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犯罪預防的基本原則范文第1篇

關鍵詞　軍事刑法　基本原則　不足　完善

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A

一、軍事刑法的概念

在國內軍事法學界，對軍事刑法這一概念的界定主要有以下三類：首先，“軍人犯主義”說，該說認為軍事刑法是指規定軍人犯罪及其處罰的法律規范；其次，“軍事犯主義”說，該說認為軍事刑法是規定軍人危害國防利益和違反軍事職責的犯罪及其處罰的法律規范；第三，“并重主義”說，該說是對上述兩種學說的綜合，認為軍事刑法是由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的，關于軍人犯罪和其他公民破壞國家軍事利益犯罪及其刑罰處罰的法律規范的總稱。筆者認為，單純采用“軍人犯主義”說或“軍事犯主義”說均不足取。在使用“軍事犯主義”軍事刑法概念的國家，對于應當承擔軍事罪責的是軍人還是普通公民在所不論，其缺陷則在于加重了普通公民的軍事刑事責任；在使用“軍人犯主義”軍事刑法概念的國家，普通公民被排除在軍事刑法的處罰范圍之外，但其將導致普通公民嚴重侵犯軍事利益的行為難以得到有效制裁和防范。由此看來，上述兩大主義軍事刑法概念在軍事利益的保護與普通公民權利保障之間非此即彼的做法均不合理。采用“并重豐義”軍事刑法概念對軍人與普通公民的軍事刑事責任雖然有所界分，但關于普通公民軍事刑事責任的規定過于嚴密。因此，對比之下，筆者認為，軍事刑法是指由國家制定、認可并由國家強制力保障實施的，規定軍職人員違反其特定義務和危害國防軍事利益犯罪以及其他普通公民實施的嚴重危害國防軍事利益的犯罪及其刑罰的法律規范的總和。

二、軍事刑法的基本原則

（一）寬嚴相濟原則。

該原則指，在對軍事領域的犯罪進行認定和處罰時，都是以保持戰斗力為指導，有寬有嚴、寬嚴相濟，充分發揮軍事刑法保護軍事利益的作用。軍事刑法在與普通刑法罪名相競合的罪名中，有一些罪名的刑罰要較普通刑法嚴厲，但也有許多競合的罪名的刑罰要輕于普通刑法。如武器裝備肇事致人死亡罪較之過失致人死亡罪的法定刑要輕很多。此外，在刑法運用的實踐中，軍事刑法的具體運用是從刑法效果發揮的角度選擇寬嚴和程度。該原則的具體表現為：（1）戰時緩刑制度的規定。就是用寬嚴有度的原則最大地將不利因素轉化為有利因素，使軍事刑法能有效地促進軍事行動的展開。（2）刑罰較普通犯罪嚴厲。軍事刑法中死刑的適用率遠比一般刑法高，危害國防利益罪和軍人違反職責罪中規定可以判處死刑的有13條。軍人違反職責罪的死刑比例數僅次于危害國家安全罪。另外，部分軍事犯罪的法定刑的主刑種的起點也較之普通犯罪高。

（二）戰時從嚴原則。

同樣的犯罪在戰時實施，比平時危害嚴重得多，必須從嚴懲處。只有這樣，才能有力地懲戒軍人戰時軍事犯罪行為，教育軍人認真履行職責，保障奪取作戰的勝利。該原則體現在以下三個方面：一是戰時軍事犯罪構成條件低于平時，有些行為雖然平時也具有社會危害性，但不構成犯罪，只有在戰時才構成犯罪。如戰時違抗命令、拒不救援友鄰部隊等行為。二是有些行為在平時和戰時都可能構成犯罪，但在戰時法定刑更重。如逃離部隊罪，平時的法定最高刑是3年有期徒刑，而戰時的法定最高刑是7年有期徒刑。此外，戰時軍事犯罪規定的死刑也多于平時，刑法規定軍人戰時犯罪條文共13條，其中6條可以適用死刑。三是有些行為平時和戰時都構成犯罪，但要求戰時從重處罰或加重處罰。如阻礙執行軍事職務罪要求戰時從重處罰。

（三）側重預防原則。

該原則是指在軍事刑法的制定和運用過程中，相對于對已然犯罪的懲罰來說，軍事刑法更側重于對未然之罪的預防，更強調用刑罰的方法預防犯罪。軍事領域的關系較為簡單，并且相對封閉，教育、經濟、文化等社會因素對軍事領域犯罪的預防作用并不明顯，尤其在戰時更是如此。軍事領域的犯罪預防更多地依賴刑罰手段，因為刑罰手段的嚴厲性、快速性更符合軍事活動的殘酷性、緊急性要求。該原則具體表現為，有很多行為在一般領域并不構成犯罪，但一旦進入軍事領域，就以犯罪論。例如為逃避軍事義務而自傷身體的行為就以犯罪論處，就是希望用刑罰的方法來杜絕此類行為的發生。如上所述，軍事犯罪的刑事處罰普遍較重，為更加突出刑罰在預防軍事犯罪中的威懾作用，這也是側重預防原則的表現。

三、我國軍事刑法的不足

一是現在刑法中軍職罪這一章和國家的一些法律已不相適應。97年刑法公布以后，國家陸續出臺了一些法律，其中一些規定與軍職罪的內容不相符。例如，在軍職罪這一章中有相當的條款要求在“戰時”情況下才能構成，《刑法》第451條對“戰時”有一個界定，說“本章所稱戰時，是指國家宣布進入戰爭狀態、部隊受領作戰任務或者遭敵突然襲擊時。部隊執行任務或者處置突發性暴力事件時，以戰時論。”在這以后，2004年3月，憲法修改案，將“”改成了“緊急狀態”。《中華人民共和國突發事件應對法》，對“突發事件”作了一個比較全面的界定，外延顯然比刑法451條“突發性暴力事件”的范圍要寬泛。另外，《中華人民共和國引渡法》規定，軍事犯罪拒絕引渡，那么什么叫“軍事犯罪”？我國刑法里面沒有規定，在國家的其他法律里也沒有規定。可見，刑法的規定已經和上述法律不適應了。

二是在刑法體例結構和內容上不太協調。（1）軍職罪一章的設置不夠合理。我國刑法把它排在刑法分則的最后一章，并且將危害國防利益罪放在第七章，和第十章分開，淡化了危害國家軍事利益的危害性，而且有悖于我國刑法分則按照犯罪同類客體以及危害程度排列的原則。（2）有些法律術語不夠明確。在軍職罪條款中有很多專用的術語，如“臨陣”、“在戰場上”、“預備人員和其他人員”等概念，都存在法律上不易解釋、司法實踐難以認定的問題。（3）刑事處罰的手段比較少。軍隊司法機關在辦理軍職罪的案件時，基本上不適用管制和罰金等非監禁的刑罰，對于曾經使用并具有軍事刑法特色的一些刑罰措施在軍事刑法實踐中存在執行不一的問題。

三是和依法打擊刑事犯罪的客觀需求不相適應。軍職罪是以懲治軍人違反職責為主旨的，軍法從嚴，戰時從重，歷來是軍事刑事立法的基本特征，它的立法目的是保證軍隊的戰斗力，它和刑法在整個理念上是不一致的。軍職罪這一章不僅條文的數量少，而且很多條文過于原則，彈性比較大，在司法實踐中難以執行。另外，軍職罪所設罪名中，近半數條款到現在沒有案例，成了一些“休眠條款”。

四、完善我國軍事刑法的思考

（一）完善立法。

要完善軍事刑法，首先要論證我國軍事刑法最佳的立法模式。國際上主要有三類模式，一是單行刑法或者是自稱體例的模式，如《德國軍事刑法典》。二是和其他軍事法合為一體的模式，如《美國統一軍事司法典》。三是和普通法律合為一體的模式，我國就是這樣。從多年的情況來看，我國軍職罪的立法模式到1997年以前采取的是第一模式，1997年以后屬于第三模式。那么究竟采取什么樣的立法模式？筆者認為應當在采取第三種模式的基礎之上，加強研究如何完善目前的刑法總則部分和分則的第十章，包括對軍人違反職責罪的定義、適用對象、刑罰遵循的原則、犯罪主體的界定、戰時緩刑和戴罪立功的適用條件、剝奪軍銜、剝奪獎章勛章和榮譽稱號等等。此外，適應我國批準或者加入的國際軍事條約和協定，增設有關戰爭和武裝沖突法方面的罪名，以提高我國遵守國際條約的良好形象。

（二）立法規范軍隊司法機關。

我國到目前為止還沒有制定《中華人民共和國軍事法院組織法》和《中華人民共和國軍事檢察院組織法》。和地方司法機關相比，缺少規范軍隊司法機關的法律規定。另外，我國到現在也沒有制定規范軍隊律師和軍事監獄、看守所方面的法律規定，我國的兩院組織法、《律師法》、《監獄法》、《刑事訴訟法》都沒有反映武裝部隊的實際情況，都是采取的例外或者是授權立法。所以說必須要抓緊制定和完善這方面的法律規定，確保軍隊司法機關的活動能夠在法律規范的范圍內行使。

（三）完善涉外軍事刑法。

改革開放以來，隨著國際地位的提高，中國經濟實力的增強，中國軍事外交積極的拓展，對外交往的領域逐步擴大，對外合作的范圍也日趨豐富，形式更加靈活多樣。當前，我國駐外的軍事人員越來越多，涉外的軍事利益越來越復雜，如何既遵守中國的法律，又遵守所在國的法律，一旦觸犯了，如何處理？這些都是全新的課題。我國對這個問題經歷了自覺到不自覺的一個過程。現在涉外的事情越來越多，這些方面必須要考慮，我們現在在外國的軍人，特別是非執行公務期間的犯罪，怎么處理，這都需要我們通過完善涉外軍事刑法來加以明確。

（四）加強軍事刑事理論的研究。

首先要在軍事刑法立法理念上，引入國家刑法發展的新理念。隨著國家司法制度改革的不斷深入，強化刑法的權利本位觀念、懲罰犯罪和保障人權相結合、實體公正和程序公正并重等理念在我國刑事法律中已凸顯出來。這些先進的國家刑法理念也應在我國軍事刑法中得到充分體現和反映。第二，要加強軍事刑法國際化方面的研究。要適應《日內瓦公約》、國際刑事法院的建立以及《國際刑事法院規約》生效的情況，加強對上述國際刑事法律國內立法和司法制度的研究。第三，要加強對有關“戰時”刑事立法的研究和完善。加強戰爭罪、反人類罪、參加維和行動、參加海外護航、打擊海盜以及相關的刑事訴訟等方面的研究。還要加強對戰時犯罪的特點、戰爭和突發事件等特殊環境下犯罪的心理、犯罪預防的手段、方法、如何適用戴罪立功和戰時緩刑等的研究，使之逐步的完善起來。

（作者：翟廣恒，廣西大學2012級刑法專業碩士研究生；趙亞男，廣西大學2010級刑法專業碩士研究生）

參考文獻：

[1]安永勇、張保平.論刑法一般原則在軍事刑法中的體現.武警學院學報。2004年第6期.

[2]藺春來.淺談軍事刑法的基本原則.法學雜志.2005年第4期.

[3]孫玉琢.論軍事刑法的價值構造.青春歲月.2012年04月下.

[4]田友方.軍事刑法若干問題的理論探討.當代法學.2004年第18卷第5期.

犯罪預防的基本原則范文第2篇

關鍵詞：禁止令；保安處分；人身危險性

中圖分類號：K528　文獻標識碼：A　文章編號：1000－2529(2011)06－0064－05

禁止令是我國刑法發展的一項重要制度創新。《刑法修正案(八)》對刑法典第三十八條、第七十二條進行了修改，法院對于判處管制和宣告緩刑的罪犯，可以同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。由于修改內容過于簡單，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺了《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定(試行)》(以下簡稱《規定》)。2011年5月1日《刑法修正案(八)》施行后不久，禁止令就出現在上海、江蘇、浙江、河南等地法院的刑事判決中，適用案件涉及盜竊、挪用資金、販賣、交通肇事等，禁止令內容不一而足，然而，這些裁決是否真正體現了禁止令的實質精神和立法初衷，須加以深究。如何界定我國禁止令的法律性質，理解和把握禁止令的制度內容，合法又合理地實際適用和執行，是司法機關面臨的一項新的重要課題。

一、禁止令的保安處分性質

世界各國刑法呈現出刑罰輕緩化和非監禁化的趨勢，保安處分的刑法化成為其風向標。與國外成熟完善的保安處分體系相比，我國還沒有建立保安處分制度，但也有著不少具有保安性質的處罰措施。近些年來，勞動教養的立法呼聲很高，卻“千呼萬喚始未出”。而禁止令從《刑法修正案(八)》中“脫穎而出”，成為我國保安處分刑法化的一塊“試金石”。禁止令的出現，是否意味著我國一直處于法律缺失狀態的保安性處罰措施在刑法中得以“正名”?禁止令對于我國保安處分刑法化的意義何在?我國傳統的一元化刑罰結構是否由此轉向刑罰與保安處分并存的二元化結構?對此需要進一步探討。

1.保安處分與保安性處罰措施

在國外刑法理論中，保安處分是指由法院依據刑事法律的規定，以實施危害行為、具有人身危險性的犯罪分子為對象，以預防犯罪和保護社會為目的，以矯正、感化、醫療、禁戒等為手段，用以補充或者代替刑罰的矯治改善或者監禁隔離的安全措施。作為一種刑事政策和刑法制度，保安處分不僅為西方國家刑法普遍接納，并在相當程度上被視為刑法規范化、現代化的標志。關于刑罰與保安處分的關系，是新派和舊派爭論最多的問題。舊派主張刑罰與保安處分二元論，而新派則主張刑罰與保安處分一元論，保安處分的理論發展也經歷了從二元化到一元化的發展過程。然而，隨著刑法學新舊學派的融合，基于人權保障和社會防衛雙重價值的保安處分更多地滿足了多元化的社會實踐需求。20世紀后半期，新的一元論者也認為，保安處分可以作為刑罰的補充或代替，與刑罰并科或選擇適用；根據改善的效果，若刑罰有效則用刑罰，保安處分有效則用保安處分，二者并用有效則用二者。“在今天的歐陸國家以及東方的一些國家和地區，已經很難分清楚一元論還是二元論，而是兩者相互滲透，相互影響，取長補短，合二為一。”

在國內學界，對于保安處分的性質，刑法學界認識殊異，有的主張保安處分是行政措施性質的刑事處分；有的主張保安處分為刑法上的行政處分；也有的認為保安處分系行政性質的處分；但更多地主張保安處分是刑事制裁的一部分。之所以出現理論分歧，原因就在于我國刑法尚未確立保安處分制度。各種具有保安性質和部分功能的處罰措施如勞動教養、少年管教、工讀教育、強制醫療、強制戒除、強制治療、強制留場作業、收容遣送、沒收處分、吊銷營業執照、禁止職業、撤銷駕駛許可、注銷城市戶口等，散見于刑事、行政法律法規及政策文件中。與國外保安處分相比，我國保安性處罰措施的目的雖然也是預防犯罪與保護社會，也具有矯治改善與監禁隔離的功效，但欠缺刑法上保安處分所應具備的條件和特征：一是沒有被系統、明確地規定于刑法或單行法律中，而且散亂無章。沒有形成完整的體系；二是與刑罰一樣關注行為的客觀社會危害，不同程度地忽視對行為人的人身危險性予以評價；三是不構成與刑罰的直接關聯，不能與刑罰并科、選科或代科適用；四是宣告者不是法院，而是行政執法人員等。因此，我國的保安性處罰措施充其量可認為其有若干保安性的特征，但不屬于刑法意義上的保安處分。

2.禁止令是刑法意義上的保安處分

國內外民事法律中也存在禁止令的法律形式。在英美法中，禁止令也稱禁令、強制令，其肇始含義是停止侵權，是指在訴訟過程中，侵權明顯成立的，法院要求侵權當事人實施某種行為或一系列行為，或禁止一定行為的命令。我國的臨時禁止令屬于程序法中的一項制度，規定于《專利法》、《商標法》、《著作權法》及配套性規范文件中。可見，民法上的禁止令實質上是在民事訴訟中的臨時救濟手段，與《刑法修正案(八)》規定的禁止令含義完全不同。

關于刑法中禁止令的性質，最高人民法院相關負責人在答記者問時指出：“禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執行監管措施的革新。”有人將禁止令界定為人民法院為了實現預防犯罪的目的，根據罪犯的犯罪事實，依法要求罪犯在管制、緩刑考驗期內必須遵循的“義務”。實際上，根據《規定》第一條，禁止令既不是一個新的刑種，也不是一種新的非刑罰處罰方法，也不是一種非監禁刑的執行方式，也不僅僅是管制監督、緩刑考驗的補充性義務，而是一種刑法意義上的保安處分。與國外保安處分的性質相同，都是一種刑事司法處分，即由刑法予以規定，由法院予以裁量宣告，適用刑事訴訟程序。在國外，保安處分大致有剝奪自由的保安處分、限制自由的保安處分、財產保安處分三類：(1)剝奪自由的保安處分，包括治療監護、強制禁戒、強制治療、強制工作、保安監禁、感化教育；(2)限制自由的保安處分，包括保護觀察、更生保護、限制居住、驅逐出境、禁止出入特定場所、剝奪駕駛許可、禁止執業；(3)財產保安處分，包括善行保證處分、沒收處分。比較來看，我國的禁止令屬于限制自由性質的保安處分。其中，《規定》第三條第一、二、三款規定的禁止進入某類區域、場所與禁止出入特定場所處分相類似；第四條規定的禁止接觸某類人員、第三條第四款規定的禁止從事高消費活動與保護觀察處分相類似；第五條規定禁止從事某項活動與禁止執業處分相類似。

作為刑法意義上的保安處分，禁止令與刑罰之間的關系不能以“一元主義”或“二元主義”的角度進行嚴格界分。禁止令與判處的管制、宣告的緩刑之間屬于并存、主輔、互補的關系。第一，禁止令在法院判處管制、宣告緩刑同時作出，并不附

屬于管制、緩刑制，而是與之同時并存且相互獨立的。實踐中，不能因過于強調禁止令的作用而將其與刑罰混淆，將刑罰所擔負的預防犯罪任務由禁止令來替代。第二，禁止令與管制、緩刑在刑法地位上屬于主輔關系，前者依存于后者、不能脫離后者而單獨實施。也就是說，法院只有對被判處管制和宣告緩刑的罪犯才能適用禁止令，不能單獨適用禁止令，也不能在判處其他刑罰時適用禁止令。第三，禁止令與管制、緩刑的功能是互補的。刑法第三十九條、第七十五條對罪犯在管制和緩刑考驗期內應當遵循的一般性義務作出了明確規定，而禁止令是法官根據法律授權，結合案件具體情況，要求特定的罪犯在履行一般義務的基礎上再履行一定的“補充性”義務。禁止令管制、緩刑的監督和考驗內容進行了補充，強化了后者的執行力度，管制、緩刑的實施效果要靠禁止令的執行才能得以實現；反過來，禁止令的實施也要以刑罰強制威懾力進行保障，否則也難以執行和達到預防目的。

二、禁止令的人身危險性根據

禁止令的根據就是法院對行為人處以禁止令的條件或依據。作為一種保安處分，禁止令針對犯罪人的人身危險性而采取的防衛政策，“在決定適用保安處分時，其目的僅僅且只能是為了預防具有特定危險的人實施犯罪，也即適用保安處分只是為了使人們所擔心的犯罪不致發生”，而并不追求威懾或一般預防目的。不可否認，保安處分也可以產生某種威懾作用，但如果為了追求這種威懾的效果，無限制地使用國家的強制力，就會有擴大適用甚至濫用保安處分的危險，導致與適用保安處分的初衷相違背。當然，不同保安處分的具體適用條件是不同的，各自都有其特定的人身危險性根據及其評判標準。從禁止令的相關規定來看，其所適用的對象人身危險性較小，一般不會再次實施危害社會的行為，不需要剝奪其人身自由，但仍然必要對其人身自由進行適當的約束，以防止其危害社會。因此，在斟酌是否宣告禁止令時，要根據對犯罪分子的犯罪情況和個人情況的綜合分析，準確判斷其有無再次危害社會的人身危險性，進而作出決定，而不能片面依據其所犯罪行客觀危害的大小決定是否適用禁止令。從立法精神看，禁止令的主要目的在于強化對犯罪分子的有效監管，促進其教育矯正，防止其再次危害社會。其禁止性規范的特性也決定了其主要功能在于防衛社會而非教育矯正。因此，應重點考慮行為人可能給社會安全和秩序帶來的危險，而教育矯治的可能性因素則屬于次要考慮的因素，但也不能完全忽視。

當然，適用保安處分有其自身的困難――人身危險性的判斷過于主觀，導致了各國的立法規定過于原則，人身危險性的可控性差，人權保障不足。我國目前未規定保安處分的重要原因在于人們對保安處分適用存在濫用權力的擔憂，而將人格評估引入保安處分中，濫用保安處分的可能被大大降低。因此，解決好人身危險性評估問題是禁止令適用的關鍵所在。如德國刑法典就將人格作為評估人身危險性的根據，該法典第六十七條規定：處分要先于刑罰執行，法院可以根據處分目的實現的需要命令刑罰先于處分。但是法院可以根據行為人的人格作出變更。從人格角度把握人身危險性，一方面堅持從人格視角分析行為人的人身危險性大小，另一方面根據行為人人格的特殊表現即行為人人格特殊性直接認定人身危險性有無。國外的人格評估主要針對需要進行治療處分、禁絕處分、少年保護、保安監置的人。在我國，也有不少學者主張將人格引入保安處分，用人格去評估人身危險性。應當說，人格評估將會為我國保安處分的刑法化提供可行性根據和發展空間。

對于禁止令來說，其所適用的對象是對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，大多是具有典型犯罪人格的犯罪人，將人格引入禁止令適用當中，對需要適用禁止令的人進行人格調查和評估，應當是可行的。根據《規定》第二條的要求，法院宣告禁止令，應當根據犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現、個人一貫表現等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關聯程度，有針對性地決定禁止令的適用。2009年“兩院兩部”《關于在全國試行社區矯正工作的意見》也指出，法院要依法充分適用非監禁刑罰和非監禁刑罰執行措施，對依法可能適用非監禁刑罰的被告人，在審理中可以委托司法行政機關進行審前社會調查，對擬判監外執行的被告人開展調查評估，在調查基礎上提出是否適宜納入社區矯正的建議，為法院適用非監禁刑罰提供參考依據。關于人格的評估方法，我國臺灣學者的研究比較成熟，如蘇俊雄將危險性、犯罪傾向性的預測方法歸納為：直覺預測法；統計預測法；臨床學預測法。概括來說，應采取定性與定量相結合的評估方法。所謂定性評估實際上是一種經驗評估，除了考慮前科因素，還應當考慮行為人的其他主要經歷、生活環境、一貫表現等；所謂定量評估，是指有關司法人員借助于專門的科學測量方法測量行為人的人格，作為定性評估的客觀驗證依據。通過定性與定量方法有機結合，科學評估禁止令的適用對象是否是具有典型犯罪人格的人、是否是具有人格的人、是否是具有病態人格的人、是否是存在人格障礙的人，以提高人身危險性的評估精度，才能使禁止令得以正確適用和執行。

三、禁止令的基本原則

禁止令的基本原則就是貫穿和指導禁止令制定、適用和執行全過程的基本準則。各國刑事立法對禁止令的原則性規定并不相同，如意大利刑法典規定了保安處分的法定性原則，德國刑法典則規定了均衡性原則，國內學界對保安處分的適用原則也有不同的認識。綜合分析，禁止令的基本原則應包括：法定性原則、必要性原則、相當性原則。

1.法定性原則

李斯特曾說：“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鴻溝”。法國刑法學家安塞爾也指出：“社會防衛運動首先堅決維護罪刑法定原則，反對專斷的行政處分，……只有法官才有權宣布出發，司法干預的同時要建立一種法定的訴訟程序。”國內也有學者認為，所謂保安處分的法定性原則，是指誰在何等條件下依照何種程序適用何種保安處分，均必須在法律中明確加以規定。我國臺灣地區2006年修正《刑法》第一條規定：“行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。”保安處分法定原則是罪刑法定原則在保安處分領域的延伸和運用，其價值就在于“限制國家運用保安處分的公權力，防止保安處分的擅斷和濫用，保障公民的權利”。對于禁止令來說，法定性原則也是其保持確定性和穩定性、保障公民基本人權的要求，避免犧牲公民權利去追求高度的預防效果。法定性原則要求禁止令的適用對象、適用條件、執行期限、法律后果、程序內容等都必須以成文法的形式明確規定。盡管禁止令的根據在于適用對象的人身危險性，必須以其犯罪行為為前提條件，即通過行為人的客觀行為表現判斷其人身危險性大小，而不能以預防犯罪為借口而突破法律的限制，完全不顧行為人有無客觀的危害行為而任意適用處分措施，這是堅守罪刑法定基本原則的底線要求。

須指出，保安處分的法定性原則也不能完全等同于罪刑法定原則，由于保安處分的根據在于人身危險性，具有可變性

和難預測性，其目的也在于教育和預防，因此，保安處分的法定性是相對的，而不是絕對的。如我國臺灣地區2006年的修正《刑法》雖然確立了法定主義原則，但并非將所有的保安處分措施都嚴格置于法定原則下，而是采用了較為靈活的方式：拘束人身自由的保安處分遵循法定主義，而非拘束人身自由的保安處分則可以靈活適用。對于刑法中的禁止令來說，也是如此，其雖不像刑罰那樣具有強烈的懲罰性，但它同樣涉及對人的自由或其他權利的剝奪。為了防止禁止令被濫用而危及人的權利和自由，立法應對禁止令的適用設置比較嚴格的法定條件。另一方面，禁止令作為一種保安處分，其最終目的仍然在于對犯罪人改善教育和復歸社會，該處分應當有利于受處分人對社會適應，不至于與社會脫節而再度犯罪。因此，在堅持法定主義的前提下，禁止令還應具有相當的靈活性，可適用于紛繁復雜的各種情形以對癥下藥，否則很難達到特別預防和社會防衛的目的。

從禁止令的法定性原則出發，可進一步衍生出適用處分明確性原則和相對不定期原則。(1)處分明確性原則。即刑事法律對禁止令的基本制度諸如適用對象、適用條件、種類及使用和執行的程序等做出具體的、明確的規定，杜絕禁止令的濫用和法外實行禁止令。由于《刑法修正案(八)》對禁止令的規定過于原則，《規定》對禁止令的理解和適用作了較為全面、明確的規定。考慮到禁止令系新設制度，為了更好適應具體案件的復雜情況，《規定》還設置了“兜底條款”。對此模糊性規定，在配套性制度缺乏、實踐經驗不足的情況下，必須慎重地進行適用，不能任意進行擴大解釋。對于有關法律法規已經明確禁止的內容，不能再通過禁止令的形式予以禁止，如不能作出“禁止吸食”或作出“禁止駕駛機動車”的禁止令等。此外，《規定》在如何具體執行禁止令、如何監督禁止令實施方面仍規定得不夠詳細，可操作性不強，社區矯正組織、相關行政部門、生產經營單位及其他相關人員在執行禁止令上有哪些權利、承擔何種法律義務、違反監督義務應如何追責也沒有明文規定。顯然，禁止令的實現僅靠強化被告人的自我報告義務是遠遠不夠的，禁止令判決后的執行措施和程序也是必須加以明確規定的內容。(2)相對不定期原則。前面指出，保安處分的法定性是相對的，其具體表現之一，罪刑法定主義嚴格排斥不定期刑，而國外立法中的保安處分并不排斥不定期刑(不定期處分)。在保安處分理論中，不定期原則是指刑法對保安處分期間不作明確規定，根據矯正、消除人身危險性的難易程度來確定受處分人應當適用的處分期間長短。不少國家刑法中的保安處分采取絕對不定期原則，對保安處分的上下限完全不作規定，法官依照其自由裁量權決定處分的期間。然而，罪刑法定原則的派生原則之一是排斥不定期刑，絕對不定期則有悖于處分相對法定主義。因此，《規定》第六條采取了相對不定期原則，規定了禁止令相對確定的期限。所謂相對不定期原則，是指刑法對保安處分的上限或者下限作出規定，法官在法定期限內裁量決定處分的期間。比較而言，相對不定期保安處分兼顧其靈活性和人權保障的需要，有效防止國家公權力極度膨脹，也不違背法定性原則。

2.必要性原則

必要性原則又稱為最后手段性原則，其基本含義是在一切非刑罰手段可以控制違法行為時，就不應當以刑法作為其反應方式。在保安處分的適用中，法官可以根據行為人的人身危險性的大小，決定是否對行為人適用保安處分。法官判斷行為人的人身危險性也不是任意的，有其判斷的尺度。國家不能為了法律效果的有效性和目的性，而沒有限制地利用國家的強制力，最終達到防衛社會免受潛在的犯罪行為人的不法侵害的目的。如《德國刑法典》第六十三條、第六十四條就規定，只有當行為人在行為時無責任能力或限制責任能力，法官在對行為人及其行為進行綜合考量之后，如果認為行為人還有繼續實施違法行為因而對公眾仍然具有危險性的，才可以科處行為人適當的保安處分。因此，對于禁止令來說，首先，只有在基于社會防衛和消除被處分人的人身危險性所必需，且為社會倫理所允許的前提下才能適用。在決定適用禁止令之前，應當優先適用教育治療方法，在后者不能達到效果時，再考慮適用禁止處分。其次，由于禁止令依附于管制和緩刑，而管制和緩刑是非監禁刑，適用于罪行較輕的罪犯。根據罪責刑相一致原則，禁止令對罪犯自由、權利的限制應有限度，要與其刑事責任相適應、相匹配，不能對罪犯基本的權益過度限制，不能對其生產、生活造成重大影響，防止造成刑罰過度、過剩的局面。其三，法院作出禁止令時必須在法定的范圍內充分考慮執行的實際需要和刑事司法的實際承受力，如果禁止令因沒有可操作性而無法執行，或者因執行成本過高而難以執行，無法做到令行禁止，即使有利于預防犯罪，也不能作出此種禁止令。

3.相當性原則

相當性原則又可稱比例原則、適當處分原則、處分均衡原則，是指“為抗制犯罪所運用的法律手段須與其所保護的法益處于相當、對等的關系。”對于保安處分來說，相當性原則是指適用的保安處分的種類和輕重，必須與被科處保安處分之人的違法行為的性質、人身危險性程度、犯罪預防目的相適應、相均衡，或者說，作為針對行為人的特別危險性而提出的防衛措施，不得與其所欲防衛的危險程度及所預期的預防目的不成比例，以防止保安處分被人為地濫用于犯罪預防，任意侵犯人權。《德國刑法典》第六十二條明確規定了保安處分的適當性原則，“如判處矯正及保安處分與行為人的行為的嚴重性、將要實施的行為以及由行為人所引起的危險程度不相適應，不得科處。”依據相當性原則，禁止令的具體措施應與特定的犯罪危險人相適應，每一處分方式都有其特定的對象，每一犯罪分子都有與其相對應的處分方式。法院要全面權衡被處分人過去的和將來的人身危險的各種具體情節、事實及危害性，使受處分的嚴厲性不超出與之相適應的程度。同時，法院在作出保安處分時必須權衡犯人的前科種類、數目及其嚴重程度以及其未來可能的社會危險性，以使保安處分所加予受處分人的負擔不會超出其行為的危險性，防止保安處分被人為地濫用于犯罪預防，任意侵犯人權。

四、禁止令的執行程序

國外刑法中的保安處分制度都有一套法定的訴訟程序。一般來說，保安處分的科處是通過普通刑事訴訟程序進行的。但對于限制或剝奪人身自由的措施，有些國家還規定了較為嚴格的程序：如在德國，保安監禁有自己的獨立程序。在庭審過程中，被告人可以自己發表對案件的看法、提供有關證據。由州法院審理的，必須為被告人指定辯護人；對是否科處收容于戒除癮癖機構尚存疑慮的，在陪審法庭審理時也應當為被告人指定辯護人。同樣，被告人對保安處分判決不服的，也可以提出上訴。相對來說，我國保安性處罰措施的規定大都側重于實體性內容，程序性規定相當薄弱。有的盡管做了程序性規定，但過于簡單，且與司法程序的正當性要求相差甚遠，從而使當事人的合法權益無法得到保障。

較之以前的保安性處罰措施，禁止令的執行程序制度有

了較大改善。主要包括：(1)禁止令的執行主體。《規定》第九條明確規定，禁止令由司法行政機關指導管理的社區矯正機構負責執行。根據修正案的規定，禁止令是以管制的判決、緩刑.的宣告為存在前提，并與之并存的，所適用的對象與社區矯正的對象是同一的，禁止令的實施內容可以看作是社會矯正工作的一部分，而司法行政機關作為社會矯正機關，在公安機關等各方面的協同配合下負責禁止令的執行，是最適合、也是可行的。同時，《規定》還規定了人民法院、人民檢察院、公安機關、司法行政機關分工負責，互相配合，互相制約，以確保禁止令的相關內容落到實處，確保禁止令的正確適局；確保管制、緩刑等非監禁刑的執行效果。(2)禁止令的執行期限。《規定》第六條規定，禁止令的期限既可以與管制執行、緩刑考驗的期限相同，也可以短于管制執行、緩刑考驗的期限，但判處管制的，禁止令的期限不得少于三個月；宣告緩刑的不得少于=個月。判處管制的犯罪分子在判決執行以前先行羈押以致管制；執行的期限少于三個月的，禁止令的期限不受前款規定的最.短期限的限制，禁止令的執行期限從管制、緩刑執行之日起計算。《規定》第十三條規定：被宣告禁止令的犯罪分子被依法減，刑時，禁止令的期限可以相應縮短，由人民法院在減刑裁定中.確定新的禁止令期限。(3)違反禁止令的處理。《規定》第十一條規定：判處管制的犯罪分子違反禁止令，或者被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令尚不屬情節嚴重的，由負責執行禁止令的社區矯正機構所在地的公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十條的規定處罰。《規定》第十二條規定：被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。同時規定，違反禁止令具有下列情形之一的，應當認定為“情節嚴重”：三次以上違反禁止令的；因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令的；違反禁止令，發生較為嚴重危害后果的；其他情節嚴重的情形。此外，《規定》沒有對禁止令的消滅制度作出規定。引起禁止令消滅的事由涉及處分執行完畢、緩刑期滿、法院取消執行、訴訟時效、執行時效、赦免、犯罪消滅、被處分者死亡等。可以考慮今后對此加以完善，以使禁止令收到更好的實施效果。

犯罪預防的基本原則范文第3篇

關鍵詞：未成年 刑事 處罰

未成年人是國家的希望,他們的素質很大程度上決定著社會未來的走勢,他們的成長關系著社會的和諧與進步,關系著民族的繁榮與昌盛。未成年人犯罪一直以來是全社會共同關注的焦點,也是一直困擾法學理論界和司法實踐部門的一個難題,同時也是構建社會主義和諧社會的重要課題之一。通過分析新形勢下未成年人犯罪的變化,并從刑事處罰制度這一角度去研究未成年人犯罪的問題,從而去找到解決未成年人犯罪對策越來越顯得緊迫和重要,這對于我們法律專業的學者也是一次有意義的挑戰。

一、新形勢下未成年人犯罪的變化

隨著社會傳播媒體的空前發展,未成年人以敏感的心靈不斷地感受著時代的變化,他們在接受著社會新鮮事物不斷增長見識的同時,因其生理、心理的不成熟,未成年人犯罪也出現了一些新的特點,無論從犯罪動機、犯罪手段、犯罪形式等方面都發生了一些新的變化:

1.未成年人犯罪動機從享樂性向貪利性變化

這一方面是人類弱點的一種表現,另一方面受市場經濟的負面影響,未成年人看到了成年人對利益的追求的無節制性,一些人為了獲得利益,甚至不惜違法犯罪。未成年人受這種拜金主義、享樂主義等價值觀影響,其犯罪動機也多出于滿足物質欲望,這種“貪利性”的犯罪動機,與教育不到位也有很大關系。

2.未成年人犯罪手段從簡單化向成人化變化

犯罪手段日趨成人化,方式多樣,作案手段殘忍。從生理學、心理學角度來看,未成年人身心發育尚未完全成熟,但是,從近些年來破獲的未成年人犯罪案件來看,其犯罪手段的危險性、復雜性等特征已經接近甚至超過成人,讓人很難從再從作案手段上區分是成年人犯罪還是未成年人犯罪。伴隨著犯罪手段的成人化,未成年人犯罪的惡性程度也日趨提高,一些駭人聽聞的惡性案件,如殺父弒母案件、殺人碎尸案件、公然、案件等時有發生。

3.未成年人犯罪組織形式從單個性向團伙性變化。

20世紀80、90年代,我國青少年犯罪的形態開始改變單獨作案的傳統形式,轉而向團伙、聚眾的形式實施犯罪。《青少年與法》雜志編輯部于2007年12月組織了一次調查統計顯示,在未成年人犯罪案件中,約有60%-70%屬于團伙犯罪。團伙犯罪是有組織犯罪的初級形態,黑社會犯罪則是有組織犯罪的高級形態。黑社會性質犯罪無論是在危害社會的廣度和深度上,都是團伙犯罪所無可比擬的。從團伙犯罪向黑社會性質犯罪過渡的態勢,反映出未成年人犯罪的日趨嚴重性。

二、我國的立法現狀及存在的問題

1.我國立法的現狀

20世紀80年代后期,隨著未成年人犯罪發生形勢的變化和整個法制建設的發展,我國高度重視并加快了有關未成年人問題的立法工作。1991年9月4日和1996年6月28日,《中華人民共和國未成年人保護法》和《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》先后頒布,標志著我國的未成年人立法有了突破性的進展。有關未成年人犯罪、刑罰以及訴訟程序、刑罰執行等刑事法律問題,散見于各刑事法律規范及含有刑事內容的其他法律規范中,主要包括《刑法》、《刑事訴訟法》、《監獄法》和有關未成年人刑事案件處理的刑事司法解釋等。具體而言,關于未成年人犯罪刑事處罰的內容主要有以下幾方面:

(1)在刑事處罰原則上,主要體現了兩項原則,即從寬原則和不適用死刑原則。這兩項原則是我國刑法所確立的對未成年人適用刑罰的最為基本的原則。具體體現為:我國《刑法》第17條第3款規定:“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪,應當從輕或則減輕處罰。”《刑法》第49條的規定:“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女,不適用死刑。”前者要求在對未成年人進行量刑時,必須在法定刑的范圍內處以相對較短的刑期,或者在法定刑以下處以刑罰。后者則明確規定了對未成年人不適用死刑,這一原則也是與我國一貫堅持的“教育、感化、挽救”的未成年人刑事政策相適應的。

(2)在刑罰的種類上,我國的刑罰體系有主刑和附加刑之分,主刑主要是自由刑和生命刑,具體而言有管制,拘役,有期徒刑,無期徒刑,死刑;附加刑有罰金,剝奪政治權利,沒收財產。這些刑罰種類在對于未成年人的適用上除了不適用死刑外,其他刑種基本適用。

(3)在刑罰的執行上,我國《監獄法》第74條規定:“對未成年犯應當在未成年犯管教所執行刑罰。”第75條規定:“對未成年犯執行刑罰應當以教育改造為主。未成年犯的勞動,應當符合未成年人的特點,以學習文化和生產技能為主。”如此,可以有效地避免未成年人與成年人一同關押可能存在的交叉感染,進而有針對性的對未成年犯罪人進行教育。對于未成年人減刑和假釋問題,我國最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》第13條規定:對犯罪時未成年的罪犯的減刑、假釋,在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適度放寬。未成年罪犯能認罪服法,遵守監規,積極參加學習、勞動的,即可視為確有悔改表現予以減刑,其減刑的幅度可以適當放寬,間隔的時間可以相應縮短。符合刑法第八十一條第一款規定的。可以假釋。

(4)在非刑罰處罰方法上,我國《刑法》第17條第4款規定:“因不滿十六周歲不處罰的,責令他的家長或監護人加以管教;在必要的時候,也可以由政府收容教養。”此外,從我國法律規定來看,可以適用于未成年人犯罪的非刑罰矯正措施還有賠償經濟損失,訓誡,具結悔過,賠禮道歉,賠償損失,建議行政處分。

2.我國現行立法存在的問題

(1)刑事實體法獨立性不夠,小刑法模式不適

從我國未成年人刑事處罰制度的立法現狀來看,1991年9月4日和1996年6月28日,《中華人民共和國未成年人保護法》和《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》先后頒布,雖然標志著我國的未成年人立法有了突破性的進展。但是上述兩部法律并不是純粹的刑事法律規范,而是從政府、社會、教育等角度進行未成年人保護和未成年人犯罪預防的行政法律或社會管理法規,更像是“社會治安綜合治理政策”的法典化表述。截止今天,我國依然沒有專門的未成年人刑事法律,有關未成年人犯罪、刑罰以及訴訟程序、刑罰執行等刑事法律問題,散見于各刑事法律規范及含有刑事內容的其他法律規范中。

(2)刑事處罰基本原則不夠完備

未成年人刑事處罰基本原則對于未成年人刑事處罰制度的建立和完善的重要性是不言而喻的。其必須反映這一領域的基本價值理念和取向。而我國刑法僅規定了從輕或減輕處罰原則及不適用死刑原則,顯然是不夠全面和完備的。

犯罪預防的基本原則范文第4篇

關鍵詞 宿罪；奸

一、問題的提出

宿罪是在1997年刑法修訂過程中，從奸罪中獨立出來，確立的一個新（的）罪名。關于此罪的設定有很多疑問，歷年來爭議不斷。最近網絡上近十萬網民參與微博調查，就是否“廢除宿罪”展開了熱烈討論。筆者經過梳理，歸納起來關于宿罪廢存之爭主要有三種觀點：一是廢除宿罪。有學者認為，宿罪與奸罪本質上是一回事，屬于法條競合；還有學者認為宿罪在行為方式方面，宿罪與猥褻兒童罪的界限模糊不清，因為“宿”不僅有奸的方式，還有猥褻的方式。二是修改和完善宿罪。持這種觀點的學者有兩種建議。一是主張將宿罪的最高量刑幅度提高到無期徒刑、死刑。二是根據不同情況將宿罪歸為罪和猥褻兒童罪中規制。主張在不改變刑法條文總數的前提下，通過刑法修正案將刑法第三百六十條修改為：以方式宿不滿十四周歲的，依照本法第二百三十六條第二款規定處罰；以以外的性方式宿的，依照本法第二百三十七條第三款的規定定罪處罰。三是保留宿罪。持這種觀點的有兩種建議。一是主張將宿罪置放到刑法典的第四章“侵犯公民人身權利、民利罪”中，認為宿罪和罪是法條競合關系，將女與普通女區別開來并非是立法上對女的歧視，而是立法上對女的重視。因為立法時已經將宿罪基本法定刑定得比奸罪的法定刑高。客與畢竟有某種金錢、物質的交易，宿往往采取的是非暴力手段，比較少出現致重傷、死亡的惡劣后果，所以立法就沒有規定宿罪的加重罪狀。如果出現了輪流宿、或致其重傷、死亡的特殊情況等，可按照法條競合原理，適用重法優于輕法的原則，以罪定罪處罰。二是繼續保留宿罪，不作修改。認為刑事立法中雖然一般都以保護法益為標準進行章節排列，但有時候出于司法實踐情形的特殊性，也會側重具體罪名行為結構的某些特征決定其實體法中的章節位置。的行為所侵害的不僅是未來發展的人身權，同時也是對其行為當時現實人身權的侵害。宿的行為對其人格形成而言，具有更為嚴重的威脅以及更為深遠的毒害……所侵害的法益是的社會健康人格之養成。宿行為侵犯的法益要比奸型罪的法益重大，其基本法定刑的設置高于罪基本法定刑是合理的。又由于宿行為排除暴力、威脅等手段、所以對于罪的加重刑，認為不能適用宿行為。

綜上，筆者認為，宿罪廢存之爭的上述觀點均有一定的道理，筆者將結合宿罪這些年在司法實踐中的適用效果及立法結構、刑法原則等方面，擬對宿罪進行剖析并提出廢除宿罪的立法建議，供參考。

二、宿罪弱化了對合法權益的保護，沒有有效實現其立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預防的刑法目的

宿罪是1997年刑法從罪中剝離出來的一個新罪名。經過14年的司法實踐，該罪在司法適用中，沒有起到有效遏制犯罪行為的作用，遭受害的案件一直呈上升趨勢，特別是近幾年來，各地發生遭受害的案件情節越來越惡劣，后果越來越嚴重。根據全國婦聯來信來訪的數據顯示，全國各地投訴“兒童犯”的個案，1997年下半年為135件，1998年為2948件，1999年為3619件，2000年為3081件，3年間猛增了20多倍。

筆者認為，宿罪從的人身權利、人格權利、以及對犯罪分子的懲罰等三個方面都弱化了對合法權益的保護。一是宿罪在刑法分則體系、結構中的變化導致法益重心的轉移，弱化了對、兒童身體、心里健康的保護。1997年刑法修訂時，立法機關把這個從罪中剝離出來的新罪名從刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民利罪”置放到刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中，就突出了該罪所保護的法益是社會管理秩序，強調的是社會管理秩序和道德的規范，使犯罪分子自認為宿好像就是違管理秩序的一點點小事，甚至把宿罪的行為等同于行為來看，為犯罪分子犯的負罪感釋放了心理壓力。二是宿罪作為一項單獨的罪名出臺，把提供打上了金錢、物質交易的烙印，把推向了由受害者向被教育挽救者的反面，無形中給貼上了‘’的標簽，使的心靈蒙上陰影，背上了沉重的心理負擔。三是宿罪在司法適用中往往成了奸罪的“替身羊”，使奸罪幾乎形同虛設。在司法實踐中，不少司法機關基于對事實、證據和認識不一的原因，把本該應認定為奸罪定罪處罰的案件，作為宿罪來定罪處罰，使宿罪似乎成了遭受犯的兜底性罪名，成了犯罪分子逃避法律嚴懲的“避風港”。2007年10月至2008年6月，貴州省習水縣輟學學生劉某、袁某先后在縣城的三所中學和一所小學附近守候，多次將11名中小學生挾持，哄騙到偏僻處，以打毒針、拍、毆打等威脅手段脅迫到習水縣無業人員袁榮會經營的小旅館中，袁某先后容留介紹11名中小學女生到其租住房內進行，在此期間，袁榮會邀約、介紹被告人馮支洋、李守民、陳村、黃永亮、馮勇先后在袁榮會所租房內宿。經他人介紹，被告人陳孟然將一帶至習水縣一酒店宿。受害人中未滿14周歲的有3名，其余均未滿18周歲。此為貴州“習水案”基本案情。因本案中有5名被告人是國家工作人員，故“習水案”從審理之初，就因涉嫌宿罪而非罪受到公眾的強烈質疑，質疑的焦點集中在本案的定罪和量刑問題上。又如2011年年底，陜西省略陽縣多名村干部與一位年僅12歲的初中女生多次發生性關系。當時媒體報道用“”描述該事件，但今年3月份，法院判決認定的罪名卻是宿罪，涉案人員分別被判處5-7年有期徒刑。這個判決結果引發了公眾的強烈不滿，認為刑罰太輕，不足以威懾罪犯，理應適用最高刑為死刑的罪，加重處罰。就在抗議的聲浪越來越大之時，6月14日又有消息傳出，甘肅隴西一鄉村教師涉嫌8名小學女生。這些案件的發生和處罰結果社會負面影響極為惡劣，人民群眾極為不滿，公眾要求廢除宿罪的呼聲越來越大。由此也可以證明宿罪其立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預防的刑法目的沒有得到有效實現，這個罪在立法上的缺陷已經凸顯出來。

三、宿罪和罪中的奸行為性質具有同一性，在立法上不能把同屬于一個犯罪行為作為兩個不同的法律行為來評價，否則就有悖“罪刑相適應”和“法律面前人人平等”的刑法原則

“宿罪，是指宿不滿十四周歲的的行為。這是在主動、自愿或者基于某種原因正在從事活動的情況下，明知者為而進行宿的行為。” “行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲而宿的，適用刑法第360條第二款的規定，以宿罪追究刑事責任。”

所謂宿，是指行為人以金錢或者財物為代價，與的進行或其他。

宿罪的客體是社會道德風尚和的身心健康權利。立法者之初將其列入“妨害社會管理秩序罪”中，筆者認為，宿罪的客體雖然是社會道德風尚和的身心健康權利，但社會道德風尚占更大的比重。

本罪的對象是不滿14周歲的。本罪的主體是一般主體，即已滿16周歲且具有辨認控制能力的自然人。

2001年6月11日最高人民檢察院《關于構成宿罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》規定，行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲而宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規定，以宿罪追究刑事責任。根據該解釋，本罪的主觀方面是故意，即行為人明知被宿的對象是不滿14周歲的，仍然進行宿。

奸型罪指行為人明知是不滿十四周歲的而與其發生性關系，不論是否自愿，均應以論，從重處罰。

本罪的客體是的身心健康。我國刑法把不滿14周歲女子規定為，是根據我國的少年兒童身心和智力發育等具體情況而確定的。之所以被列為法律特殊保護的對象，是由于發育尚不成熟，對社會生活中許多事情缺乏辨認和控制能力，不可能真正表達自己的意志，容易上當受騙。正是由于的生理、心理和智力發育狀況的特點，刑法規定本罪的客觀方面表現在同不滿14周歲的發生性關系的行為。根據2003年1月17日最高人民法院《關于行為人不明知是不滿14周歲的，雙方自愿發生性關系是否構成罪問題的批復》，行為人明知是不滿14周歲的，而與其發生性關系，不論是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以罪定罪處罰。無論是否同意，行為人是否采用了暴力、脅迫或者其他手段，只要是和發生易的，就構成奸罪，而且只要雙方性器官接觸就構成犯罪既遂。本罪的主體是一般主體，實行犯僅限于男子。本罪的主觀方面是直接故意，并且具有奸的目的。奸罪的故意表現為行為人明知被害人是而予以奸。“明知”的內容包括認識到被害人必然是，也包括認識到被害人可能是。

從刑法以上規定看出，從犯罪的主體、客體、主觀方面、客觀方面宿罪與奸型罪的法律規定具有同一性。 “宿的行為同時完全符合奸的構成要件，二者形成了法條競合關系…但是已經處于狀態時，宿者會更加膽大妄為、肆無忌憚，對實施的犯行為會更加惡劣、害時間會更長，因而導致行為造成的結果更嚴重；由于已經處于狀態，導致對宿行為進行一般預防的必要性加大。” 宿罪與奸型罪唯一的區別就是是否“”。是不具備完全民事行為能力的人，需要監護人來承擔她們在社會生活中的相關行為和責任，如果肯定，就等同于肯定具有性同意能力。而的性同意能力一直都未得到我國法律界的認可，與被奸應該同屬于缺乏性保護能力的受害者。“被害人身份的不同，不應該成為罪與非罪或此罪與彼罪的界限，依據身份來區分定罪量刑是不平等的；宿和奸并無實質差別，如果說奸可以視為罪，那么宿也可以。” 因此，是否“”不能來作為界定是構成宿罪還是奸罪的客觀要件。把宿行為從罪中獨立出來，設立宿罪實際上是對一個犯罪行為在立法上進行了兩個不同法律行為的評價，這違背了“罪刑相適應”刑法原則。

另外，宿罪與奸型罪二者的處罰均無法體現“法律面前人人平等”的刑法原則。宿罪量刑幅度是五年以上，十五年以下有期徒刑；而罪的量刑幅度是三年以上有期徒刑，無期徒刑直到死刑。顯然，罪總體量刑重于宿罪。

四、宿罪難以適應我國社會形勢和民意

從以上幾個方面看來，宿罪在犯罪構成理論、刑法原則等方面都存在立法上的瑕疵，已不能適應當前形勢，沒有達到立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預防的良好效果。最近十萬網民參與微博調查，根據調查結果，98.7%的網民在選項中選擇了“立即廢除宿罪，保護未成年人，重懲犯罪”，只有1.3%的網民認為“宿罪有存在依據，繼續保留”。這份調查結論已經印證了“宿罪”這個罪名不能經受司法實踐和歷史的檢驗，不能為人民群眾接受和認可。筆者建議將宿的行為，按照刑法236條的規定，以罪定罪處罰，以更好地打擊犯罪、保護未滿14周歲的身心健康和合法權益。

作者簡介：田 淼（1968.11-），男，湖北省沙洋縣人，法學博士、中國社會科學院博士后，碩士生導師，曾任中央政法委政法研究所正處級研究員，湖北省高級人民法院審判員，現掛職擔任貴州省銅仁市人民檢察院副檢察長。曾在《人民日報》、《檢察日報》、《人民法院報》、英國劍橋大學學報《劍橋學習》等國內外權威、核心期刊20余篇，著有個人專著《共犯的共犯》。

參考文獻：

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[2]劉娥："從習水案探析宿罪"，載《云南大學學報（法學版）》2010年第1期.

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[4]張明楷：《刑法學》。法律出版社2007年版.D第843頁.

[5]最高人民檢察院："關于構成宿罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋".

犯罪預防的基本原則范文第5篇

執法理念是執法主體在執法過程中形成的一種價值觀，是對法的精神的認識和理解，是對司法活動的指導原則的進一步具體化。隨著我國法制現代化進程的不斷推進，統一執法思想，轉變執法觀念，樹立現代檢察執法理念，既是檢察機關正確履行職能的內在要求，也是檢察工作實踐“三個代表”重要思，全國公務員共同天地想、與時俱進的重要體現。檢察機關要認真領會“三個代表”重要思想的深刻內涵，按照發展先進生產力、弘揚先進文化和實現最廣大人民的根本利益的基本目標，結合檢察機關的工作實際，樹立現代檢察執法理念，以新的理念來統領檢察工作。筆者認為，現代檢察執法理念應包含以下幾個方面的內容：

一、嚴格執法——檢察執法的基本前提

檢察機關是國家的法律監督機關，是推進依法治國進程的重要力量。這就要求檢察機關在執法過程中，一是必須樹立法治觀。要堅持“以事實為根據，以法律為準繩”的法律基本原則，切實轉變“以言代法、以權壓法”的以人治國、以行政命令代替法律的錯誤觀點和做法。要堅持有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究的社會主義法制原則，建立與現代法制文明相適應、符合現代法治基本要求的正確法治觀。二是必須樹立司法公正觀。司法公正是社會正義的一個重要組成部分，是司法活動的價值追求。檢察機關必須以保障實現公平和正義為目標，突出“強化監督，公正執法”的主題，確保法律的嚴格統一實施，維護司法公正。三是必須樹立平等觀。法律面前人人平等，任何人都不存在任何僭越法律的特權，這是現代法治的基石，也是執法者應恪守的準則。檢察機關要在執法中強化平等保護的意識，平等地保護每一個利益主體，使法律面前人人平等的憲法原則在檢察執法中得到體現。

由于受陳舊執法思想的影響，當前檢察機關在執法工作中仍存在一些突出的問題，如重懲治犯罪，輕人權保護問題；重實體，輕程序問題；重打擊，輕預防問題；重公正，輕效率問題；重數量，輕質量問題等等，這些都嚴重影響了檢察執法工作的嚴肅性和公正性。因此，樹立“嚴格執法”的現代執法理念，既是檢察執法的基本前提，也是在全社會實現公平和正義的重要保證。

必須樹立打擊與保護并重的執法理念，切實轉變“重懲治犯罪，輕人權保護”的思想。檢察機關在履行懲治犯罪職責時，一方面要對犯罪分子堅決予以打擊，另一方面也要保障無罪的人不受刑事追究。在追究犯罪分子的刑事責任時，也要保證依法定程序進行，對犯罪分子的合法權益予以保護。要徹底糾正過去那種忽視保障犯罪嫌疑人、被告人、證人等訴訟參與人合法權益的陳舊觀念，堅決摒棄漠視當事人訴訟權利等與現代民主法制要求相悖的錯誤做法，自覺地把人權保護貫穿于檢察執法活動的全過程，通過文明執法保護公民的人權。

必須樹立實體與程序并重的執法理念，切實轉變“重實體，輕程序”的思想。在檢察實務中，有的案件存在質量問題，有的證據不被采用，這些都是不嚴格執行程序法造成的結果。程序法是保障實體法實施的規程和規范，是制約司法人員的執法行為，防止司法腐敗，保證案件質量的有效手段。因此，檢察機關要嚴格遵守程序法，嚴格依法辦案，保證實體法得到正確實施，使案件經得起時間的檢驗。

必須樹立懲治與預防并重的執法理念，切實轉變“重辦案，輕預防”的思想。要堅持“打防并舉，標本兼治”的方針，積極開展職務犯罪預防工作。通過查辦具體案件，深入分析研究犯罪的原因、特點和規律，針對發案單位在制度和管理等方面存在的問題，及時提出有情況、有分析、有措施的檢察建議，幫助發案單位整章建制，堵塞漏洞，消除隱患。要結合典型案例，積極開展個案預防，達到“查辦一個案，教育一條線，治理一大片”的效果。要不斷探索預防工作的新途徑、新方法，實現預防職務犯罪工作從分散狀態到集中狀態的轉變，從初級形式的預防到系統全面預防的轉變，從專門機關預防到全社會預防的轉變。

必須樹立公正與效率并重的執法理念，切實轉變“重公正，輕效率”的思想。公正與效率是刑事訴訟追求的兩大目標。但在檢察執法中，有時會因片面追求公正而忽視效率，如不切實際地過分強調事實清楚而使案件久拖不決，案件層層把關拉長了辦案周期等；有時也會為了提高效率而犧牲公正，如“嚴打”中過分強調快捕快訴而影響了案件質量等等。無論是偏重哪一方，都會產生弊端，都難以取得最佳的執法效果。因此，檢察機關要確立“效率也是一種正義”的觀點，迅速、及時、高效地履行檢察職能，降低執法成本，提高司法效益。必須樹立質量第一的執法理念，切實轉變“重數量，輕質量”的思想。數量是質量的載體，質量是數量的靈魂。沒有質量，數量只能為零。只追求辦案數量，不講案件質量，必將損害群眾的利益，損害法律的尊嚴。檢察機關必須處理好數量與質量的關系，堅持以質量為本，把案件質量作為檢察工作的生命線，在辦案中嚴把質量關，把每一宗案件都辦成鐵案。

二、文明執法——檢察執法的必然要求

在執法過程中，由于受傳統意識和官本位思想的影響，少數執法人員存在特權思想，不尊重當事人，作風粗暴、、刑訊逼供、違法辦案等等，這些都嚴重侵犯了當事人的合法權利，影響了檢察機關的形象。因此，樹立“文明執法”的現代執法理念，既是檢察執法的必然要求，也是弘揚先進文化的具體表現。

檢察機關要樹立以人為本的執法理念，切實轉變“只講執法，不講感情”的思想。要避免簡單理解嚴格執法，把執法活動變成冷冰冰的機械式的例行公事。在辦案中要充分體現人文關懷精神，如推行“告知犯罪嫌疑人制度”，搜查時避免未成年人、老人及患有嚴重疾病的人在場，搜查時對工資存折和維持家庭正常開銷的費用一般不予扣押，采取強制措施時不侵犯犯罪嫌疑人的尊嚴和人格等。要通過關心犯罪嫌疑人及其家屬的生活，保障他們的合法權利，達到以情感化。

檢察機關要在執法過程中深層次地把握現代法制的精髓，堅持以人為本，作到法情相融，體現出對人的價值和存在的充分尊重，充分運用法律和政策，將法的嚴明公正與符合情理的人文關懷緊密結合起來，推動檢察工作朝更加文明、公正的方向健康發展。打鐵還須自身硬。要將嚴格執法、文明執法落到實處，首先得建設一支高素質的檢察隊伍。

檢察機關要以“三個代表”重要思想為指導，堅持從嚴治檢，抓好隊伍建設，優化隊伍結構，并結合“強化法律監督，維護公平正義”、“強化執法教育，實現執法為民”和紀律教育月等教育活動，不斷加強黨風廉政建設和機關作風建設，培養“會辦案、會電腦、會外語、會駕駛、會調研”的高素質檢察人才，努力打造一支政治堅定、業務精通、作風優良、執法公正的司法隊伍。

三、為民執法——檢察執法的本質特征

檢察機關貫徹落實“三個代表”重要思想，本質就是要解決好為民執法的問題，這是黨的全心全意為人民服務的宗旨在執法行為中的具體體現。為民執法，決定了維護人民群眾的利益是檢察工作的出發點和落腳點。這就要求檢察機關在履行法律監督職責過程中，必須切實從人民群眾的根本利益出發，心里裝著群眾，凡事想著群眾，工作依靠群眾，一切為了群眾，真正做到權為民所用，情為民所系，利為民所謀。

一是要樹立正確的權力觀，牢記我們的一切權力都是人民賦予的，檢察干警是人民的公仆，是為民掌權，為民執法，為民服務的。二是要認真履行法律監督職能，在檢察執法中維護人民群眾的根本利益。牢固樹立為大局服務的思想，始終堅定不移地將維護社會穩定作為檢察工作的首要任務。通過“嚴打”整治、“兩打一掃”、“打黑除惡”等專項斗爭，突出打擊黑惡勢力犯罪、嚴重暴力犯罪和嚴重影響群眾安全的多發性犯罪，依法快捕快訴，嚴懲各類刑事犯罪，增強群眾的安全感，為人民群眾創造一個安全有序的工作生活環境。通過查辦貪污賄賂等職務犯罪案件，特別是社會影響惡劣、人民群眾反映強烈的大要案，嚴懲腐敗分子，保護國家人民財產，鼓舞人民群眾，增強人民群眾對反腐敗斗爭和建設社會主義法治國家的信心。通過強化民事行政訴訟監督，切實糾正民事和行政審判中的違法犯罪現象，增強人民群眾對社會主義法制的信任。三是要認真處理好群體性上訪和公民的控告申訴工作。要繼續實行首辦責任制的工作制度和程序，強調誰主管，誰負責，對群眾反映的情況絕不推諉和敷衍，將問題解決在首辦環節和基層。大力開展文明接待活動，繼續保持全國檢察機關文明接待示范窗口的形象，熱情受理群眾的來信來訪。四是要廣泛聽取群眾的批評、建議和意見，自覺接受人民群眾的監督。要將“檢察長接待日”制度、檢務公開制度、執法監督員制度、定點掛鉤聯系等制度進一步完善并發揮其作用。此外，要加強與人大代表的聯系，制定檢察院與人大代表的聯系工作制度，更好地接受人大和社會各界的監督。五是要加大服務力度，切實為人民群眾排憂解難。開通“法律咨詢服務站”，為人民群眾提供法律服務。檢察機關要在執法過程中落實總書記在“三個代表”重要思想理論研討會上提出的“為群眾誠心誠意辦實事，盡心竭力解難事，堅持不懈做好事”的指示，始終把群眾的利益放在第一位，把人民滿不滿意、擁不擁護、贊不贊成作為檢驗檢察工作成效的根本標準。

嚴格執法、文明執法、為民執法是有機統一的整體，相互聯系，相互促進。為民執法，是檢察執法的本質特征，解決的是“為誰掌權，為誰執法，為誰服務”這個根本性的問題。而嚴格執法、文明執法解決的是“如何執法，怎樣執法”的問題。只有解決好“為民執法”這個根本問題，全國公務員共同天地，才能解決好如何執法的問題。只有樹立起現代檢察執法理念，我們才能在檢察工作中減少執法的隨意性，避免執法違法現象的發生。