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地址:_________
法定代表人:_________
職務:_________
乙方:_________公司破產案債權人會議
地址:_________
會議主席:_________
為了切實保障債權人的利益,給債務人_________公司重振的機會,共謀發展。甲乙雙方經過反復協商就_________公司整頓和解的有關事宜達成如下協議:
1._________公司將以公司近_________年的盈利作為償還債務的主要來源。另外,還包括近期從其債務人處追討來的欠款。
2.清償債務的辦法。每季度_________公司與債權人會議結算一次,清償的債款由債權人會議按比例分配給債權人。
3.清償債務的期限。近_________年內必須償還債權總額的_________%,剩余款項必須在_________年內還清。
4.關于債務的減免數額。全體債權人一致同意免除債款利息部分。
5.在整個整頓期間,債務人將接受債權人會議的監督。_________公司一切重大經營決策的變化必須征求債權人會議的意見,并按月呈報企業財務狀況的有關會計報表,不得有任何損害債權人利益的行為發生。
以上各項經人民法院許可生效后,對債權人、債務人均有約束力。和解協議對該協議產生法律效力以后成立的債權人不發生效力。
_________公司(蓋章):_________ _________公司破產案債權人會議(蓋章):_________
法定代表人(簽字):_________ 會議主席(簽字):_________
乙方:_______有限公司_______商場
甲方系“______________”(第25類)注冊商標在中國大陸的使用許可人,乙方未經甲方同意,在其商場銷售商品過程中加冠“_______”作為商品名稱對外銷售,侵犯了甲方的注冊商標使用權。甲方就乙方的侵權行為向杭州市中級人民法院提起了民事訴訟,現甲乙雙方經友好協商,達成協議如下:
1.乙方一次性賠償給甲方人民幣_______元,作為乙方因侵權行為而造成甲方經濟損失的賠償款。
2.乙方保證在協議生效后,不再從事侵犯“_______”注冊商標的侵權行為。
3.甲方承諾在本協議生效后,不再追究乙方在本協議生效前的侵犯“_______”注冊商標專用權的責任(含訴訟、媒體曝光等)。
4.若乙方在本協議生效后,繼續從事侵犯“_______”注冊商標的侵權行為,甲方仍享有追究乙方侵權責任的權利。
5.本協議由杭州市中級人民法院出具調解書,經甲乙雙方特別授權人簽字后生效。若乙方不按調解書及時支付賠償款,甲方則按起訴標的申請法院強制執行。
6.本協議一式貳份,甲乙各執壹份。
人:__________,_____________律師事務所律師
乙方:__________公司_____________支公司甲方訴乙方機動車輛保險合同糾紛一案,現甲乙雙方本著自愿公平的原則,經友好協商達成本和解協議,共同遵照執行。
第一條
乙方確定甲方的機動車輛保險定損額為________元人民幣(________________)。因甲方無法提供病歷,加扣醫療費用的x%,同時因甲方投保車輛系第二次出險,也須加扣相應金額的x%。最后確定實際賠付金額為__________元人民幣(_________________)。乙方在收到甲方符合理賠條件的有關票證之日(全套理賠票證原件已交付乙方)起10個工作日內一次性支付。
第二條
甲方在收到上述第一條所述賠款____________元人民幣后,2個工作日內,向__________縣人民法院撤回起訴。訴訟費用由甲方承擔,與乙方無關。
第三條
有關甲方出險車輛的全部殘值由乙方收回,甲方保證不得短少,否則扣減本協議第一條約定的相應的賠付金額。
第四條
本協議簽訂履行后,甲乙雙方無其他爭執。
本協議一式兩份,甲乙雙方各執一份。經雙方代表簽字或蓋章后即生效。
甲方:______________________ 乙方:_______公司______支公司
第86條
最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《執行規定》)第86條第1款規定:“在執行中,雙方當事人可以自愿達成和解協議,變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式。”最高人民法院《民事強制執行法草案》(以下簡稱《執行法草案》)第一稿133條、第二稿104條也同樣規定。這條規定使有些人認為執行中的和解協議具有變更生效法律文書的效力。首先,這種理解是錯誤的,其次,也反映了這樣的規定至少在文字表述上值得商榷。因此,特作此文分析如下。
一、執行和解的概念與性質
執行和解的概念。執行和解,是指執行程序中的申請人與被申請人,就作為執行根據的生效法律文書所確定的權利義務關系,經過協商達成協議,在協議的基礎上實現權利,履行義務,以此結束執行程序的制度。
執行和解的性質。執行和解的性質不是通過執行當事人互相協商改變已經發生法律效力的執行根據,對于法院作出的裁判文書而言,執行和解不是改變其確定力;對于其他法律文書,執行和解不是改變其效力,而是申請執行人對生效法律文書以及其他執行根據所確定的權利的處分,將處分結果的實現作為結束執行程序的目標。執行和解是當事人行事處分權的行為。
二、執行和解協議不具有變更生效法律文書的效力以及不具有強制執行的效力
執行的根據通常分為兩大類八種。一類是人民法院作出的發生法律效力的法律文書,一類是其他機關制作的發生法律效力的法律文書。法院作出的發生法律效力的法律文書包括以下五種:民事判決書和調解書;具有財產給付內容的刑事判決書、裁定書和調解書;決定先予執行、財產保全的民事裁定書;承認并執行外國法院作出的判決書、外國仲裁機構作出的裁決書的裁定書和執行令;督促債務人履行債務的支付令。其他機關制作的發生法律效力的法律文書包括以下三種:行政機關制作的依法應當由人民法院執行的決定書;公證機構制作的賦予強制執行效力的債權文書;仲裁機構制作的由人民法院執行的裁決書、調解書。
對法院作出的發生法律效力的法律文書,根據民事訴訟法學理論,執行當事人在法院強制執行過程中達成的執行和解協議不可以改變其法律效力,理由如下:
第一、執行人當事人無權協議變更發生法律效力的法律文書。法院作出的生效判決是法院行使國家賦予的審判權,對案件審理后作出的裁判;法院作出的生效裁定是法院在審理案件的過程中行使審判權,對案件所涉及的程序事項的判定;發生法律效力的支付令與生效判決具有同等法律效力。這些由法院作出的生效裁判最首要的標志是法院行使審判權的結果,審判權是國家公力救濟的權利,法院行使審判權作出的裁判是國家公力救濟的結果。而執行當事人在執行中和解,是他們行使私權,行使其民事處分權的行為;和解協議是當事人行使其民事處分權的結果。國家審判權上位于民事處分權,經過國家審判權確定的權利,當事人沒有權利行使私權予以變更,由此可見,執行中的和解協議不具有變更生效法律文書的權力、效力。但是,當事人有權處分生效法律文書確定的的權利義務關系,因此,最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱《適用意見》)中規定,一方當事人不履行或者不完全履行達成的和解協議,對方當事人申請執行原生效法律文書的,人民法院應當恢復執行。
第二、根據判決效力的原理,對法院作出的生效法律文書,非經法定程序不得改變。生效民事判決具有拘束力和確定力,具有給付內容的判決還具有執行力。對當事人來說,民事判決一經發生法律效力,當事人必須遵守;對法院而言,民事判決一經發生法律效力,便不得任意變更或者撤銷。變更或撤銷者必須依照法定程序,法定程序就是用于糾正錯誤裁判的審判監督程序。根據既判力的原理,法院作出的生效判決在沒有經過法律規定的程序依法變更或撤銷之前,無論當事人還是法院都應當受判決的約束,不得就該判決的內容再繼續爭議?!凹扰辛Γ侵该袷屡袥Q實質上的確定力,即形成確定的終局判決內容的判斷,所具有的基準性和不可爭性效果”[1].作為法院執行根據的生效法律文書多數上法院作出的生效判決。
對于其他機關制作的發生法律效力的法律文書也同樣不可以由當事人協商一致后變更其效力,除非這些行政決定書、仲裁裁決書、賦予強制執行效力的債權文書經過法定程序變更、撤銷。
另外,執行和解協議不具有強制執行效力。由于這種和解協議不具有變更原生效法律文書的效力,因此決定了其效力不可以與生效法律文書相抵觸,所以,當事人不履行或不完全履行時,不可以申請法院強制執行該協議,而只能申請法院恢復強制執行原生效法律文書。
三、執行和解協議的性質
執行和解協議不具有變更生效法律文書的效力,那么它具有什么效力自然就成為問題,對這一問題的分析,有一種觀點認為其類似于實踐性合同[2],筆者贊同這種觀點,理由如下:執行中的和解協議不同于通常的諾成性合同,諾成性合同是指雙方當事人意思表示一致就可以成立的合同,作為諾成性合同,一旦成立,合同雙方都必須遵守,如果違約一方,應當承擔違約責任。而執行和解協議不同,從其不具有變更生效法律文書的效力的特點來看,從《民事訴訟法》第211條第2款的規定來看,和解協議成立后,一方不履行的,對方當事人有權申請法院恢復執行原生效法律文書,并不需要追究其違約責任,這說明此種和解協議與通常的合同不同,不屬于諾成性合同。但是,執行中的和解協議又是經過雙方當事人協商一致成立的,因此又具有合同的性質,而且,根據最高法院的《執行規定》,第266條:一方當事人不履行或者不完全履行和解協議時,對方當事人申請執行原生效法律文書的,人民法院應當恢復執行,但已經履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的,法院不予恢復執行。因此,執行和解協議的這種特點,決定了它不是通常意義上的合同,但是如果說它不是合同又不完全準確,即不能夠解釋它的特性,所以,將其納入實踐性合同比較合適。
四、對最高人民法院司法解釋的全面理解及其修改建議
最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《執行規定》)第86條第1款規定:“在執行中,雙方當事人可以自愿達成和解協議,變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式?!比菀资谷苏`人為在執行程序中,當事人之間達成的和解協議具有變更原生效法律文書的效力。對最高法院《執行規定》的這條解釋不應當片面地理解,而應當結合《民事訴訟法》第211條及其《適用意見》第266條的規定全面理解。
筆者建議今后《民事訴訟法》修改時,或者制定單獨的《民事執行法》時,應當考慮在執行和解協議條款中規定和解協議的性質、效力,在文字表述上要明確執行中的和解協議是當事人在生效法律文書的確定權利義務關系上,行使處分權的行為和結果。
注釋
[1] 常怡主編《民事訴訟法學》 中國政法大學出版社 2002年版第304頁
[2] 黃金龍著《關于人民法院執行工作若干問題的規定實用解析》 中國法制出版社 2000年版 第262頁
問:我們工廠與某貿易公司簽訂了一份進出口合同,約定貿易公司為我們廠進口一臺大型機械設備,我們廠向其支付費3200萬元。合同簽訂時,我們廠將名下的土地使用權、廠房和部分機械設備為進出口合同做了抵押,并對土地使用權和廠房進行了抵押登記。但在合同履行過程中,由于工廠資金鏈斷裂,加上產品滯銷,工廠停產了,未能按期支付給貿易公司約定的款項。貿易公司將我們廠訴至法院,請求支付3200萬元費及違約金100萬元。訴訟中,我們廠與原告公司商量,是不是通過實現抵押權來清償債務。先由貿易公司對土地使用權、廠房做了評估,我們也認可評估價格3300萬元,雙方簽了一個和解協議,協商將土地使用權和廠房作價3300萬元轉讓給貿易公司用于清償我廠欠貿易公司的債務。不知道這個和解協議法院是否能夠以調解書的形式確認?
答:雖然訴至法院的案由是進出口合同糾紛,但是法院的調解是可以超出本案審理范圍的。從雙方當事人的協議內容可以看出,和解協議已經超出了單純的合同之債關系范疇,實際上是實現抵押權的一個過程,即雙方協議以抵押財產土地、房產折價優先清償債務。有一種意見認為,實現抵押權尤其是評估作價的程序應該由法院主持,以免當事人惡意串通損害案外人利益。實際上,《中華人民共和國物權法》第195條規定的比較清楚:“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的,其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。”可見,當事人協議折價是抵押權實現的首選方式,法院也應充分尊重當事人的意思自治。如果雙方有惡意串通損害案外人的利益的行為,法律賦予了案外人有一定的救濟權利和救濟手段。再者,本案審理的糾紛畢竟僅是進出口合同糾紛,而不是抵押權糾紛。因此,法院可以不主持評估程序,完全可以讓當事人自行協商,協議作價實現抵押權。
綜上,法院在當事人的請求下,是可以以調解書形式確認該調解協議的。