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中華人民共和國勞動合同法范文第1篇

一、《勞動合同法》對后勤用工的挑戰(zhàn)

1.提高了用工的管理成本

中學(xué)后勤用工主要集中在物業(yè)管理和保潔、食堂廚工、綠化養(yǎng)護(hù)、水電維修等主要從事體力勞動的崗位，從業(yè)人員多為農(nóng)民工，文化程度普遍不高，以往后勤對他們的管理成本支出是極低的。而《勞動合同法》頒布之后，無形中提高了管理成本。第一，根據(jù)《勞動合同法》第十條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。以往對于一些常規(guī)性崗位才會與勞動者訂立書面合同，而對于一些臨時性的崗位則采用口頭協(xié)議的方式建立勞動關(guān)系。現(xiàn)在，不管何種形式的用工，建立勞動關(guān)系均需要訂立書面合同。訂立書面合同意味著需要管理者認(rèn)真考量崗位性質(zhì)，針對各個崗位的特點(diǎn)，將勞動合同的期限、工作內(nèi)容、地點(diǎn)、工作時間、休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護(hù)、勞動條件、職業(yè)危害防護(hù)等事項，落實(shí)到書面材料中。第二，《勞動合同法》還對勞動合同內(nèi)容的變更規(guī)定要求采用書面變更形式，有時會根據(jù)員工特點(diǎn)進(jìn)行崗位調(diào)整，現(xiàn)在必須采用書面變更形式。第三，《勞動合同法》對于用人單位單方解除勞動合同增加了程序性約束，必須事先將理由通知工會。如果工會認(rèn)為違反法律、行政法規(guī)或者勞動合同的約定，則有權(quán)提出糾正要求，而用人單位則必須研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。此外，《勞動合同法》還要求用工單位建立勞動備案制度備查。雖然從目前新法實(shí)施三年來看，勞動備案備查制度僅僅在企業(yè)展開，但是，作為中學(xué)后勤用工管理規(guī)范化要求，不久的將來也要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。上述規(guī)定，無形中增加了管理工作量，大大提高了中學(xué)后勤用工管理成本。

2.加大了用工的經(jīng)濟(jì)成本

中學(xué)后勤雇用的臨時工多數(shù)不簽勞動合同，而且所從事的崗位也沒有技術(shù)含量，多為低層次重復(fù)性的體力勞動，因此，在工資支付上彈性也很小，基本上都是按照當(dāng)?shù)卣淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付。加班工資的計算也極為不規(guī)范，社會保險有的也難以到位。《勞動合同法》第二十條規(guī)定勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。并且，在第三十條規(guī)定了用人單位應(yīng)向勞動者及時足額支付勞動報酬。第三十一條則明確規(guī)定用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費(fèi)。這就意味著加班費(fèi)的支付不只是平時工資的100%計算，而有可能是150%，甚至300%。同時，《勞動合同法》對于解除勞動合同的幾種常見情形規(guī)定了用人單位需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。中學(xué)后勤不同于社會化模式的高校后勤，也不同于一般性事業(yè)單位后勤，更不同于企業(yè)后勤，中學(xué)的主要經(jīng)濟(jì)來源是政府，自身帶有公益屬性，非經(jīng)營性主體，而《勞動合同法》的實(shí)施導(dǎo)致了中學(xué)后勤用工的經(jīng)濟(jì)成本支出加大。

3.提升了用工的法律風(fēng)險

第一，以往對于雇用員工的工資發(fā)放存在隨意性，有些單位經(jīng)常采用延時一個月的方式發(fā)放。現(xiàn)在《勞動合同法》有了明確的規(guī)定，用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。由國家強(qiáng)制力做后盾保障的支付令成為勞動者監(jiān)督用人單位在工資發(fā)放問題上的一把尚方寶劍。第二，《勞動合同法》對于用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，要向勞動者每月支付兩倍的工資。用人單位違反有關(guān)訂立無固定期限勞動合同規(guī)定的，也要向勞動者支付兩倍工資。自此，《勞動合同法》具體針對違反最低工資標(biāo)準(zhǔn)、加班、單方解除合同等事項均作出了明確罰則。上述法律規(guī)定大大提升了用工單位的法律風(fēng)險，稍有不慎，就可能侵犯了勞動者的權(quán)益，需承擔(dān)法律責(zé)任。

二、優(yōu)化用工形式，壓縮成本預(yù)防風(fēng)險

勞動用工的管理成本、經(jīng)濟(jì)成本以及法律風(fēng)險是中學(xué)后勤在用工時必須考慮的問題。在權(quán)利意識高漲的今天，后勤用工不能再像過去那樣隨意松散，而應(yīng)在法律的規(guī)約下合法用工、規(guī)范用工。中學(xué)作為一個非盈利非經(jīng)營性主體，用工成本是不得不考慮的因素，《勞動合同法》針對不同的用工形式規(guī)定了不同的規(guī)范，不同的規(guī)范導(dǎo)致的用工成本也多有差異。作為中學(xué)后勤的管理者，應(yīng)該根據(jù)崗位特點(diǎn)，選擇不同的用工形式，利用用工形式的差異，合理壓縮用工成本。

1.工作任務(wù)不飽滿的崗位適用非全日制用工形式

《勞動合同法》明確規(guī)定了非全日制與全日制、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系以及外包等用工形式。非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周累計工作時間不超過24小時的用工形式，《勞動合同法》規(guī)定非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，雙方可以隨時終止勞動合同，解除勞動關(guān)系時用人單位不必向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，非全日制用工也必為勞動者繳納社會保險。可見非全日制用工成本較低，針對學(xué)校中一些工作任務(wù)不飽滿的崗位，諸如學(xué)校里的保潔、綠化維護(hù)、雜工等有選擇地使用此種用工形式可以節(jié)約用工成本。適用非全日制用工形式時需要注意的風(fēng)險就是最低工資標(biāo)準(zhǔn)和工資發(fā)放周期的特殊規(guī)定。

2.項目工程適用外包用工形式

中學(xué)后勤中有關(guān)基建、維修、設(shè)備添加等項目工程盡量采用外部承包形式，以發(fā)包人的身份僅就業(yè)務(wù)或工程項目與承包人建立承攬關(guān)系，這樣勞動者只與承包人有法律上的勞動關(guān)系，作為發(fā)包人的校方與勞動者建立的是間接用工的關(guān)系，不需與勞動者訂立勞動合同，也不直接使用勞動力，但可使勞動者對發(fā)包方(校方)有經(jīng)濟(jì)依賴。這種形式的用工，雇主責(zé)任全部由承包人承擔(dān)，校方作為發(fā)包人一般對承包人雇用的勞動者不負(fù)連帶責(zé)任。而且，由于這種用工形式不排除勞動者對校方的經(jīng)濟(jì)依賴，故而，校方實(shí)際上對勞動者也有無形而潛在的約束力。誠然，這種用工形式也有需要警惕的缺陷，不利于發(fā)包人對承包人用工的監(jiān)管，其經(jīng)營風(fēng)險較大，這就需要后勤管理者在這個方面多加留心，避免風(fēng)險。

3.臨時性、輔、替代性工作崗位適用勞務(wù)派遣用工形式

勞務(wù)派遣是市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展、市場主體自由選擇和用工形式日益多樣化的產(chǎn)物。用工單位實(shí)際使用的勞動力，但勞動關(guān)系卻是由派遣單位與勞動者之間訂立，負(fù)責(zé)勞動力的工資、保險、人事管理等，與直接用工相比，這種用工形式下用工單位將部分雇主責(zé)任分離給派遣單位。在過去，很多地方大量甚至全年用勞務(wù)派遣用工取代直接用工。《勞動合同法》頒布之后，明確規(guī)定了勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔、替代性工作崗位上實(shí)施。對于中學(xué)后勤業(yè)務(wù)來說，那些非主營業(yè)務(wù)、正式員工離開無法工作、所需工作周期不超過6個月的崗位，可以使用勞務(wù)派遣形式，其管理成本較低，也部分地轉(zhuǎn)移了用工的法律風(fēng)險。

三、規(guī)范用工程序

過去在沒有《勞動合同法》的時代，通常勞動者與學(xué)校之間通過行政程序解決出現(xiàn)的糾紛，隨著《勞動合同法》逐步為廣大勞動者所熟知，勞動者的維權(quán)將有法可依，作為用工單位的學(xué)校也應(yīng)該建立一套規(guī)范的用工程序，以避免法律風(fēng)險。根據(jù)相關(guān)法律的要求，后勤管理者應(yīng)該制定一套詳細(xì)的用工程序，在這套程序中，最主要的幾個環(huán)節(jié)不可缺失。

1.簽約與解約

建立規(guī)范的用工程序的第一步就是與勞動者簽訂書面合同，按照《勞動合同法》以及《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，制定適用不同崗位的合同范本，履行書面簽約程序。需要注意的是，后勤管理者應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，在合同中詳細(xì)約定可能出現(xiàn)的解除合同的情形。合同是雙方當(dāng)事人的合意，協(xié)商決定合同內(nèi)容，但是，勞動合同的特殊性在于其不只是私法―《中華人民共和國合同法》規(guī)約的范疇，而且更要接受公法―《勞動合同法》的規(guī)制，因此，更多的強(qiáng)制性規(guī)定限制了雙方的合意，用工單位在制定合同范本時不要違背這些強(qiáng)制性條款的規(guī)定。

2.崗位職責(zé)、工薪與社會保險

勞動關(guān)系糾紛更多發(fā)生的場域就是工薪與保險，因此，這一內(nèi)容是用工合同的主要內(nèi)容，后勤管理者應(yīng)該結(jié)合用工形式，在合同中詳細(xì)規(guī)定勞動者的崗位職責(zé)、工薪支付方式、五險一金的繳納方式。其中崗位職責(zé)是用工單位主張權(quán)利，向勞動者追責(zé)的主要依據(jù)，因此表達(dá)一定要詳細(xì)而準(zhǔn)確，否則一旦糾紛出現(xiàn)，一般裁判者會依據(jù)天平倒向弱者的法律原則解釋合同。就合同有關(guān)事項向勞動者做詳細(xì)的告知，并將履行告知義務(wù)的事實(shí)以書面形式固定，未雨綢繆，以防出現(xiàn)糾紛以后沒有證據(jù)可查。后勤管理者在規(guī)定勞動者薪資支付方式、薪資標(biāo)準(zhǔn)時注意《勞動合同法》的最低標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，如果出現(xiàn)違反該規(guī)定使用勞動力的現(xiàn)象，則可能出現(xiàn)用工單位承擔(dān)賠償性責(zé)任。

3.工傷事故

勞動者發(fā)生工傷、意外事故之后，如果合同規(guī)定語焉不詳也極易發(fā)生糾紛。雖然說原則上工傷事故一般由用人單位對勞動者承擔(dān)工傷保險賠償責(zé)任，但是，工傷事故發(fā)生在一個多種社會關(guān)系交錯的領(lǐng)域，加之用工形式的多元化，作為學(xué)校后勤管理者，在制定合同中應(yīng)當(dāng)盡可能在不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，再一次強(qiáng)調(diào)性地規(guī)定事故責(zé)任的承擔(dān)范圍、承當(dāng)方式和承擔(dān)者，以降低學(xué)校面臨的法律風(fēng)險。

四、結(jié)束語

中學(xué)后勤是為一個學(xué)校的職能活動提供物資保障的機(jī)構(gòu)，它的任務(wù)是為學(xué)校的教育教學(xué)服務(wù)。后勤的這一屬性決定了其工作內(nèi)容的龐雜無序，維系其職能運(yùn)轉(zhuǎn)必定需要龐大的勞務(wù)用工隊伍，用工管理自然就成為了后勤管理者必須面對而不能回避的中心課題。相信《勞動合同法》的實(shí)施帶來的既是挑戰(zhàn)，更是機(jī)遇，期待更多的后勤管理者對此投入更多的關(guān)注，去探索一條合法用工、規(guī)范用工之路。

參考文獻(xiàn)

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中華人民共和國勞動合同法范文第2篇

一、自查活動的指導(dǎo)思想明確

公司領(lǐng)導(dǎo)班子認(rèn)真地學(xué)習(xí)了*局文件之后，清楚地認(rèn)識到，省、市、縣人大常委會安排的貫徹《中華人民共和國勞動合同法》執(zhí)法大檢查，是為了進(jìn)一步推動《中華人民共和國勞動合同法》在企業(yè)的貫徹實(shí)施，進(jìn)一步健全勞動用工機(jī)制，完善社會保障制度，讓廣大勞動者從《勞動合同法》的實(shí)施中得到更多的實(shí)惠，真正體現(xiàn)以人為本的發(fā)展理念，從而維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建、發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

二、對照要求，逐項自查

按照*局文件提出的檢查內(nèi)容和重點(diǎn)，領(lǐng)導(dǎo)班子成員作了認(rèn)真仔細(xì)地回顧討論，并安排專人深入公司下屬的配送中心、直營超市，廣泛聽取和了解中層干部、業(yè)務(wù)骨干、普通員工的意見和建議，自查活動扎實(shí)認(rèn)真，反映情況真實(shí)可靠。

1、《勞動合同法》的學(xué)習(xí)和宣傳教育情況

在得知《勞動合同法》從**年1月1日起施行的信息后，我公司就從網(wǎng)上下載了幾份《中華人民共和國勞動合同法》文本、法律專家解讀《勞動合同法》的相關(guān)資料，組織領(lǐng)導(dǎo)班子成員集體學(xué)習(xí)，并重點(diǎn)學(xué)習(xí)、討論了法律專家指出的《勞動合同法》比《勞動法》規(guī)定更為明確、更為具體的條款，要求班子成員對貫徹《勞動合同法》有一個明確地認(rèn)識，端正地態(tài)度，積極地貫徹，認(rèn)真地實(shí)施。

隨后，公司又召開中層干部會議，針對春節(jié)后員工不穩(wěn)定、流動較大的情況，認(rèn)真地學(xué)習(xí)《勞動合同法》，結(jié)合以往用工中存在的問題，討論調(diào)整了我公司的一些不符合《勞動合同法》的規(guī)定。帶著問題學(xué)，使大家對《勞動合同法》理解得更清楚、更明白、更透徹。

結(jié)合總公司會議精神的傳達(dá)，各基層單位都及時向員工宣講了《勞動合同法》的基本內(nèi)容和精神，告知了員工依法所享有的權(quán)利和義務(wù)，通知了為保障員工利益，公司在勞動用工方面做出的一些新規(guī)定。還通過辦板報、貼標(biāo)語、掛橫幅等多種形式，對《勞動合同法》做了廣泛深入地宣傳。

2、貫徹《勞動合同法》的具體措施

貫徹執(zhí)行《勞動合同法》是企業(yè)的法定責(zé)任，不容忽視，結(jié)合本企業(yè)的實(shí)際，已經(jīng)采取了以下具體措施：

①提高工資。從今年元月份起，公司給每個工作崗位上的員工都增加了工資，月平均增資額達(dá)到×××元。

②繳納養(yǎng)老保險。凡在本公司工作一年以上的員工，不分戶口類別、用工類別，一律從**年元月起給予辦理養(yǎng)老保險。新增繳納養(yǎng)老保險人數(shù)**名。

③縮短試用期。新招聘的員工試用期，堅決執(zhí)行《勞動合同法》的規(guī)定，由過去的×××個月降為×××個月，試用期工資與正常工資僅差×××元。

④招工有簡章。公司每建成一個超市，就需要招收一批新工。為了使應(yīng)聘者明白工作單位、崗位和工種，了解相應(yīng)的工資待遇，每次招工都有簡章，今年依據(jù)《勞動合同法》，對簡章內(nèi)容作了相應(yīng)修改。

⑤保障員工食宿。我公司各個基層單位的員工人數(shù)一般在**人左右，全部辦起了員工食堂；離家××公里以上的，都給安排免費(fèi)住宿，做到這一條相當(dāng)不易。

⑥簽訂書面勞動合同。已經(jīng)從縣勞動局領(lǐng)回了制式《勞動合同書》樣本，正準(zhǔn)備翻印，與全體員工簽訂新的書面勞動合同。

⑦不采用經(jīng)濟(jì)裁員。我公司自成立兩年多以來，企業(yè)在不斷發(fā)展壯大，經(jīng)常招聘新工，安置了***多名下崗職工和農(nóng)村富余勞力，還沒有采取過經(jīng)濟(jì)性裁員措施。有些員工干了幾月時間要走，經(jīng)過領(lǐng)導(dǎo)

談話挽留，堅持要走的，如期發(fā)給工資，不以任何理由刻扣員工工資。

⑧未發(fā)生解除和終止勞動合同事項。與第⑥條同樣的理由，我公司自成立以來，還沒有發(fā)生過解除和終止勞動合同的事項。

3、貫徹《勞動合同法》中存在的困難和問題。

**有限責(zé)任公司是一戶成立不久的新企業(yè)，在激烈地市場競爭中剛剛站住腳跟，還處于起步階段，要不折不扣地貫徹執(zhí)行《勞動合同法》，還有一定的困難和問題。

①我公司是為***多戶加盟店和直營店提供物流配送服務(wù)、為廣大群眾提供商業(yè)零售服務(wù)的企業(yè)，每天都有業(yè)務(wù)，每天都要開門，因此，在員工休假安排上有較多困難，現(xiàn)在只做到每周休假一天，用給予加班工資的辦法彌補(bǔ)。

②超市員工流動性很大，農(nóng)閑時想進(jìn)來的人很多，農(nóng)忙時一下子走得幾乎開不了門，不少人走的時候連聲招呼也不打，即使簽訂了《勞動合同》，也起不到應(yīng)有的約束作用，員工頻繁流動，勞動合同難簽。

③除了給員工繳納養(yǎng)老保險和失業(yè)保險之外，工傷保險和醫(yī)療保險尚未參加，每月隨工資發(fā)給員工一定數(shù)量的門診費(fèi)，住院費(fèi)由單位予以報銷。

三、貫徹《勞動合同法》的幾點(diǎn)建議

《中華人民共和國勞動合同法》是一部新法，實(shí)施剛剛半年，人們還處于學(xué)習(xí)認(rèn)識階段，貫徹執(zhí)行過程中的一些矛盾和問題還沒有充分暴露，勞資雙方對貫徹這部法律的重視程度還不到位，存在較大差距。結(jié)合我公司學(xué)法用法的實(shí)際情況，提出以下幾點(diǎn)建議，僅供領(lǐng)導(dǎo)參考。

1、加大普法宣傳力度

《勞動合同法》的普法宣傳對象主要是企事業(yè)用工單位，因?yàn)樗麄兪潜痉ǖ闹饕獔?zhí)行者，縣**局年初舉辦了一期培訓(xùn)班，收到了較好效果。但是還不夠，還應(yīng)要求司法部門把《勞動合同法》納入“五五普法”規(guī)劃，向全社會宣傳，向職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)學(xué)校，向中技、高職院校宣傳，使準(zhǔn)備就業(yè)者對《勞動合同法》的規(guī)定有所了解，一但走上社會，參加就業(yè)，就能夠運(yùn)用已經(jīng)掌握的法律知識自覺維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。近幾年外出打工的農(nóng)民很多，要求職業(yè)介紹所在組織農(nóng)民工外出前，給每人贈送一本《中華人民共和國勞動合同法》，一定會收到更好的效果。

2、檢查學(xué)法用法情況

省、市、縣人大常委會密切關(guān)注《中華人民共和國勞動合同法》的貫徹執(zhí)行情況，組織了這次大檢查，對于促進(jìn)這部法律的實(shí)施，一定會起到良好作用。這類活動可多搞幾次，主要由司法部門和執(zhí)法部門來做，堅持?jǐn)?shù)年，步步深入，發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正，加大力度，必有成效。

3、查處違法行為

不嚴(yán)格貫徹執(zhí)行《勞動合同法》，必然會發(fā)生一些造成嚴(yán)重后果的違法案件，執(zhí)法部門應(yīng)予以嚴(yán)肅查處，打擊違法者，教育效仿者，借以推動本法的嚴(yán)格實(shí)施。

4、研究獨(dú)特現(xiàn)象

我國人口眾多，就業(yè)壓力巨大，自然行成了廉價勞動力市場，勞動者為了就業(yè)，不得不放棄自己的部分權(quán)利，這是我國存在的一種獨(dú)特現(xiàn)象，是貫徹執(zhí)行《勞動合同法》的最大障礙，執(zhí)法部門和法律監(jiān)督部門要針對這種現(xiàn)象，進(jìn)行深入實(shí)際的研究，拿出一些行之有效的辦法，把《勞動合同法》賦予勞資雙方的權(quán)利真正落到實(shí)處。

中華人民共和國勞動合同法范文第3篇

建筑工程承包合同發(fā)包人（甲方）： 住址：聯(lián)系電話：承包人（乙方）： 住址：聯(lián)系電話：甲乙雙方按照《中華人民共和國經(jīng)紀(jì)合同法》和《建筑工程承包合同條例》規(guī)定的原則，結(jié)合工程的實(shí)際情況，達(dá)成如下協(xié)議。一、承包工程的概況：1、工程名稱：宿舍樓。

建筑勞動合同4篇本文目錄建筑勞動合同建筑勞動合同范本建筑勞動承包合同書建筑勞動合同的范本甲方：_________法定代表人：_________施工工地地址：_________在京住所地通訊地址：_________乙方：_________居民身份證號：_________出生日期：_________年_

建筑合同4篇本文目錄建筑合同建筑工程保險合同樣本煤礦建筑安裝工程承包合同建筑泥工承包合同標(biāo)準(zhǔn)格式乙方：根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其它有關(guān)法律、行政法規(guī)、遵循平等、自愿、公平和誠實(shí)作用的原則，雙方就本建設(shè)

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建筑鋼筋承包合同經(jīng)公司研究指派×××項目經(jīng)理為本單位工程負(fù)責(zé)人(以下簡稱甲方)，鋼筋分項工程交由×××小組(以下簡稱乙方)承包，經(jīng)協(xié)商制定本條款，雙方務(wù)必遵照執(zhí)行。一、承包項目：整個工程鋼筋的制作和安裝。

建筑勞務(wù)合同書甲方____________________________________________________法定代表人(主要負(fù)責(zé)人)或者委托人________________注冊地址___________________________________________________

中華人民共和國勞動合同法范文第4篇

【問題一】琳琳在治療期間只是口頭請假，也未告知幼兒園自己病情的嚴(yán)重。該幼兒園能否以琳琳違反幼兒園規(guī)章制度“長期曠工”為由，解除與琳琳的勞動關(guān)系？

《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

本案中，琳琳治療期間口頭請假，幼兒園也明知琳琳正在進(jìn)行治療。顯然，琳琳并不存在嚴(yán)重違反幼兒園規(guī)章制度的情形。因此，幼兒園不能以琳琳違反幼兒園規(guī)章制度“長期曠工”為由解除與琳琳的勞動合同關(guān)系。

《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條第（三）項規(guī)定，勞動者患病，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不能提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同。

本案中，由于琳琳在患病治療期間，因此該幼兒園不得解除勞動合同。

【問題二】幼兒園做出了解除與琳琳勞動合同關(guān)系的決定并向琳琳送達(dá)，琳琳若不服該決定，那么她應(yīng)如何維護(hù)自己的權(quán)益？

《中華人民共和國勞動法》第七十七條規(guī)定，用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人可以依法申請調(diào)解、仲裁、提訟，也可以協(xié)商解決。第七十九條規(guī)定：勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提訟。勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議的，應(yīng)首先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對勞動仲裁裁決不服的，可以向人民法院。

本案中，琳琳若對幼兒園解除勞動合同關(guān)系的決定不服，可以先向勞動爭議所在地的勞動仲裁委員會申請仲裁，若不服仲裁裁決，則可以向人民法院提訟。

【問題三】琳琳向人民法院后，經(jīng)人民法院審理，終審判決幼兒園所做出的《關(guān)于開除琳琳老師的決定》無效，雙方恢復(fù)勞動關(guān)系，琳琳可以要求什么賠償？

《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動者支付賠償金。第四十七條規(guī)定：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

本案中，琳琳可以要求幼兒園進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臄?shù)額根據(jù)其工作年限2013年9――2016年11月來計算，即3.5個月的工資。

【問題四】琳琳依照法院判決要求幼兒園讓自己繼續(xù)工作，但被幼兒園拒絕，琳琳該如何應(yīng)對？

中華人民共和國勞動合同法范文第5篇

2005年10月，張某進(jìn)入美國S公司西安代表處工作，雙方簽訂為期5年的勞動合同，月薪2000元，期滿后雙方再未簽訂書面勞動合同，但張某一直在該代表處工作。2011年7月22日，該代表處沒有任何理由以電郵形式通知張某被解雇。張某多次要求該代表處提供離職證明，協(xié)助其領(lǐng)取失業(yè)金，并要求支付相應(yīng)的賠償金及工資，但該代表處均以種種理由拒絕。張某認(rèn)為該代表處的行為嚴(yán)重違反法律規(guī)定，故申請勞動仲裁。仲裁委認(rèn)為美國S公司西安代表處作為外國派往中國的常駐代表機(jī)構(gòu)，不具備《勞動合同法》規(guī)定的用人單位主體資格，因此決定駁回張某的申訴請求。張某不服，訴至法院，請求：1.判令被告支付原告違法解除勞動合同的賠償金12000元；2.判令被告出具解除勞動合同的證明書并賠付失業(yè)保險金900元；3.判令被告承擔(dān)因本案產(chǎn)生的全部費(fèi)用。

受理該案件后，法院審理中查明，被告依法辦理了外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記證，但未向本省相關(guān)部門辦理過用工登記。另查明，美國S公司西安代表處自2007年1月委托陜西省外國企業(yè)服務(wù)公司為張某繳納各項社會保險，現(xiàn)各項社會保險均正常繳納。

法院認(rèn)為，美國S公司西安代表處作為外國派往中國的常駐代表機(jī)構(gòu)，不具備用人主體資格，駁回了張某的訴訟請求。

研討問題

本案中該代表處是否具有勞動合同法規(guī)定的用人單位的主體資格，該代表處直接用工時張某與其形成何種關(guān)系？

觀點(diǎn)爭鳴

對上述問題，有兩種不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某和該代表處之間形成雇傭關(guān)系。理由是：第一，該代表處是外國企業(yè)在華常駐代表機(jī)構(gòu)，不是中國勞動法、勞動合同法規(guī)定的用人單位的類型，因此該代表處是不適格的用人單位。第二，《國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》和《陜西省〈中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定〉實(shí)施辦法》均明確規(guī)定，外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)聘用工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位辦理，本案中該代表處卻是直接用工的。第三，對外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過外服機(jī)構(gòu)直接用工的，相關(guān)省市明確規(guī)定為雇傭關(guān)系。如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》第十九條規(guī)定：外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。《上海市高級人民法院關(guān)于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第二十二條也規(guī)定“境外公司在滬設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)的，該機(jī)構(gòu)已經(jīng)合法辦理了登記手續(xù)，并按照相關(guān)法律規(guī)定通過對外服務(wù)機(jī)構(gòu)招用勞動者，勞動者就相關(guān)勞動權(quán)利義務(wù)與該辦事處產(chǎn)生糾紛的，可以該辦事機(jī)構(gòu)作為勞動爭議的當(dāng)事人；該辦事機(jī)構(gòu)未按照相關(guān)法律規(guī)定通過對外服務(wù)機(jī)構(gòu)招用勞動者，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產(chǎn)生糾紛的，作為民事糾紛處理，該辦事機(jī)構(gòu)可以作為民事訴訟的當(dāng)事人”。所以本案中該代表處與張某之間不是勞動關(guān)系，而是雇傭關(guān)系。張某以勞動爭議為由申請仲裁、的，可以該代表處不是適格的用人單位、該爭議不是勞動爭議、不屬于勞動爭議受案范圍為由，不予受理或駁回申訴、。另外在本案中，仲裁委以決定書駁回張某申訴請求顯然是不合適的。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某和該代表處之間形成勞動關(guān)系。理由是：

第一，我國勞動法、勞動合同法規(guī)定的是“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條的規(guī)定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)經(jīng)過我國相關(guān)機(jī)構(gòu)辦理登記后，其顯然符合我國民法規(guī)定的其他組織的條件。勞動合同法對用人單位資格強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)，一是地域范圍，即中國境內(nèi)；二是組織型態(tài)，而不是該組織體的國籍。

第二，該代表處沒有通過相應(yīng)的外服機(jī)構(gòu)招用勞動者，是該代表處違反我國相應(yīng)的行政管理法規(guī)，而該代表處的違法行為對張某在其指揮管理下從事隸屬性的勞動實(shí)質(zhì)不產(chǎn)生任何影響；相反，對該代表處違反相應(yīng)行政管理法規(guī)的行為，仲裁機(jī)構(gòu)和法院在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)的，還應(yīng)向有關(guān)部門發(fā)出司法建議函，對該違法行為予以行政處罰。

第三，對非法用工單位的非法用工行為，給勞動者造成損害的，我國《工傷保險條例》、《勞動合同法》都明確“適用本法，按勞動爭議處理”。這樣的法律規(guī)定表明，用工單位違反相關(guān)行政管理法規(guī)的，對勞動者與該單位之間勞動關(guān)系的認(rèn)定是不產(chǎn)生影響的。

第四，如果因?yàn)橛霉ぶ黧w的違法行為而否認(rèn)勞動關(guān)系本身，實(shí)際上將產(chǎn)生鼓勵單位通過行為違法達(dá)到合法規(guī)避勞動法上義務(wù)的效果，因?yàn)楣蛡蜿P(guān)系中的雇員是不能享受勞動法上勞動者享有的勞動權(quán)益的。因此，本案中代表處違反行政管理法規(guī)、直接招用中國員工的行為，不影響對張某和該代表處勞動關(guān)系的認(rèn)定。

理論探討

筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

第一，雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系是兩類法律關(guān)系，二者除主體不同之外，在事實(shí)上往往都是相同的――都是從屬性的勞動，都是有報酬的勞動，都受招用方的管理等。但在法律上二者有重大不同，前者由民事法律調(diào)整，遵循意思自治的平等理念；后者由勞動法律調(diào)整，遵循保護(hù)弱勢勞動者合法權(quán)益的社會法理念。具體而言，其巨大差別是：勞動關(guān)系受國家干預(yù)較多，通過立法對工資、工作時間、勞動保護(hù)、社會保險等作出強(qiáng)制性規(guī)定，以保護(hù)勞動者的勞動權(quán)；而雇傭關(guān)系受國家干預(yù)較少，除最高法院司法解釋中明確規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”外，雇員權(quán)利主要來源于雙方的約定，勞動法上保護(hù)勞動者的強(qiáng)制性規(guī)定在此“無用武之地”。

第二，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系都是從屬性的勞動，本案之所以發(fā)生定性爭議，主要原因在于主體的重合，即該從屬性勞動發(fā)生在自然人與組織體之間。張某是合格的勞動者，該代表處作為外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)經(jīng)過我國相關(guān)機(jī)構(gòu)登記，符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規(guī)定的其他組織的條件，具備其他組織的主體資格。這種組織型態(tài)既可以充當(dāng)雇主，也可以成為用人單位。

第三，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為張某與該代表處之間是雇傭關(guān)系的三個理由均值得探討：第一個理由，該代表處不是中國勞動合同法規(guī)定的用人單位的類型，是不適格的用人單位。此種認(rèn)識筆者認(rèn)為不妥。我國勞動合同法規(guī)定的用人單位是指中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，并不是具有中國國籍的組織。之所以立法采用“等組織”的表達(dá)方式，是因?yàn)橥ㄟ^列舉的方式不能窮盡現(xiàn)實(shí)生活中組織體的各種形態(tài)，重點(diǎn)表達(dá)的是用人主體應(yīng)當(dāng)是非自然人，而非自然人的主體包括法人和非法人，即其他組織。該代表處作為我國境內(nèi)合法登記成立、有一定組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)的其他組織，基于營業(yè)的需要使用中國勞動者，當(dāng)然是用人單位。同時參照《勞動合同法實(shí)施條例》第四條的規(guī)定，也應(yīng)賦予該合法登記的代表機(jī)構(gòu)用人單位的資格。第二個理由認(rèn)為該代表處違反相關(guān)行政管理法規(guī)，聘用工作人員沒有委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位，本案中該代表處卻是直接用工。這個理由更是站不住腳。該代表處違反行政法規(guī)的行為，不影響其用工的事實(shí)，案件中該代表處實(shí)際上與勞動者簽訂的也是《勞動合同》，對其用工性質(zhì)毫不含糊，也是勞動關(guān)系認(rèn)定的一個重要證據(jù)；如果因?yàn)榇硖幍倪`法行為而否認(rèn)勞動關(guān)系，豈不是違法有利？因?yàn)檫`法，卻達(dá)到合法規(guī)避勞動法的目的！第三個理由更是給用人單位的違法行為披上規(guī)避勞動法的合法外衣，因?yàn)樵诠蛡蜿P(guān)系中雇員是享受不到勞動法律規(guī)定的工資、工時、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等方面的傾斜性保護(hù)待遇的。

第四，從我國《工傷保險條例》第63條和《勞動合同法》第九十三條的規(guī)定來看，不具備合法經(jīng)營資格的用人單位、無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位均須對其用工承擔(dān)勞動法上的義務(wù)――這樣的規(guī)定顯然符合勞動關(guān)系的本質(zhì)，單位違反公法（行政管理法規(guī)）的后果（欠缺用人單位的合法資格）不能、也不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁在勞動者身上，其違反公法的行為對其用工的勞動關(guān)系的認(rèn)定不產(chǎn)生影響；也就是說，非法用工主體不僅應(yīng)承擔(dān)勞動法上的義務(wù)，還應(yīng)承擔(dān)行政法上的責(zé)任，現(xiàn)在對其行政違法行為不僅沒有追究相應(yīng)行政責(zé)任，反而因其行政違法行為而達(dá)到否認(rèn)勞動關(guān)系連帶效應(yīng)，這樣不僅有違法理，而且不利于弱勢勞動者權(quán)益的維護(hù)，并會起到進(jìn)一步縱容違法者的效果。我國憲法第十八條規(guī)定第2款明確規(guī)定“在中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟(jì)組織以及中外合資經(jīng)營的企業(yè)，都必須遵守中華人民共和國的法律”。反觀上海高院和廣東高院的上述規(guī)定，不能不說令人感到遺憾。

第五，對外國企業(yè)常駐機(jī)構(gòu)的用工管理，國務(wù)院《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》畢竟是改革開放初期的產(chǎn)物，從當(dāng)前地方性規(guī)定來看，實(shí)際上是有突破的。例如 1995年青島市政府出臺的《青島市外國企業(yè)駐青代表機(jī)構(gòu)管理暫行規(guī)定》中就認(rèn)可通過當(dāng)?shù)赝夥C(jī)構(gòu)中介的用工方式。本案外服機(jī)構(gòu)繳納社會保險的行為也表明外服機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍的多樣性，同時也解決了因外國企業(yè)常駐機(jī)構(gòu)不具有中國國籍而在社會保險費(fèi)用直接繳納上存在的制度障礙。另外，我國《勞動合同法》中對勞動派遣機(jī)構(gòu)不得向勞動者收費(fèi)、最短應(yīng)簽訂2年期勞動合同、期內(nèi)無派遣也應(yīng)向勞動者支付工資、造成勞動者損害的應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任等規(guī)定也將抑制外服機(jī)構(gòu)直接充當(dāng)用人單位的積極性。

第六，退一步講，外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)不是其他組織，不具有用人單位的主體資格，其法律人格是外國企業(yè)，筆者認(rèn)為我國《勞動合同法》也可以適用。我國勞動法專家也認(rèn)為，勞動法規(guī)定的用人單位是指中華人民共和國境內(nèi)的用人單位，并非等同于具有中國國籍的用人單位。如果將這種地域效力的規(guī)定誤解為用人單位國籍的規(guī)定，將外國企業(yè)或者其他組織在華常駐代表機(jī)構(gòu)與雇用的中國公民之間的糾紛排斥在勞動爭議范圍之外，將不利于勞動者權(quán)益的保護(hù)。只不過在這種勞動關(guān)系中，因?yàn)橛萌藛挝皇峭鈬髽I(yè)，所以該案準(zhǔn)確的定性應(yīng)當(dāng)是域內(nèi)涉外勞動關(guān)系。對這種域內(nèi)涉外勞動關(guān)系，原勞動部關(guān)于涉外勞動爭議管轄權(quán)問題的復(fù)函（勞部發(fā)[1994]42號）指出，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十三條規(guī)定，因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，可以由合同簽訂地、合同履行地人民法院管轄。據(jù)此，我國公民與國（境）外企業(yè)簽訂的勞動（工作）合同，如果勞動（工作）合同的履行地在我國領(lǐng)域內(nèi)，因履行勞動（工作）合同發(fā)生勞動爭議，可按照《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條第四款規(guī)定精神，由勞動（工作）合同履行地的勞動爭議仲裁委員會受理。2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第一條明確規(guī)定“涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法”。所以本案應(yīng)作為勞動爭議案件，適用中國勞動法審理。只不過根據(jù)《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，本案應(yīng)由勞動（工作）合同履行地的中級人民法院管轄。