武器平等原則在憲法及證據法上的意義，尤其在后來為德國聯邦最高法院判決產生了頗多反響。②另外，就誠信原則而言，雖然在德國的實務界曾認為，根據一般證明責任分配法則應負證明責任的人無法探查事實，而非證明責任相對人顯然能對該事實作出必要說明時，誠信原則就能夠對證明責任發揮相當作用[3](P·203)。但學說與實務一般采取較為保留的看法。③應當注意的是，雖然誠信原則也容易造成法律不安定性，故難以成為一般證明責任分配法則，但為了克服證明困難而作為證明責任減輕類型設定過程而言，應當視為誠信原則有其重要意義。④上述這些觀點的精辟闡釋，對于多元化價值衡平機制的形成，不無裨益。

(三)制定法原則與法官法原則

在實務上，按照規范說的觀念，對證明責任及其分配基本規則的適用，應當由法官對立法者所制定的法規范按照規范說的基本原理進行分析，然后獲得相應的依據。而對于證明責任及其分配例外規則的適用，實際上是對規范說的悖離，也就是當法官在對個案進行審理過程中，當認為適用規范說有違社會的公平正義時，將尋求采用新興的理論學說或者價值判斷標準對證明責任分配規則作出認定。由此可見，對于有關證明責任分配基本規則的適用涉及到對制定法的解讀與應用問題，因此，可將其稱之為制定法原則。相較而言，對于有關證明責任分配例外規則的適用，則實質上涉及到法官的據情裁量及判斷問題，因此，可將其稱之為法官法原則。

應當注意的是，在實行法官法原則時，涉及到法官針對個案情形，當認為適用基本規則有違公平正義時，有權裁量適用特定的例外規則判案。從具有可操作性的角度來看，對某一類新型案件的類型化，需要有一個逐漸認識、形成和發展過程。從以往的經驗來看，特別是根據德國危險領域說的形成過程來觀察，由此所形成的既定模式為，對個案中反復出現的某些特別情事，借助法官在裁判當中所作出的解釋與闡明，從而成為新學說的形成根據。這種模式似乎已經成為大陸法系創設判例法學說的標準。由此可見，對案件的類型化并從中抽象出一般性的原理，是學者為創設某種學說的方法論問題，并非屬于法官在判案過程中的職責。當法官在對個案進行審理并認為有必要對規范說(即有關證明責任分配的基本規則)進行悖離時，他必須通過尋求有關理論學說上所載明的有關證明責任分配的特別規則(例如，危險領域原則、蓋然性原則、舉證難易原則或證據距離原則、利益衡量原則等)來處理案件。

另外，即使當法官窮盡為他掌握的一切必要理論學說，仍無法對有關證明責任分配問題作出公平、合理的判斷時，在這種情形下，法官應以不得拒絕裁判為由，按照為他所認知的通情達理的公平標準，來對個案中遇有的證明責任分配的疑難問題作出獨立的判斷。當然，在此情形下，由于受到審級制度的衡平與制約，為一審法院所作出的這類判決，應當被視為甘冒被上訴審法院駁回或糾正的風險，但這本來正是審級制度的功能與價值所在。

在此，應當注意的是，我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定:“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”按照規范說來對該條進行理解所取得的直接效果是，有關法律或者司法解釋對通常所遇到的證明責任分配問題，一般不會作出具體的規定，而只能作出抽象性的規定，以便能夠涵蓋盡可能多的類型和數量的案件。對于抽象的證明責任分配規則，有必要根據規范說的基本原理，對有關法規范進行分析和識別之后才能得以具體的適用。凡是不能夠被抽象的證明責任分配規則所覆蓋的類型和數量的案件，通常屬于特殊類型的案件，對于某些特殊類型的案件有關法律(包括訴訟法)或者司法解釋會作出具體的規定。例如，我國民事訴訟法第64條第1款規定:“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條規定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”該司法解釋第5條第1款規定:“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任;主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。”上述這些法律或司法解釋有關證明責任分配的規定，均屬于抽象性的基本規則，它們能夠覆蓋許多類型或數量的案件，但是，在適用過程中，如果不采用有關的理論學說如規范說等，就無法正確、合理地引伸出具體的證明責任分配規則。而按照規范說的基本原理，具體的證明責任分配規則應當從民法條文中求得，也就是將民法條文所涉及的各種規范分為基本規范與對立規范，由此而派生出不同類型的權利規范，再根據當事人所主張適用的法律規范的性質來決定證明責任的分配。

相對而言，我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條有關8種類型特殊侵權訴訟的證明責任規定，則屬于法律對證明責任分配問題的具體規定。上述規定第7條中，“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時”的內容屬于制定法原則的范疇，而“人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則屬于法官法原則的范疇。

(四)正確地界定和處理不同證明責任規范(或規則)法源之間的界限與關系

因民事訴訟法通常采取辯論主義，因而證明責任分配的理論向來為各國民事訴訟法所面臨的重要課題，但雖經法學者、實務家常年努力，迄今仍難稱已有一放諸四海而皆準的證明責任法則。但一般認為，證明責任分配原則仍須學說與實務見解作為補充①。包括羅森貝克規范說在內的各種學說，在沿用其相應的方法及觀點時，其所努力的共同目標均系試圖為公平正義地解決實務問題提供一個適當的標準。因此，有關證明責任分配規則的設定與解讀往往受有關理論學說的支配。從構成當今各國證明責任分配規則的淵源來看，它包括實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學說，其中，按照實體法的民法條文來判斷和尋求證明責任分配規則，不得不依據有關的理論學說，如規范說。而規范說的局限性則表現在，它所主張的證明責任分配規則基本上僅限于對于有關民法條文本身的理解，即主張某一法規范的適用效果的當事人，應當對因適用該法規范所依據的要件事實負擔證明責任。因此，規范說所涉及的法律適用規范僅指實體法規范，而與程序法規范無關。當今程序法(主要指訴訟法)規范的發展趨勢有與規范說相悖離的傾向，例如，我國臺灣地區“民事訴訟法”第277條規定:“當事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯示公平者，不在此限。”可見，我國臺灣地區民事訴訟立法的有關內容既具有對規范說進行修正的功能，也具有與規范說相悖離的功能。我國最高人民法院司法解釋既有對有關民法條文進行解釋的內容，也有對民事訴訟法條文進行解釋的內容。例如，我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條、第5條第1款(即合同糾紛案件中有關證明責任的分配規則)系就證明責任分配說設有的概括性一般規定。

但是，筆者認為，鑒于當事人主張的事實相當龐雜，很難以一、二個原則來概括所有證明責任的分配，故此應就個案的具體情形，根據實體法的規定，并參酌有關學說來確定當事人的證明責任。我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條(即涉及特殊侵權糾紛案件中有關證明責任的分配規則)、第7條(有關證明責任的例外分配規則)則具有對規范說進行修正或悖離的功能。相較而言，德國、日本等國的民法及民事訴訟法均未就證明責任直接設有概括性或通則性的一般規定，故通常均委由學說、判例補充。可見，在實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學說均作為證明責任體系當中有關分配規則淵源的情況下，從克服規范說的局限性的角度來看，有關實體法規范可以體現證明責任分配的基本規則，而程序法、判例法、司法解釋、理論學說則可以體現證明責任分配的例外規則，而這些例外規則之間可以相互協調、互相補充，既能夠發揮對規范說進行修正的功能，也能夠發揮對規范說進行悖離的功能。

參考文獻:

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