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立法研究論文范文第1篇

論文摘要：金融立法既是對金融機構、金融業務主體和金融業務法律關系的規范和調整，也是對金融監督管理者自身行政行為的規范和約束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融風險，規范和調整金融監督管理者、金融機構、金融機構客戶之間的法律關系，強調對金融機構客戶合法權益的保護，通過在政府失靈的領域強化監督管理，發揮市場在金融發展中的主導作用，實現金融管制與市場自律之間的平衡和協調發展。

有市場就會有風險，有金融市場就會有金融風險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風險，而是要將金融風險控制在金融監督管理者可容忍的范圍和金融機構可承受的區間內。正是在這個意義上講，金融風險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執行。

一、中國目前的金融風險狀況

金融風險作為金融機構在經營過程中，由于宏觀經濟政策環境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構自身經營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風險呈整體下降趨勢，但潛在的風險仍然較大，金融機構面臨的一些風險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風險比較突出。

1．信用風險仍然是中國金融業面臨的最主要風險。貸款和投資是金融機構的主要業務活動。貸款和投資活動要求金融機構對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構面臨的一個主要風險就是交易對象無力履約的風險，即信用風險。

在經營過程中，如果金融機構不能及時界定發生問題的金融資產、未能建立專項準備金注銷不良資產，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構帶來嚴重的問題。除銀行類金融機構面臨很高的信用風險外，近幾年我國證券類金融機構面臨的信用風險也口益突出，相當部分證券公司的資產質量低下。所以，信用風險仍然是目前我國金融業面臨的最主要風險。

2．操作風險多發是我國金融業風險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機構面臨的操作風險：一方面來自信息技術系統的重大失效或各種災難事件而給金融機構帶來的損失；另一方面源于內部控制及公司治理機制的失效，金融機構對各種失誤、欺詐、越權或職業不道德行為，未能及時做出反應而遭受的損失。從近幾年我國金融業暴露出的有關操作方面的問題看，源于金融機構內部控制和公司治理機制失效而引發的操作風險占了主體，成為我國金融業面臨風險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風險，不僅使金融機構遭受了巨大財產損失，而且也嚴重損害了我國金融機構的信譽。這與我國建立現代金融企業制度的戰略目標極不相符。

3．跨市場、跨行業金融風險正成為我國金融業面臨的新的不穩定因素。近兩年，隨著金融業并購重組活動的逐漸增多以及金融業分業經營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業金融風險正成為影響我國金融體系穩定的新的因素。目前跨市場、跨行業金融風險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經出現了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業部制為特征的模式，也有銀行設立證券經營機構和基金管理機構這一類的以金融機構為母公司的模式，還有以實業公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機構在突破分業經營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產品或工具隱含的風險。如銀行推出集合委托貸款業務和各類客戶理財計劃等等。

實踐表明，跨市場金融風險有上升趨勢，尤其表現在以實業公司為基礎建立起來的金融控股公司或準金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產業和金融兩個領域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環鏈條，運營中存在著巨大的風險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機構往往是最大的受害者。

二、從金融法制的角度看我國金融風險的成因

我國金融體系中各種高風險是多年積累起來的，是國民經濟運行中各種矛盾的綜合反映。經濟體制的轉軌，社會環境的變化，金融體制的不適應，監管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風險的原因。我國金融體系中存在一些高風險尤其比較突出的三類金融風險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協調有關。具體表現在：

1．有關征信管理法規的缺失，影響了征信業的發展和金融機構對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現代征信體系的建設開始起步。對企業和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業商業秘密等問題，是一項法律性很強的工作。但在我國現有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規為征信活動提供直接的依據，由此造成了征信機構在信息采集、信息披露等關鍵環節上無法可依，征信當事人的權益難以保障，嚴重影響了征信業的健康發展，進而造成我國金融機構對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產重復抵押、關聯擔保等違規行為，未能被相關金融機構及時識別而導致資產損失，與我國征信體系建設的滯后有很大關系。

2．現行企業破產法律制度的嚴重滯后，非常不利于金融機構保全資產。企業破產法律框架下對金融機構債權人的保護程度，直接關系到金融企業資產的安全狀況。當前有關企業破產的法律并沒有很好地體現對債權人的保護。就破產法中的制度構建而言，國際上普遍采用的破產管理人制度沒有建立起來，現行破產法律規定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權人的利益；就程序而言，現行破產法律在破產案件的管轄與受理、債權人會議、監督制度等方面的規定不很健全，這也進一步削弱了法律對破產債權人保護的力度。作為金融機構債權保護最后手段的破產法律未能充分保護債權人的利益，這就可能導致金融機構的不良債權不斷形成和累積，面臨的信用風險增大。

3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構在操作經營環節出現的風險。操作風險多發是目前我國金融業風險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構帶來的損失最大。當前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務資料為企業的利益騙取資金。目前涉及金融機構的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責任。

4相關金融主體和金融業務法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風險。前面曾提到，目前跨市場的金融風險的增加正成為影響我國金融體系穩定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業務，從法律制度方面及時進行規范有關。在金融業務方面，對最為活躍的跨市場金融產品——各種委托理財產品，目前銀行、證監、保險監管部¨各自按照自己的標準分別進行監管，但缺乏統一的監管法律制度。由于現有的法律制度無法解決與金融控股公司有關的法律問題，金融機構開拓的新業務缺乏嚴格的法律界定，潛在的金融風險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機構承受的這種跨市場風險，實際是一種法律風險。

當前我國的金融體制改革和發展正向前加速推進，同時防范金融風險的任務也變得越來越重要和艱巨。從長遠看，我國的金融法制建設既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執法方面強化執法的嚴肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認為核心的問題是要樹立科學的立法價值取向。現階段的金融立法價值取向應當是：以“二個代表”重要思想為指導，按照科學發展觀的要求，全面體現加強執政能力建設的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎設施建設、規范金融創新法律關系、提高金融監督管理的協調性和有效性以及充分利用市場自律監管上來。具體而言：

1．金融立法要有統籌、科學和全局的眼光，日前我國的經濟體制改革和金融體制改革都已經進入了改革攻階段，原來采取的單獨推進的改革策略已經難以適直當前改革開放的需要。金融立法也應當圍繞這一轉變，確立統籌規劃、科學立法的思向。保護金融機構存款人、金融品投資人的利益永遠是維護金融機構信譽的重要因素。當前應當強調對于基礎金融法律關系的研究，同時做好金融創新產品的法律關系的規范，金融監督管理部門在許可金融機構推出創新產品的過程中應當重視對于投資者知情權、收益權等合法權益的保護。

2．金融立法要堅持自律和他律相結合的取向。在調整金融監管關系的立法方面，要強化商業銀行、券商和上市公司等經濟主體在建立完善的、良好的法人治理結構方面的機制，強調金融機構的自律作用，保障金融機構在經營中的自，并注意為金融機構的發展留下足夠的空間。

立法研究論文范文第2篇

關鍵詞：專利權濫用立法控制

引言：隨著我國市場經濟體制的逐步建立和專利制度的不斷完善以及WTO的加入，不僅要加強對專利權的保護力度，有效地制止他人侵犯專利權的行為，同時也要規范專利權人行使專利權的行為，控制權利濫用，以期達到既能保護專利權人之私人利益，又不損害社會之公共利益，確保專利制度的健康運作，充分發揮專利制度的應有作用。但在我國，恰恰缺乏對專利權人專利權行使行為的有效控制，不可避免地導致了大量專利權濫用行為的發生。因此對專利權濫用及其控制進行深入研究，就顯得尤為必要。

一、專利權濫用的種類

（一）惡意控制專利

比如，權利人對某一項新技術自行實施，需要更新設備、需要再進行投資，而原有技術仍然可以實現很高的市場占有率。在這種情況下，權利人通過申請或購買專利，可以達到自己不實施而又阻止別人實施的目的，從而控制市場。再有個別人利用法律漏洞把業內公知技術申請為專利，再以專利技術同行單位，有悖知識產權保護的目的，也是一種專利權濫用的形式。

（二）濫用市場支配地位

所謂濫用市場支配地位，是指支配企業利用其市場支配地位實施的反競爭行為。經合組織（OECD）對“濫用支配地位”的解釋是：“支配企業為維持或者增強其市場地位而實施的反競爭的商業行為”。濫用支配地位一詞業已明確地寫進多個國家的競爭法，如加拿大、歐盟、德國。在美國，相對應的規定是有關市場的獨立和企圖獨立或者獨占化的規定。在不同國家已被指控的商業行為中大體有下列行為：確定不合理的或者過度的價格，價格歧視，掠奪性定價，拒絕交易或銷售，搭售或捆綁產品。①市場支配地位的行為具有以下特征：（l）有關企業實施，濫用行為與其市場支配地位之間存在著內在的聯系：（2）企業從事濫用市場支配地位的行為，不合理地妨礙了其它企業的競爭可能性，損害了交易相對人的合同自由以及公平交易權；（3）如果市場上存在有效的競爭，其他企業以及市場相對人就不會遭到這種損害。但是在涉及專利權的場合，對濫用的認定就更為復雜。②

（三）濫用專利可權

專利法規定專利權人有許可他人實施其專利的權利。這是一項權利而不是義務，專利權人可以拒絕許可，利用自己對專利的獨占權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除了其他人的競爭，鞏固和加強自己的壟斷地位。這是許可權濫用的一個方面。另一種專利許可權濫用，表現為專利權人利用自己擁有比被許可人的優勢地位而在許可合同做出不合理的規定，而對于有些極欲取得該項專利技術的被許可人，不得不接受某些不合理的規定。許可方通過這種方式來保持對被許可方的控制，不論被許可方對技術是否適用，被許可方無權從其他知識產權處引進新的技術。同時這種方式也限制了其它知識產權的權利行為。③

（四）限制行為

限制競爭協議是指兩個或者兩個以上的行為人以協議、決議或者其它聯合方式實施的限制競爭行為。把這一概念引用到專利實施行為中就會涉及到專利許可協議，該協議的當事人即許可人和被許可人，一般是處于縱向的關系。專利權人與被許可人針對專利產品或利用專利方法生產出的產品簽訂協議來限制競爭的行為，這也是專利權濫用的主要形式之一。這種類型的條款協議包括：

（1）價格約束。包括固定或者變更商品價格；固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格。

（2）禁止競爭。在市場的研究和開發、生產、使用以及銷售中禁止競爭的協議。這個條款的目的是權利人不得通過技術轉讓將其壟斷權不合理地擴大到其他領域，從而不合理地限制競爭。

（3）限制用戶。即在協議當事人與其他被許可人處于競爭性生產的情況下，限制某個被許可人在與他人共同活動的技術領域或產品市場上的銷售對象，特別是以分割用戶為目的，禁止向某些類型用戶供貨，或者禁止使用某些銷售方式，或者禁止使用某種包裝。這個禁止性規定的目的是制止權利人在技術轉讓中濫用優勢地位，限制該協議產品的生產競爭。

（4）數量限制。限制被許可人的生產數量、銷售數量或者被轉讓技術的使用次數。

（5）被許可人有義務將其改進或應用被轉讓技術而取得的權利全部或者部分轉讓給許可人。這個條款的目的是制止許可人在技術轉讓中濫用其優勢地位，不公平地將被許可人取得的權利占為己有，有利于平衡許可當事人的利益。此外，也可以制止許可人擴大其在專利權方面的壟斷，維護特許產品方面的競爭條件。

二、我國有關專利濫用立法控制的現狀

目前為止，雖然我國已經通過了《反壟斷法》，但還是沒有形成專門的適用于專利領域的權利濫用行為的法律，但這并不是說我國在相關領域沒有任何法律法規對其進行調整，相反，有很多法律法規涉及了該問題。只是有關規定往往散見于一些其它的法律、法規中：

（一）《中華人民共和國反不正當競爭法》

該法中的有關條款雖然并不是針對濫用知識產權的行為的，但是同樣也可以適用于該行為。比如1993年頒布的《反不正當競爭法》第十二條規定經營者售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的條件。該法第十五條規定投標者不得串通投標、抬高標價或者壓低標價、投標者和投標者不得互相勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。這兩條雖然不是專門針對專利權濫用行為的，但是同樣是適用于專利權濫用行為的。

目前，在新的《反不正當競爭法》的修改稿中，新增了不少有關專利權濫用的內容。比如第十四條：“第十四條經營者在市場交易中，不得實施下列妨礙公平競爭的行為：（1）無正當理由，拒絕交易；（2）無正當理由，對交易對象實行差別待遇；（3）強迫他人與自己交易；（4）強迫他人之間進行交易；（5）強迫競爭對手回避或者放棄與自己競爭；（6）不正當地引誘競爭對手的客戶與自己交易；（7）采取不正當方法妨礙或者限制競爭對手的經營活動”。

另外，《反不正當競爭法》修改稿第十八條規定：“經營者之間不得以協議、決定或者其他協調一致的方式，溝通決定商品的價格生產或者銷售數量、劃分市場、聯合抵制交易，損害其他經營者或者消費者的合法權益，破壞公平競爭秩序，損害國民經濟發展或社會公共利益”。

上述兩條新增的內容雖然并沒有明確的針對專利權濫用的行為，但是我們可以理解為它們是適用于一切不正當競爭行為的。而專利權濫用行為的一個后果就是可能會造成不正當競爭的后果，當專利權人濫用其所擁有的專利權造成了不正當競爭的后果時，就當然的適用《反不正當競爭法》。但是反不正當競爭法只規定不得搭售，至于對己發生的搭售該怎樣救濟，只是籠統的規定“被侵害的經營者”可以“向人民法院提訟”；

（二）《中華人民共和國中外合資經營企法實施條例》⑤

《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第四十三條規定：合營企業訂立的技術轉讓協議，應當報審批機構批準。技術轉讓協議必須符合下列規定：（1）技術使用費應當公平合理；（2）除雙方另有協議外，技術輸出方不得限制技術輸入方出口其產品的地區、數量和價格；（3）技術轉讓協議的期限一般不超過10年；（4）技術轉讓協議期滿后，技術輸入方有權繼續使用該項技術；（5）訂立技術轉讓協議雙方，相互交換改進技術的條件應當對等；（6）技術輸入方有權按自己認為合適的來源購買需要的機器設備、零部件和原材料；（7）不得含有為中國的法律、法規所禁止的不合理的限制性條款。[]

（三）《中華人民共和國對外貿易法》

《對外貿易法》第二十七條第二項和第三項項規定外貿易經營者在對外貿易經營活動中，應當依法經營，公平競爭，不得侵害中華人民共和國法律保護的知識產權，不得以不正當競爭手段排擠對手的競爭。該條可以看作是適用于利用專利權的濫用行為。2004年修改的《對外貿易法》中第三十條就明確規定知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害。但外貿法規定國務院對外貿易主管部門可以采取“必要的措施”，這必要措施是什么不清楚，這些措施與反壟斷措施的關系如何也不明確；技術進出口管理條例列舉了技術進口合同中，不得含有的限制性條款，含有這些條款的合同自然不能得到國務院外貿主管部門的批準，但是被許可人因此遭受的損失有應該如何救濟呢?

（四）《中華人民共和國合同法》

《合同法》第三百二十九條規定“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效”。三百四十三條規定：“技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發展”。這兩條都可以看作是《合同法》雖專利權濫用的規定，另外，第三百五十五條有關技術合同的條款也可以看作適用于專利轉讓合同、專利許可合同等與知識產權有關的合同行為。

（五）《中華人民共和國專利法》

《專利法》第四十八條規定，“具備實施條件的企業以合理的條件請求發明或使用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可”。該法第五十條規定，“一項取得專利權的發明或實用新型比以前已經取得專利的發明或實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又依賴于前一發明或實用新型的，國務院專利部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一項發明或實用新型的強制許可”。

上述法律條文涉及的內容主要是關于專利的強制許可制度，包括強制許可制度適用的條件和情況。專利法中之所以設置強制許可制度，主要是為了防止專利權人利用手中的專利權以保護知識產權為名，采取反競爭的手段獨占市場，形成壟斷，這就超出了專利權制度的保護范圍。⑥

（六）《中華人民共和國反壟斷法》

《反壟斷法》第六條：“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。該法第五十五條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。雖然反壟斷法并沒有專門的對專利權的泛用作出專門的規定，但從第六條可以認為一般具有專利權的都是市場支配地位的經營者，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用反壟斷法，使得專利權泛用有了一定的法律依據。

三、完善我國對抗專利權濫用的法律體系建議

專利權本來的目的是使產品供應者之間的競爭更有秩序，但如強調過分則會剝奪消費者選擇商品的自由.生產者、消費者的體系構筑不起來，則產業無從發展。專利權濫用是技術進步和市場競爭的一大障礙，該行為不僅侵犯了國家和公眾的利益，而且不可避免地給競爭者的正常生產經營和交易活動造成損害，無論發達國家還是發展中國家都對其所產生的惡果予以高度警惕，并通過嚴格的立法予以抵制。我國一貫要求加強專利權的保護，而忽視了專利權濫用的控制，又或者說重視不夠。在專利權的保護達到一定程度時，必須對其權利的行使加以控制，為市場經濟的發展提供一個良好的環境。必須建立一套較為完善的制度來對抗專利權的濫用，在法律方面，本文主要從以下幾個方面入手：

（一）完善專利法

修改《專利法》時具體規定專利權濫用行為的規定，將常見的專利權濫用行為進行規范，比如專利權許可協議中的搭售條款、回授條款等等。在布局具體的體系時，可以按照專利權濫用行為的具體形式進行分類，具體來說也就是本身違法行為、本身并不違法行為但存在濫用專利權可能的行為和一般不會構成專利權濫用的行為。⑧

一般來說，當事人的行為一旦違反了法律規定，就要承擔一定的不利后果，專利權的濫用黨人也不例外。專利權人的承受的后果可能會因為其具體的行為而不同，比如象專利權許可合同中的搭售條款、回售條款就可能會因為濫用權力而歸于無效，企業結合行為可能也會被強制解散，比如微軟案件。但基本上，專利權人的權力濫用行為并不會導致其合法權利的滅失，也就是說專利權人即使存在非法形式其權利的行為，損害了他人的合法利益和社會公共利益，但是法律并不能剝奪其經合法授予的權利。

（二）加強反不正當競爭法對保護知識產權的作用

從專利制度整體設計而言，其宗旨是為了鼓勵發明創造、促進科學技術的發展，同時又要考慮專利權人的利益和社會利益的平衡，因而在立法技術上將權利授予、保護與行使權利的限制同時作出規定。簡言之，權利授予、保護和對權利行使的適當限制共同構成一個完整的專利制度。在一定條件下，立法者對利益的平衡點可以作出適當的調整，但這種調整也應當主要在專利制度中進行，如果把對行使權利的限制大部分分散到其它法律制度中規定，則可能會出現法律適用之沖突。由于專利權濫用與市場壟斷地位的濫用存在一定的交叉，專利法之外的法律可以規制因專利權而導致的市場壟斷地位的濫用，在此情況下，其法律規制市場壟斷地位的濫用在客觀上同時也可能規制了專利權濫用，但如果專利權使用并未導致市場壟斷地位的濫用時，則專利權濫用并沒有違反反不正當競爭法。因此在加大反不正當競爭法對商品標識權、商業秘密權和商業信譽權的保護范圍和力度的同時；修改反不正當競爭法，加入限制利用專利權進行價格約束、禁止競爭、限制用戶、過渡地域限制以及強行搭售等非法壟斷行為的條款。但是，考慮我國行政執法隊伍和法院法官隊伍的職業素質、以及執法經驗和執法水平問題，要盡量的避免出現這樣的問題，設置一種確定程度較高的法律體制。這樣能夠防止因為法官專業水平的差異造成相同案件之間出現結果的差異，以便于當事人準確的預測自己行為的法律后果，依法行事。（三）建立相當獨立的專門的反壟斷執法機構

應該借鑒國外的有益經驗，建立相當獨立的專門的反壟斷執法機構，根據國外的經驗，反壟斷法的執法分為兩個層次：司法部門和準司法部門。例如，在美國，除了司法部門受理反壟斷訴訟以外，聯邦貿易委員會也負責調查和處理部分壟斷案件。從長遠看，我國應建立類似職能的準司法機構。該機構在對專利權以及指出產權濫用進行有效規制的同時，對于知識產權與反壟斷法之間的復雜關系，可以根據不同時期的具體情況制定專門的條例或規章加以解決。⑨在決定知識產權許可行為是適用自身違法還是合理規則時，執法機關必須確定限制競爭行為是否有助于形成經濟活動的增進效率一體化。如果沒有經濟活動的增進效率一體化，且屬于通常情況下的自身違法的范圍，那么就按照自身違法予以控制。否則就按照合理規則來分析。另外為了便于區別和操作還可以對專利權濫用的行為進行不同標準的劃分:屬于“自身違法”的行為比較典型的情況有橫向限制中的固定價格、限定產量、劃分市場、聯合抵制以及縱向限制中的維持轉售價格、搭售、不允許被許可人經營競爭產品專利許可、一攬子許可、非質疑條款、獨占性回授條款以及許可人在其專利過期或無效后仍要求對方向其支付提成費等；屬于“合理原則”的行為比較典型的情況有許可中的地域限制、再出售限制、非獨占性回授、拒絕許可、交叉許可、對具體專利使用范圍的許可以及對被許可人顧客的限制等。

（四）制定《知識產權產權法典》

參照法國、菲律賓、日本等國制定《知識產權產權法典》、《知識產權基本法》的做法制定我國的知識產權法典。因為知識產權法律關系往往包含了大量的行政、民事、刑事程序。⑩另外和普通民事案件不同，知識產權案件往往需要漫長的技術分析、法理分析。在審判期限上套用民事案件的規定是不合理的，可以規定知識產權案件審判期限為6個月，利用制定《知識產權法典》的機會，我國可以構建一個面向21世紀的、現代化的知識產權保護體系，使之與限制知識產權濫用的實體法體系相并存，有效規制專利權的濫用，共同為我國企業在知識經濟時代的崛起創造條件。

四、結束語

專利權的濫用，嚴重地影響了國家公共利益以及其他公民個人的私人利益。所以，不能在加強專利權保護力度的同時，忽視對專利權人專利權行使行為的限制。隨著我國市場經濟體制的不斷完善，我國專利權濫用的立法控制將日趨完善，從而更好的保護公眾利益。

五、注釋

①孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社，2001年版，第537頁

②王先林：《知識產權與反壟斷法》，法律出版社2001年版，第215頁

③繆劍文、劉桑：《知識產權與競爭法》，載《民商法學》，1999年第12期第56頁

④王曉嘩：《歐共體競爭法中的知識產權》，《環球法律評論》，2001年第7期第81頁

⑤《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例（2001年修訂）》

⑥吳濤：《對知識產權濫用的反壟斷控制》，載《宿州學院學報》，2006年第4期

⑦石晶玉：《知識產權濫用的成因分析與博弈》，載《商業研究》，2004年第10期。

⑧劉天君：《知識產權的濫用行為與反壟斷法的調控》，載《甘肅政法學院學報》，2006年第6期

⑨胡小紅：《規制知識產權濫用的法理與現實思考》，載《科技與法律》,2007年第1期。

⑩鄭成思：《知識產權論》，北京：法律出版社，2003年版，第78頁

六、參考文獻

[1]孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社，2001年版。

[2]吳漢東：《知識產權法學》，北京：北京大學出版社，2000年版。

[3]王先林：《知識產權與反壟斷法》，北京：法律出版社，2002年版。

[4]鄭成思：《知識產權論》，北京：法律出版社，2003年版。

[5]焦小丁：《淺析專利權濫用之反壟斷規制》，載《法學》，2005年第3期。

[6]繆劍文、劉桑：《知識產權與競爭法》，載《民商法學》，1999年第12期。

[7]喬生：《中國限制外國企業對知識產權濫用的立法思考》，載《法律科學》(西北政法學院學報)，2004年第1期。

[8]王琳琳：《關于限制知識產權濫用的立法研究》，載《山東社會科學》，2004年第6期。

[9]石晶玉：《知識產權濫用的成因分析與博弈》，載《商業研究》，2004年第10期。

[10]劉天君：《知識產權的濫用行為與反壟斷法的調控》，載《甘肅政法學院學報》，2006年第6期。

[11]吳濤：《對知識產權濫用的反壟斷控制》，載《宿州學院學報》，2006年第4期。

[12]李強：《認真對待與知識產權有關的權利濫用》，載《電子知識產權》，2006年第7期。

立法研究論文范文第3篇

關鍵詞:商業秘密;立法模式;實體法;程序法

所謂商業秘密立法模式,又稱為商業秘密立法體例,是指立法機關在進行商業秘密立法時所采取的立法形式｡一個國家的商業秘密立法模式對該國商業秘密保護極為重要,因為選擇何種立法模式,體現了該國對商業秘密的認識及重視程度的不同,從而直接影響到商業秘密保護的力度｡因此,分析目前我國商業秘密保護存在的問題,尋求一種真正適合中國商業秘密保護的立法模式是極其重要的｡

1我國商業秘密法律保護的立法模式

1991年《民事訴訟法》頒布之前,我國法律中沒有商業秘密的概念,1986年《中華人民共和國民法通則》為保護商業秘密奠定了法律基礎｡此后,我國關于商業秘密保護的條款出現在諸多法律法規中,目前,我國的商業秘密保護是由《反不正當競爭法》､《民事訴訟法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法規及司法解釋共同組成的,它們各自對商業秘密的某一或幾個方面作了規定,初步建立起了商業秘密法律保護體系｡這種立法模式在保護商業秘密方面起到了一定的作用,但是還存在著很大的不足之處,不能適應日益突出的商業秘密保護的需要,主要有以下幾個方面的問題:

(1)立法的分散性｡

目前,我國涉及到商業秘密保護的法律法規不少,都從不同側面對商業秘密保護作了規定,但是卻沒有一個核心保護商業秘密的法律｡立法的過于分散性會影響法律的適用及執行上的力度,如在出現與合同有關的侵犯商業秘密行為時,需適用民法､合同法的有關規定;而在由于商業秘密侵權行為導致不正當競爭行為時,又要適用反不正當競爭法;另外,在審計人員､會計人員及律師等不同身份的人員泄露商業秘密時,又需分別適用審計法､會計法及律師法等不同的法律,容易造成法律適用上的混亂｡

(2)立法的多層次性｡

我國目前保護商業秘密的諸多法律法規是由不同部門制定的｡其中既有法律層面上的刑法､反不正當競爭法､民事訴訟法､合同法､勞動法等;又有一些行政法規､部門規章､地方性法規和規章,如國家工商行政管理局對《反不正當競爭法》所作的解釋,及上海､深圳､珠海等地方政府頒布的有關商業秘密的行政規章等,另外,還有最高人民法院司法解釋等｡

立法的多層次性會導致法律體系內部效力上的沖突,如在對一問題規定有矛盾時,適用哪一規定?如果按照法學理論中上位法優于下位法的原則,理應優先適用法律的規定｡可是這些地方性法規及規章大多是在法律無明文規定､規定不合理､有矛盾之處或欠缺操作性的情況下制定的,這時適用上位法根本無法解決問題｡因此,法律效力沖突會導致法律體系的混亂和法律適用的困惑｡

同時,立法的多層次性會使部門利益､地方利益都滲透到立法中,影響立法的公正性｡同時還會影響到執法的力度,可能會導致一定程度上的地方保護主義和部門保護主義,從而影響商業秘密的保護效果｡這也是我國目前商業秘密執法力度差的一個重要原因｡

(3)立法內容的片面性｡

我國有關法律法規對商業秘密的法律保護很不全面｡在實體內容方面,對一些基本問題,如商業秘密的保護范圍､權利屬性等均未作明確規定;在程序內容方面也缺乏規定｡同時各個法律都只從某一方面對商業秘密進行保護,沒有一部完整全面保護的法律｡

立法的不全面性導致了司法實踐中對商業秘密糾紛的解決缺少必要的法律依據,造成一些商業秘密案件無法在規定時間內解決,甚至可能造成判決結果的不統一,影響商業秘密法律的保護效果｡

(4)立法的矛盾之處｡

商業秘密立法的矛盾之處主要體現這些法律法規在商業秘密概念､保護理論等的規定不一致｡如在商業秘密的概念方面,合同法中用的是“技術秘密”;而《反不正當競爭法》用的是“商業秘密”,《勞動法》中僅用保密事項來表示｡在商業秘密的保護理論上也不一致,合同法以合同關系為理論基礎,認為商業秘密是當事人之間的合同關系;反不正當競爭法則是以反不正當競爭理論､侵權行為理論為基礎的｡

這種法律體系內存在的矛盾,會造成法律適用上的混亂｡因為相互矛盾的有法可依等于無法可依,影響了商業秘密法律的適用及執行上的力度｡

(5)立法比較原則,沒有可操作性｡

我國現有的法律法規對商業秘密保護的規定比較原則,缺少可操作性｡如《反不正當競爭法》對商業秘密的定義､范圍以及侵犯商業秘密的構成要件只是作了原則性的規定｡在對商業秘密概念的界定上,既沒有明確技術信息與經營信息的定義,也沒有對其內容作出列舉;在第三人侵犯商業秘密行為的規定上,無論是主觀態度還是時間方面都規定的過于抽象｡

法律規則是法律的細胞,其設定的權利義務應該具體､確定,設定的自由裁量范圍不能過大,否則會導致審判實踐中適用法律時爭議較多,難度較大,甚至造成一些侵犯商業秘密訴訟案件難以正常處理等現象,影響到對商業秘密的有效保護｡

2世界各國商業秘密立法模式的比較分析

世界各國在商業秘密立法模式上主要有分散立法､集中立法及混合立法3種立法模式｡

(1)分散立法模式｡

分散立法模式是指沒有專門的商業秘密保護法,而是通過民法､刑法或反不正當競爭法等共同保護商業秘密的方式｡這種立法模式是早期對商業秘密進行法律保護時所采取的方式,也是目前我國所采取的方式｡

這種分散的立法模式可能會導致各個法律之間的協調不好,同時也不能完整全面的規定商業秘密的概念､范圍､屬性､救濟措施等有關問題｡立法的不統一必然會導致執法上的不統一,影響執法的力度｡采用這種模式的國家大多沒有制定專門的商業秘密法,在這些國家中,與傳統的知識產權相比,商業秘密受到的保護程度要差得多｡而隨著經濟､法律的發展,人們對商業秘密認識的深入,越來越多的國家紛紛對商業秘密進行專門立法,加強商業秘密的法律保護｡

(2)集中立法模式｡

集中立法模式是指采用專門的商業秘密法來保護商業秘密的方式｡這種立法模式可以對商業秘密的定義､范圍､屬性､侵權的救濟方式等作出全面系統的規定｡目前一般是市場經濟比較發達､對知識產權保護力度比較大的國家,如英國､加拿大等采取這種立法模式｡可以看出,越是市場經濟發達的國家越重視對商業秘密進行專門立法保護｡

(3)混合立法模式｡

這種立法模式是指以專門商業秘密法為核心,同時輔以其它法律為補充的方式｡它一方面強調了專門商業秘密立法的必要性,認為要加強商業秘密的保護,應該制定一部統一的商業秘密保護法;同時又認為,商業秘密保護法不可能對所有問題做出規定,有必要在民法､侵權法､訴訟法､刑法等法律中對商業秘密保護問題做出特別規定,以發揮這些部門法的優勢｡這是目前最先進､最有效的立法模式,也被越來越多國家所接受｡

商業秘密作為一種凝結著人們創造性勞動的智力成果,理應受到民法的保護｡然而其畢竟是一種特殊的無形財產,要求特殊的實體及程序上的保護,一般的民法原則無法給予其以充分的保護,因此,應該對商業秘密進行專門立法｡而其他的部門法,還需要其他法律的規定相配合｡

3我國商業秘密法律保護立法模式的選擇

根據以上各種立法模式的比較分析,筆者建議我國應該首先制定專門商業秘密立法｡首先,商業秘密本身的重要性決定了必須進行商業秘密專門立法｡隨著科學技術的不斷發展和市場競爭的加劇,商業秘密已經成為企業生存和發展的重要條件｡要對商業秘密進行有效保護,首先需要專門的商業秘密立法｡同時,其它法律對于保護商業秘密也是很必要的｡如刑法對嚴重侵犯商業秘密行為的打擊是專門的商業秘密保護法所無法達到的,它應該在商業秘密保護方面發揮應有的作用｡同時,商業秘密作為一種特殊的知識產權,其訴訟上也應該有區別于一般民事侵權的特殊要求｡因此,訴訟法的保護是商業秘密法律體系的重要組成部分｡另外,還需要反不正當競爭法中對可能構成不正當競爭的侵犯商業秘密行為進行規范;當然,在法官法､律師法等法律中也需要對這些人員的保密義務作出規定｡

綜上所述,筆者建議,我國應該采用混合立法模式,即制定專門商業秘密立法并加以其它法律來補充｡具體來說,應該從以下兩方面進行立法完善:

第一,要制定專門的商業秘密保護法,以商業秘密的財產權屬性為核心,明確商業秘密的概念､保護范圍和構成要件,列出可能構成侵犯商業秘密的行為,并對商業秘密的侵權救濟及法律責任做出明確規定｡專門的商業秘密保護法是我國商業秘密法律保護體系的核心｡

第二,修改完善其他法律｡我國刑法､民事訴訟法､反不正當競爭法中都已經有了保護商業秘密的內容,但是仍存在著許多問題｡

在實體法方面,對商業秘密的一些基本問題規定的很不充分,如商業秘密的保護范圍､權利屬性等均未明確,且立法之間有許多矛盾之處等｡因此,我國應該在制定專門立法的基礎上,撤銷一些與專門立法有沖突的地方性法規及規章,改變我國目前商業秘密立法中存在的層次多且矛盾的局面｡同時,對《合同法》､《刑法》､《反不正當競爭法》等法律中與專門商業秘密法內容矛盾的地方進行修改,以保護法律體系內部的統一性｡在名稱上,統一用“商業秘密”來表示;在權利屬性方面,要統一明確商業秘密是一種財產權;統一商業秘密法的調整范圍等｡

在程序法方面,我國現有程序法對商業秘密的保護基本上處于空白狀態,應以專門商業秘密法為依據,在民事訴訟法中,完善不公開審理､舉證責任､證據的保密､審判人員和訴訟參與人的保密義務等與商業秘密民事訴訟程序有關的內容｡刑事訴訟法中可以借鑒民事訴訟法中的相關內容,以更好的保護訴訟程序中的商業秘密,形成完整協調的商業秘密法律保護體系｡

參考文獻

[1]李春華,王合新.論我國商業秘密的立法完善[J].河北法學,2004,(1).

立法研究論文范文第4篇

【摘要】立法模式的選擇根源于社會實際生活。歐盟與我國產品責任法立法模式存在不同特點，其中既有歷史的原因也有現實的因素。我國產品責任立法模式應隨著實際社會生活的發展變化進行調整，最大可能地實現法律的價值目標。

立法模式通常是指對于某一特定法律問題，一國選擇在哪些法律中、以怎樣的結構來對相關權利義務、法律責任加以規定。對于同一法律問題，可以采取單獨立法，制定專門的法律，也可以在其他部門法中用相關條文加以體現；在層次上，法律規范的形式既可以以法律為主，也可以主要體現為法規或規章。如果采取專門立法，專門法內部的結構分布更是多樣，依照各類別法律的體例和實際需要，立法者有較大的空間加以規劃和設計，其構架對于該立法是否能有效達成立法目的至關重要，成為衡量立法質量的一個關鍵指標。

一、歐盟及主要成員國與中國產品責任立法模式的比較

1、歐盟及主要成員國的產品責任立法模式

《歐共體產品責任指令》是當時的歐洲經濟共同體為了統一各成員國產品責任法，于1985年由歐共體理事會全體通過的一部法律。其明確指出：“生產者應對其產品缺陷造成的損害承擔責任”，說明該法是調整產品的制造商與消費者、受害人之間因產品缺陷發生損害而形成的損害賠償關系的專門法律規范。其對產品責任的歸責原則、承擔產品責任的主體、產品責任的性質為侵權責任、缺陷的定義、舉證責任、損害的賠償范圍、時效等作出了詳細的規定。歐盟有關條約及主要國家的共同特點是明確了產品責任的性質為侵權的民事責任，并建立一整套解決產品侵權責任的法律規則。

（1）德國產品責任法走過了一段相當曲折的道路，從最初的一般侵權法獨立適用，到與合同法積極侵害債權、附保護利益第三人責任的并用，然后是侵權法的回歸，判例中產生了舉證責任倒置的推定過錯責任原則，并以《德國民法典》第823條為基礎，發展成一整套產品責任法律體系。1989年德國按歐共體的要求通過并頒布《產品責任法》。意大利、西班牙等國為執行《歐共體產品責任指令》也紛紛頒布專門的單行產品責任法。

（2）英國立法模式的特點是在相關的專門立法中對產品責任制定若干規則。英國制定《1987年消費者保護法》目的是按照《歐共體產品責任指令》的要求對產品責任進行規定。該法由5個部分、共50條條文組成，第一部分設專章對產品責任作出規定，規定了：產品責任的歸責原則是嚴格責任；責任承擔者為生產者；缺陷的含義；責任者可以抗辯的理由；損害的范圍；本部分規定的責任不能經協議限制或免除等。

（3）在實施1985年《歐共體產品責任指令》之前，法國一直沒有獨立的產品責任法，其契約和侵權的兩種形式的產品責任都集中在《法國民法典》中。其立法模式的特點是擴大解釋，適用原合同法、侵權法中的有關規則作為處理產品責任案件的主要法律依據，同時通過大量司法判例來確立一些產品責任的法律規則。為了實施《歐共體產品責任指令》，法國提出了修改民法的草案，將產品責任作為民法典第三編侵權中的內容加以規定。上述通過對合同法和侵權法的擴大解釋、擴大契約和侵權的保護范圍的做法，在現代無過錯產品責任產生前起到了解決部分制造商責任的問題。荷蘭、比利時等國也采用這種立法模式。

2、中歐產品責任立法模式的區別

我國有關產品責任的法律規范散見于《民法通則》第122條、《產品質量法》第4章、《消費者權益保護法》等法律法規中，從立法模式上看，中國并沒有制定一個單獨的產品責任法，而是制定了一個更為廣泛的《產品質量法》。《產品質量法》是調整產品質量關系的，產品質量關系包括兩方面的關系：一是產品質量監督管理關系，指各級產品質量監管部門與生產者、銷售者之間在產品質量監督管理活動中產生的管理與被管理的關系；二是產品質量民事關系，指生產者、銷售者與用戶、消費者之間在產品質量方面的違約與侵權責任的關系。在產品質量責任方面，該法對產品質量的行政責任、民事責任和刑事責任作出了全面的規定。其中對產品責任的原則、規則和概念作出了較為集中的規定，《產品質量法》是我國產品責任法的主要淵源。其余有關產品責任法的內容散見于《民法通則》、《消費者權益保護法》、《藥品管理法》、《食品衛生法》等相關法律法規中。這種既分散又相對集中的產品責任立法模式是我國產品責任立法的顯著特點。

（1）調整對象不同。《歐共體產品責任指令》是調整產品的制造商與消費者、受害人之間因產品缺陷發生損害所形成的損害賠償關系的專門法律規范。而我國的《產品質量法》是調整產品質量關系的，它包括兩方面：一是產品質量監督管理關系，二是產品質量民事關系，其中又包括缺陷產品的侵權責任和瑕疵產品的違約責任。前者是不平等主體之間的行政管理關系，后者是平等民事主體之間的侵權責任關系和合同責任關系。

（2）規定的法律責任不同。無論歐盟各國采取的是哪種立法模式，均明示產品責任是侵權責任。而我國的《產品質量法》規定的產品質量責任包括產品質量的行政責任、刑事責任、民事責任，民事責任既包括了產品侵權責任的內容又包括了產品質量違約責任。

（3）立法原則和指導思想不同。我國的立法指導思想是預防與補償并重原則，通過對產品的監督檢查阻止不安全的產品流入市場，從而避免了有缺陷產品可能對消費者造成的損害。從條文的數量上看，總計74條規定中有關產品責任規定的條文占6條，有大量關于產品質量監督管理的規定；而歐盟產品責任法的主要原則是補償原則，通過對消費者賦予廣泛而極具操作性的求償權使其產生維權的動力，在賠償的壓力下，生產者、銷售者不得不考慮產品質量不合格的成本與代價，從而保護了消費者的合法權益。

從法律部門的劃分來看，產品質量的監督管理行為屬于國家行政行為，當行政機關對行政相對人的違法行為做出具體行政行為之后，依據行政處罰、行政復議、行政訴訟、行政賠償的法律途徑解決，不涉及對特定人的法律救濟。而產品責任通過仲裁或訴訟途徑、通過侵權責任的承擔給予缺陷產品的受損害人以法律救濟。我國《產品質量法》實行將不同性質的產品質量監督管理關系和產品質量民事關系歸入同一部法律中加以調整的立法模式，調整各種關系的相關規定又不夠清晰明確和相對獨立，其結果是導致公私不分、侵權法和合同法不分，容易造成法律適用上的錯誤。

二、歐盟及主要成員國與中國產品責任立法模式存在差異的原因

1、歷史文化傳統是一個重要影響因素

在古代中國雖然也有關于商品的私法責任，如瑕疵擔保責任，但是構成“中國特色”的有關產品質量的工商管理法律及其刑事和行政責任，不論在規范數量還是其在法律體系里所具有的地位和所發揮的社會作用上都明顯超過前者。而在歐洲，有關產品責任的問題主要是私法上的問題，通常通過民事責任的方式加以解決。歐洲歷史上有關產品責任的法律規定以及現代產品責任法立足于維護個人權利，在客觀上要求公民個人去依照法律主張權利，尋求救濟。

中國當代的產品質量立法與中國古代的產品質量立法在法的本質、法所賴以產生和存在的經濟基礎等方面都有根本區別，但是在重視通過法律對產品質量進行政府管理并追究違法者的刑事責任和行政責任方面．二者卻不無共同點。立法者的出發點仍是從國家角度管理市場秩序、監督產品質量，這就決定了對產品責任部分的比例分配偏輕。從我國《產品質量法》的結構可以明顯看到，其最大的特點是行政性色彩強烈，法律中關于行政機關的產品質量監督措施以及行政處罰的內容幾乎占了全部條文內容的三分之二，而產品責任的規定只有6條。立法者試圖通過擴大行政機關的監督權力和加大違法行為的行政處罰力度，而不是通過完善損害賠償制度（產品責任制度）和依靠市場主體的市場行為來監督生產者、銷售者的產品質量行為，在發揮政府和市場二者的作用上明顯失衡。相比而言，歐盟及歐盟各國更重視對消費者賦予廣泛而極具操作性的求償權，對產品責任的相關規定詳細而明確，其構架對于有效達成立法目的發揮了重要作用。

2、這與我國的立法背景和特殊國情是分不開的

產品責任立法與社會的生產、交換方式和經濟發展水平及人們的思想意識有直接關系。我國市場經濟發展迅速，自身經歷的時間很短，產品責任法律制度的形成沒有經歷西方國家在商品經濟發展中隨新問題的涌現在判例中確立的過程；同時國人的法律意識和權利意識淡薄，使得立法不能僅靠損害賠償去解決產品質量問題。

從法律的實施效果來看，《產品質量法》的頒布對我國產品質量的提高發揮了積極作用，但產品質量的總體形勢仍然十分嚴峻。究其原因，一是部分地方對本地質量監督管理存在地方保護主義，打擊不力；二是由于我國現行體制下缺乏對行政權力的監督，、時有發生，導致通過政府的監督職能實現產品質量提高的立法設想大打折扣；三是由于我國產品質量法偏重于行政執法而忽視賦予消費者更方便、更具操作性的補償權，消費者未能被允許主動參與產品安全激勵機制。現實表明，這種著重依靠有限的國家機關的管理、監督和行業自律的立法模式并未有效遏止重大的產品責任事故的發生。

立法模式的選擇根源于社會實際生活，選擇什么樣的立法模式取決于對一國國情的考量，而這一選擇實際上就是把淵源于社會結構的客觀要求實現于法律體系和法律秩序之中的過程。我國《產品質量法》的立法模式是當時的中國經濟、社會結構以及人們的思想意識狀態在法律中的反映。

三、完善我國產品責任立法模式的對策

立法模式的選擇雖然根源于社會實際生活，但這種客觀基礎是處在連續不斷的運動變化之中的，因此立法模式的選擇是一個動態的過程，即應把立法模式選擇建立在社會實際生活不斷變化的基礎上。只有根據實際社會生活的發展變化對立法模式進行調整，才能最大可能地實現法律的價值目標。

隨著我國市場經濟的發展和消費者權利意識的提高，有人提出在《產品質量法》修改時可以參考國外立法經驗，將產品責任法的體系獨立出來，更有利于發揮法律的工具價值。《產品質量法》雖然不是專門調整缺陷產品致害的產品責任法，但它包含了我國產品責任法的主要規范，成為我國產品責任法律制度進一步完善可以憑借的基礎。從整體看，該法內容龐雜，采取了一種綜合性的立法模式，體現出立法者試圖建立以質量管理為中心、以事前監督為主、事后懲戒為輔的思想。這種設想有其可取之處，行政手段比較直觀、便利、收效較快，對于我國這樣尚未建立起完善市場經濟體制的國家確有必要。但隨著我國市場經濟的發展及法制建設的完善，人們法律意識和權利意識的提高，《產品質量法》的進一步修改勢在必行。

1、《產品質量法》的制定應改變法律理念

應正確區分市場經濟條件下政府行為和市場行為之間的關系，解決提高產品質量主要是依靠政府還是依靠市場機制的認識問題。我國建立社會主義市場經濟體制，產品質量的提高應主要發揮市場機制的作用，通過產品責任的損害賠償使賠償風險和成本成為生產者、銷售者不得不考慮的因素，從而提高我國產品質量。

2、應明確法律定位和直接目標是保護消費者的合法權益

在現代工業社會，缺陷產品的存在已成為不可避免的事實，產品責任法的主要功能在于實現責任風險在生產經營者與消費者之間的合理分配。我國在完善相關法律時，應明確法律定位和重點，充分發揮消費者在產品質量領域的主體地位，不應把他們置于政府之下的從屬地位。歐盟及其成員國的產品責任法一方面立足于維護個人權利，另一方面兼顧社會義務，值得我們借鑒。我國在完善產品責任法時不能偏離產品責任法律制度的直接目標和法律定位。

3、保留綜合式立法模式的同時，各種責任部分應有相對獨立性

我國《產品質量法》采取了綜合的立法模式，相比《歐共體產品責任指令》單純規定缺陷產品侵權責任的產品責任法，該法是國家介入經濟生活維護社會整體利益理念的反映，體現了對產品質量的法律調控由單純的民法調整向調整手段更為豐富的經濟法調整的另一種趨勢。這一特點可以保留下來，以與我國的客觀國情相適應，但同時應改變現有法律中以政府為主導的立法模式，其重點應轉移到充分發揮消費者在產品質量領域的主體地位上來。對此可借鑒英國的做法，擴充產品責任的相關規定，為方便消費者權益的保護提供詳細而具有操作性的規定。我國的現有立法存在籠統、不利于保護消費者的缺點，這會損害消費者維權的積極性，不利于發揮消費者在產品質量領域的主導作用。在保留綜合式立法模式的同時，各種責任部分應有相對的獨立性，并在標題上明示其責任名稱和性質，克服現有立法中公私不分、侵權法與合同法不分的弊端。

【參考文獻】

[1]邁克爾惠恩卡普：歐洲共同體市場各國的產品責任法[J].法學譯叢，1983（4）.

[2]：關于中華人民共和國產品質量法（草案）的說明．中華人民共和國產品質量法知識問答[M].北京：化學工業出版社，1993.

立法研究論文范文第5篇

[關鍵詞]和諧社會；司法倫理；社會正義；司法公正

“就如同一個人不可能從他房間和生活中排除至關重要的空氣一樣，倫理因素也不可能從司法(正義)活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標和目的。”[1](P39)和諧社會是公平正義的社會，是以人為本的社會，而實現司法公正，維護社會正義是司法行為的最終追求，也是司法倫理的最后目標。然而，據社會調查，人們對國家司法人員的表示“非常信任”的占5．98％，表示基本信任的占31．6％，表示不信任的占16．6％，表示不很信任的占20．95％，還有表示因人而論的占30．76％[2](P274)。人們對國家司法人員的這種低信任度表明，我國的司法倫理道德建設還存在很大的問題，而這恰是能否實現公正司法、樹立司法權威的重要因素。這需要我們在這方面下大功夫。

一、和諧社會構建中加強司法倫理建設的現實意義

和諧社會以其公平、公正和正義為其最重要的特征。司法公正是社會正義的最后一道防線，司法倫理道德能否遵守，直接關系到國家的法制及其威信。司法人員的德行對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用，如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實現，而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據是司法人員的價值觀以及倫理道德水平，因而司法人員的倫理道德是實現司法公正的基礎條件之一。“運用司法自由裁量權解決的問題，既不是需要運用證據來解決的問題，如事實問題，亦不是需要運用權威或辯論來解決的問題，如法律問題，而是需要運用道德評判來加以確定的問題。”[3](P329)然而，我國司法倫理道德現狀還存在種種問題，還有待進一步提高。

1．司法過程中存在各種社會力量對司法行為產生的干擾。法律與道德有著千絲萬縷的聯系，司法人員既是職業化人員，同時又是深受道德影響的人。傳統倫理文化中的人情交往強烈地涉入公共法律生活，許多人往往千方百計通過私人人情關系希望購買法律上的豁免，希望人為地干預司法判決，逃避違法行為的司法制裁，這些都會影響到司法人員進行獨立的司法判斷，而一些立場不夠堅定的司法人員就容易受其左右。另外由于司法機關在行政上對政府的依附，造成各級行政機關的權力干預。所以，在構建和諧社會的進程中，司法人員如何正確地把握人情、權力、道德與法律之間的張力尤為重要。

2．司法腐敗現象時有發生。一些司法人員在辦案過程中索要或收受財物，進行權錢交易，權力和金錢嚴重地影響了司法人員執法的公正性。說過：官吏的腐敗、司法的腐敗，是最大的腐敗，是滋生和助長其他腐敗的重要原因。執法人員本身有問題，何以治人。因此，懲治司法腐敗實現司法公正，同樣需要建立一套很好的司法倫理準則和執行這套倫理準則的機制。

一般而言，社會大眾對法律的感知總是受一些具體案件處理結果的影響，從而決定他們對法律是信任抑或不信任，是要遵從法律還是違背法律。因此，司法的廉潔與否不單單是司法本身的事。一旦司法不公，對社會將造成極其惡劣的影響，打擊的將是和諧社會的法制基礎。弗蘭西斯·培根曾說過：“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動為禍尤烈。因為這些不公平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”[4](P143)司法工作是保證國家法律得以實施的手段，國家保護什么反對什么禁止什么，在法律上都有明確規定，司法工作者遵守司法道德，嚴格依法辦事，才能使法律起到應有的體現國家意志的作用。然而司法活動中司法自由裁量權的存在，以及怎樣對某些較模糊的法律條文給出公正合理的解釋，這些都涉及司法行為中的倫理因素。因此，建立以法制為基礎、公平公正為主要特征的現代和諧社會必須加強司法倫理道德建設。

二、和諧社會構建中加強司法倫理建設的指導原則

司法倫理是由社會階級結構決定的社會意識形態，其具體內容隨著社會的變遷而變遷。司法倫理既是一定時代、一定階級社會的產物，是統治階級意志的反映，同時還具有一定的歷史繼承性。“每一個階級，甚至每一個行業，都各有各的道德。”[5](P236)春秋戰國時期，墨家提出“兼相受愛、交相利”為核心的道德理想，并以此作為最高立法原則和司法倫理道德的準則，主張“以天為法”、“莫若法天”。而以孔孟為首的儒家則以“禮”作為立法和司法的指導原則，儒家“禮”的許多倫理道德規范既是法律的依據，又是司法的倫理。這些封建社會的司法倫理思想都是為維護封建統治階級的利益服務的。社會主義和諧社會是實現公平與正義的社會，同時也是以人為本的社會，因此對現代司法倫理建設提出了科學合理、富于人文精神的要求。和諧社會的司法倫理建設必須堅持：

1．公正原則。社會主義和諧社會，是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，是社會主義民主得到充分發揚的社會；是社會公平和正義得到切實維護和實現的社會。這就要求司法倫理必須遵循公正原則。司法倫理的公正原則就是要使司法活動實現公平與正義。司法公正既是司法活動的價值目標，也是司法活動的本質要求。司法人員應該從追求正義的目標出發，按照法的精神及其原則公平合理地處理事務，在一定范圍內修補立法的漏洞，矯正立法的缺陷，實現法的正義。美國法學家勒斯克指出：法的目的在于主持公道，而法院的任務則是審判，公道地不偏不倚地適用法律，解決爭議。如果司法機關失去公正，“一旦人民對法律的信任喪失殆盡，法律和法院的威信掃地之時，人民遇有紛爭將不再尋求社會正義于人民法院，必將轉而尋求幫助于草莽之間”[6]。一般說來，司法公正應該適于三個具體標準：第一，實體法得到嚴格適用；第二，程序法得到正常運行，防止司法活動中的偏見、私心、錯誤乃至腐敗現象；第三，司法結果公正，依照法律作出客觀公正不偏不倚的裁判[7](P38)。

2．人性原則。司法的人性原則是指司法人員按照法律的規定，在尊重當事人合法權利的前提下，依據正當的法律程序而進行非歧視性、人道性、理性化的執法行為。和諧社會是以人為本的社會，以人為本就是要以實現人的全面發展為目標，從為民眾的根本利益出發，切實保障人民群眾的經濟、政治和文化權益。構建社會主義和諧社會，司法人員必須樹立“以人為本”的司法理念。司法機關和司法人員在執法過程中要樹立和貫徹尊重和保障當事人人權的理念和精神，對當事人、犯罪嫌疑人、被告人以及服刑人員給予最大限度的人文關懷，尊重公民和當事人的意愿，保障其權利，維護其尊嚴，以公民和當事人為其主體，不能將其置于被處置甚至被、任由宰割的地位，要讓當事人始終感到有一個公正、透明的“法的空間”存在。法律自產生以來，其根本使命就是禁止以非人性方式對待他人，是從制度上給予人類以幸福和自由的保障，這本身就是一種基于人性良知的善行，司法倫理的人性原則也正體現出“人是目的而不是手段”這一最基本的倫理信條。

3．理性原則。社會主義和諧社會是以科學發展觀為指導的社會，是實現人、社會、自然之間的良性互動的社會，是人盡其能、各得其所的社會。這要求司法倫理必須遵循理性原則。司法公正的前提是司法的理性，司法倫理的理性原則要求在司法活動中，司法人員能夠依靠其所有的智慧和道德力量準確度量各個案之間的差異，并依據法律的精神和原則作出理性的適當的判決。司法的公正導源于司法程序的公正，所以司法活動要按照司法理性來運作司法過程；同時司法的公正表現為司法實體的公正，所以司法活動必須運用司法理性作出正確的判斷。做到理性司法必須堅持事實認定的客觀性，司法判決的合理性，刑罰適用的節制性，保證在法律規定的范圍內公正、合理地司法。

三、和諧社會構建中加強司法倫理建設的幾點思考

構建和諧社會，加強司法倫理道德建設既要加強制度倫理的建設，給司法人員遵守司法倫理規范以外部約束；建立有效的責任與獎勵機制，培養司法人員遵守司法倫理規范的自律性；還要加強社會主義精神文明建設，在社會主義倫理觀這一大的社會背景下培養司法人員的價值觀。1．加強司法制度倫理建設，形成健全的他律機制。司法倫理是建立在對于司法人員的職業特色清楚意識的基礎上的一套行為準則，涉及跟當事人之間的關系應該怎樣處理，是不是應該遠離商業、遠離政治；還有與法學學術之間應該有什么關系，應該怎樣避免自己的偏見影響司法決策，如何解決司法脫延等各種問題。司法倫理建設方面的一個重要事項是要有一個有效的執行機制。構建現代和諧社會，從制度上、法規上規范司法程序、司法行為，將司法倫理具體化為具有可操作性和外部強制力的具體活動規則，從而規范和約束司法機關及其人員的司法活動，保證司法行為的公正性。制定司法人員職業道德要求和規范，以法規的形式規范司法人員的職業道德，使司法倫理道德從一些原則、原理具體化為可操作的法律細則，使司法人員的倫理道德有法可依，外在的規范可以使司法人員在現實活動中遵守它，從而逐漸轉化為內在的倫理規范，用社會他律促進司法人員的自律。如1995年生效的《中華人民共和國法官法》第7條規定的法官應當履行的義務以及第30條列舉的法官須受到懲戒的各種行為，都與法官的職業倫理有直接的關聯。

2．確立責任與榮譽相結合的機制，形成追求公正司法的風氣。發生倫理學的研究表明，道德的形成和發展一般有兩個階段：道德的他律階段和自律階段。他律階段是“應該做的”階段，當這種“應該做”變成道德主體的一種內心要求時，道德主體就獲得道德自由，表現出強烈的道德責任感，從而依據一定的道德原則和規范自覺地選擇和決定行為。責任與榮譽是緊密聯系在一起的，統一表現于一個人的自尊心與自愛心。作為維護司法公正的職業承擔者，司法人員必須充分認識和理解并隨時準備承擔自身的判斷活動可能帶來的道德責任、政治責任和法律責任。榮譽把社會對司法人員的客觀評價轉化為司法工作者的自我評價，從而使司法人員能夠更好地履行司法倫理道德的要求。榮譽是社會對一個人履行義務、德行和貢獻的贊賞和評價。當責任與榮譽都無法推諉的時候，法官追求正義的熱情與智慧便會被激活，而一個擁有責任心和榮譽感的人才能自覺地按照社會的要求、法律的要求、倫理的要求履行義務。

3．加強精神文明建設，為司法倫理建設提供良好的宏觀社會環境。“司法倫理學是倫理學體系的一個重要組成部分，司法倫理學以為指導。”[8](P7)因此司法倫理建設也是社會主義精神文明建設的一個組成部分，社會主義精神文明提高了，司法倫理建設就會取得更好的效果。“為人民服務”是社會主義精神文明道德的核心，也是司法工作者的根本宗旨和責任。在司法實踐中，司法工作者必須“嚴格執法，熱心服務”，盡心盡力維護人民的利益，保護人民的生命財產，甘當人民的公仆。同志曾明確指出，社會風氣是社會文明程度的重要標志，是社會價值導向的集中體現，并提出“八榮八恥”的社會主義新榮辱觀。這一榮辱觀同時也是當代司法人員的行為標準。例如“以服務人民為榮，以背離人民為恥”，要求司法人員必須立黨為公，執政為民，做到“權為民所用，情為民所系，利為民所謀”，全心全意為人民服務。

[參考文獻]

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[4]培根．培根論文集[M]．水同天，譯．北京：商務印書館，1983．

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[6]梁慧星．民商法論叢第9卷編后感[J]．法學，1998，(5)．