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行政法規(guī)制定程序條例范文第1篇

——基于最高人民法院第5號(hào)指導(dǎo)案例所作的分析

一、引言

行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對(duì)后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對(duì)法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對(duì)于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們?cè)诜ㄔ簩彶楸辉V行政行為過(guò)程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國(guó)家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭(zhēng)議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見(jiàn)，對(duì)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語(yǔ)焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號(hào)指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過(guò)整理第5號(hào)指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號(hào)指導(dǎo)案例可能遺留下的問(wèn)題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。

二、第5號(hào)指導(dǎo)案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購(gòu)進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購(gòu)銷和運(yùn)輸時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購(gòu)進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽(tīng)證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購(gòu)進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對(duì)魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號(hào)處罰決定書，決定沒(méi)收魯濰公司違法購(gòu)進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號(hào)復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對(duì)魯濰公司作出行政處罰時(shí)，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。

本案在審理時(shí)所遇到的法律適用爭(zhēng)議其實(shí)并不是一個(gè)新問(wèn)題，但是，江蘇省高級(jí)人民還是把此問(wèn)題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個(gè)“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號(hào)指導(dǎo)案例公布時(shí)，在原來(lái)“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒(méi)有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒(méi)有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對(duì)該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來(lái)此時(shí)就不是簡(jiǎn)單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動(dòng)。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購(gòu)進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒(méi)收其違法購(gòu)進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過(guò)審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對(duì)被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對(duì)它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒(méi)有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒(méi)有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對(duì)該行為設(shè)定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”根據(jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級(jí)體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過(guò)不少努力，旨在指導(dǎo)各級(jí)地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”因此，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個(gè)司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。

2.答復(fù)、復(fù)函

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問(wèn)題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國(guó)務(wù)院的《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國(guó)務(wù)院行政法規(guī)如何適用問(wèn)題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號(hào)）你院贛高法行[1996]10號(hào)《關(guān)于審理交通事故扣押財(cái)產(chǎn)行政案件適用法律問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，并征求國(guó)務(wù)院法制局的意見(jiàn)，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見(jiàn)，即此類案件應(yīng)適用國(guó)務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問(wèn)題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）在國(guó)家制定道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個(gè)答復(fù)（復(fù)函）中，第一個(gè)答復(fù)是針對(duì)沒(méi)有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問(wèn)題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個(gè)復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問(wèn)題。第三個(gè)答復(fù)所涉及的問(wèn)題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個(gè)裁決程序，但啟動(dòng)此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時(shí)”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動(dòng)裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會(huì)議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對(duì)規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對(duì)規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒(méi)有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導(dǎo)案例之前的案例

自1985年以來(lái)，最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》上陸續(xù)公布各類案例。“《公報(bào)》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報(bào)案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過(guò)梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個(gè)：

任建國(guó)不服勞動(dòng)教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對(duì)于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國(guó)務(wù)院有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對(duì)象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長(zhǎng)、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動(dòng)教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對(duì)于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象有以暴力、威脅方法阻礙廠長(zhǎng)、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時(shí)，可對(duì)其實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)。如果不屬于勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象，則不能僅參照規(guī)章對(duì)其適用勞動(dòng)教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒(méi)有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國(guó)家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽(tīng)證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)法人或者其他組織處以5萬(wàn)元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽(tīng)證的權(quán)利。被上訴人工商局對(duì)上訴人保健院所處罰款為1萬(wàn)元，沒(méi)有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽(tīng)證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽(tīng)證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒(méi)有規(guī)定聽(tīng)證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動(dòng)物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國(guó)家對(duì)動(dòng)物檢疫實(shí)行報(bào)檢制度。’‘動(dòng)物、動(dòng)物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報(bào)檢。’第18條規(guī)定：‘動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場(chǎng)（廠、點(diǎn)）派駐或派出動(dòng)物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫。’參照這一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報(bào)檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報(bào)檢后，對(duì)建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)。”本案中，法院未提及參照的《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動(dòng)物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報(bào)》上公布的上述三個(gè)案例中，法院在任建國(guó)案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽(tīng)證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒(méi)有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒(méi)有列出《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，最高人民法院無(wú)論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒(méi)有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個(gè)問(wèn)題上，第5號(hào)指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對(duì)“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無(wú)論在法規(guī)范還是個(gè)案中，我們都沒(méi)有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時(shí)使用過(guò)“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對(duì)各級(jí)法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。

在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說(shuō)”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說(shuō)：“既然抽象行為并不是法院的審理對(duì)象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無(wú)效, 也正因?yàn)槠錈o(wú)效, 所以在本案中被拒絕適用。簡(jiǎn)言之, 法院對(duì)認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力。”[11]在“本案拒絕適用說(shuō)”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時(shí)，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說(shuō)是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個(gè)案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號(hào)指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說(shuō)”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向。現(xiàn)就相關(guān)問(wèn)題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個(gè)法適用的指示，但“參照”引起的語(yǔ)義之爭(zhēng)卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會(huì)將“參照”的邏輯思維過(guò)程用文字表達(dá)出來(lái)，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時(shí)，法院采用通過(guò)比對(duì)法條來(lái)判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長(zhǎng)沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：

“根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長(zhǎng)沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈(zèng)與和繼承的，還須提交贈(zèng)與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請(qǐng)人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長(zhǎng)沙市人民政府在此后頒布的《長(zhǎng)沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈(zèng)與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無(wú)需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用。”[13]

本案中，法院通過(guò)相關(guān)法條的比對(duì)，認(rèn)定《長(zhǎng)沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長(zhǎng)沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長(zhǎng)沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國(guó)建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時(shí)認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問(wèn)題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）。第5號(hào)指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒(méi)有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號(hào)指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價(jià)（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級(jí)，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無(wú)效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個(gè)法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個(gè)法律規(guī)范的效力源于另一個(gè)法律規(guī)范時(shí)，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由。”[14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會(huì)議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個(gè)判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒(méi)有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒(méi)有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號(hào)指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對(duì)人上位法沒(méi)有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權(quán)

那么，在對(duì)行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭(zhēng)議的。如有一種“形式審查說(shuō)”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過(guò)程中可以對(duì)所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國(guó)行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對(duì)于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。”[16]此說(shuō)認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對(duì)此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號(hào)指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級(jí)推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無(wú)效，或者說(shuō)，第5號(hào)指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。

四、第5 號(hào)指導(dǎo)案例可能的遺留問(wèn)題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的。“地方性法規(guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國(guó)務(wù)院部門制定的，在全國(guó)范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個(gè)效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時(shí)只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰(shuí)高誰(shuí)低，發(fā)生沖突時(shí)，誰(shuí)優(yōu)先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個(gè)解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動(dòng)該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時(shí)”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時(shí)也就面臨了一個(gè)無(wú)法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問(wèn)題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國(guó)務(wù)院部委，也有的是國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國(guó)務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒(méi)有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則。或許它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來(lái)都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來(lái)提供。

五、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)個(gè)案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個(gè)不可輕視的法理問(wèn)題。如同第5號(hào)指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號(hào)案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時(shí)具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國(guó)行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見(jiàn)《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見(jiàn)章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對(duì)象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。

[3] 參見(jiàn)崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁(yè)。

[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉（草案）的說(shuō)明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁(yè)。

[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營(yíng)工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請(qǐng)示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號(hào)）。

[6] 《最高人民法院公報(bào)全集（1985－1994）》“出版說(shuō)明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報(bào)》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國(guó)抽象行政行為的司法審查》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（2004年5月18日）對(duì)于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號(hào)公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用。”河南省周口市中級(jí)人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號(hào))。

[13] 湖南省長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號(hào))。

[14] [奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第141頁(yè)。

[15] 參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]第96號(hào)）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁(yè)。

[18] 參見(jiàn)《立法法》第86條第1款第2項(xiàng)。

行政法規(guī)制定程序條例范文第2篇

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)安全；法律體系；法律；法規(guī)

今天的互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為人類社會(huì)重要的信息傳播媒體和交易活動(dòng)的平臺(tái)。與此同時(shí)，隨著政治、經(jīng)濟(jì)、文化活動(dòng)向網(wǎng)絡(luò)空間的不斷拓展，互聯(lián)網(wǎng)的安全問(wèn)題日益嚴(yán)峻起來(lái)。這些問(wèn)題主要出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)與網(wǎng)絡(luò)犯罪之中，具體來(lái)說(shuō)有：惡性病毒的危害、黑客攻擊的日益猖獗、垃圾郵件的不斷侵?jǐn)_以及不良信息內(nèi)容的肆意傳播。因此，重視互聯(lián)網(wǎng)安全問(wèn)題，全面、系統(tǒng)地構(gòu)建我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)安全法律體系，勢(shì)在必行。

近年來(lái)，我國(guó)頒布了一大批與保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全有關(guān)的法律法規(guī)和司法解釋。這其中屬于法律的有：《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《中華人民共和國(guó)電子簽名法》；屬于行政法規(guī)的主要有：《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實(shí)施辦法》、《中華人民共和國(guó)電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等；屬于部門規(guī)章的主要包括：《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理辦法》、《電信網(wǎng)間互聯(lián)管理暫行規(guī)定》、《教育網(wǎng)站和網(wǎng)校暫行管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)管理暫行規(guī)定》、《藥品電子商務(wù)試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》、《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》、《證券公司網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)核準(zhǔn)程序》、《關(guān)于新股發(fā)行公司通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行公司推介的通知》、《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》、《關(guān)于加強(qiáng)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播廣播電影電視類節(jié)目管理的通告》、《中國(guó)公用計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理辦法》、《中國(guó)公眾多媒體通信管理辦法》、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)出入口信道管理辦法》等；屬于最高法院司法解釋的有：《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》等。

據(jù)此可見(jiàn)，我國(guó)保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的法律體系已初步形成，相關(guān)立法已涉及到：網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管、信息安全、電子商務(wù)、市場(chǎng)準(zhǔn)入、域名注冊(cè)、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)等各個(gè)方面。但這些法律法規(guī)仍不足以高效地保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)的安全，其本身也存在一些問(wèn)題，主要表現(xiàn)在：

第一，立法主體多、層次低，缺乏權(quán)威性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。從前文所列的互聯(lián)網(wǎng)安全的相關(guān)立法可以看出，除了《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和《中華人民共和國(guó)電子簽名法》屬于法律之外，其余全部是法規(guī)和規(guī)章，立法主體多、層次低是顯而易見(jiàn)的，并且還存在數(shù)量相當(dāng)龐大的各類通知、通告、制度和政策之類規(guī)范性文件。政府管理性法規(guī)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人大立法，就是在政府立法中行政法規(guī)的數(shù)量也只占很小的比例，更多的是由各類行政權(quán)力主體制定的五花八門的規(guī)范性文件，此種現(xiàn)象導(dǎo)致不同位階的立法沖突，網(wǎng)絡(luò)立法缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性便實(shí)屬必然。

行政法規(guī)制定程序條例范文第3篇

〔關(guān)鍵詞〕 科技行政處罰，科研不端行為，具體行政行為

〔中圖分類號(hào)〕D922.17 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2012）05-0137-03

二次世界大戰(zhàn)以后，各國(guó)科技事業(yè)獲得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，政府的科技行政管理職能不斷擴(kuò)展，科技行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)范圍不斷增大，科技行政法隨之產(chǎn)生并得以快速發(fā)展。在我國(guó)，1993年7月通過(guò)、2007年12月修訂的科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法是推動(dòng)科技進(jìn)步的基本法律。此外，還有《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》《科學(xué)技術(shù)普及法》《國(guó)家科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)條例》《社會(huì)力量設(shè)立科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)管理辦法》等法律法規(guī)規(guī)章，以及其他法律法規(guī)規(guī)章中包含的條款，初步形成了包括科技創(chuàng)新、科技成果管理和科技進(jìn)步獎(jiǎng)勵(lì)在內(nèi)的科技行政法規(guī)范體系。由于科學(xué)技術(shù)活動(dòng)具有探索性、創(chuàng)新性的特點(diǎn)，因此與一般行政法相比，科技行政法規(guī)范整體上表現(xiàn)出“探索性、激勵(lì)性、社會(huì)性的特征”，并且“多以激勵(lì)性手段進(jìn)行調(diào)整”。〔1 〕 （P254-256）盡管如此，行政處罰作為一項(xiàng)重要的行政法律制度，在我國(guó)科技行政領(lǐng)域仍然發(fā)揮著重要作用。尤其是近年來(lái)，隨著我國(guó)科技事業(yè)的發(fā)展，科技行政處罰的涉案也變得復(fù)雜多樣，例如，近年來(lái)愈演愈烈的科研不端行為的行政處罰問(wèn)題，撤銷獎(jiǎng)勵(lì)和追回獎(jiǎng)金等行為的法律屬性問(wèn)題，等等。因此，探討科技行政處罰的法理，分析我國(guó)現(xiàn)行科技行政處罰面臨的問(wèn)題并提出完善建議，對(duì)于我國(guó)科技行政法治建設(shè)不僅具有重要理論價(jià)值，也具有緊迫的現(xiàn)實(shí)意義。

根據(jù)科技行政法規(guī)范和行政處罰法，所謂科技行政處罰，是指科技行政主體依法對(duì)違反科技行政管理秩序的公民、法人或其他組織進(jìn)行懲戒的一種具體行政行為，其目的是使行政管理相對(duì)人依法進(jìn)行科學(xué)技術(shù)活動(dòng)，維護(hù)良好的科技行政管理秩序。它包括：1.科技行政處罰的主體。在我國(guó)，作為科技行政處罰的主體主要包括國(guó)家和地方各級(jí)科學(xué)技術(shù)行政部門、其他行政部門和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。2.科技行政處罰中的當(dāng)事人。科技行政處罰中的當(dāng)事人是指承受科技行政處罰的行政相對(duì)人。3.科技行政相對(duì)人的違法行為。科技行政相對(duì)人的違法行為是指公民、法人或其他組織違反科技行政管理秩序尚未構(gòu)成犯罪或雖構(gòu)成犯罪但免于刑事處罰且應(yīng)給予行政制裁的行為，是科技行政處罰必不可少的構(gòu)成要件。4.科技行政處罰種類。有關(guān)法律規(guī)定了行政處罰的責(zé)任形式。主要的行政處罰種類包括警告、通報(bào)批評(píng)、罰款、沒(méi)收違法所得、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照和資格證書、撤銷登記。

在當(dāng)前社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的活躍與繁榮，我國(guó)的科學(xué)技術(shù)事業(yè)得到了蓬勃發(fā)展，與此同時(shí)各種損害或破壞科技行政管理秩序的違法現(xiàn)象也大量增加。一方面，科技行政違法行為的嚴(yán)重性和專業(yè)性，要求加強(qiáng)科技行政處罰的力度；另一方面，執(zhí)法者違法行為的廣泛與嚴(yán)重，則要求加強(qiáng)對(duì)科技行政相對(duì)人合法權(quán)益的保障。當(dāng)前，我國(guó)科技行政法律體系尚不健全，科技行政處罰的運(yùn)行過(guò)程還存在一些問(wèn)題。

首先，有關(guān)違反科技行政法義務(wù)的罰則規(guī)定不足，甚至存在下位法違反上位法的情形。例如，科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法授權(quán)行政機(jī)關(guān)對(duì)財(cái)政性科學(xué)技術(shù)資金的管理和使用情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，但對(duì)于拒絕接受財(cái)政性科學(xué)技術(shù)資金管理和使用監(jiān)督檢查的組織或者個(gè)人未規(guī)定法律責(zé)任。促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法第34條賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)一些侵權(quán)行為處以罰款的行政裁量權(quán)，但有的地方性法規(guī)卻賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)同類行為單處或并處沒(méi)收違法所得和罰款的權(quán)力，①不僅改變了行政裁量權(quán)的范圍且有違行政處罰法有關(guān)行政處罰種類設(shè)定的要求。

其次，對(duì)科技行政處罰的種類認(rèn)識(shí)不夠。諸如“責(zé)令改正”、“限期改進(jìn)”、“撤銷獎(jiǎng)勵(lì)和追回獎(jiǎng)金、取消獎(jiǎng)勵(lì)和榮譽(yù)稱號(hào)”、“取消優(yōu)惠待遇和獎(jiǎng)勵(lì)”、“取締”等具體行政行為是否屬于行政處罰，一些地方科學(xué)技術(shù)行政部門認(rèn)識(shí)不一，有的認(rèn)為屬于行政處罰，有的認(rèn)為屬于行政強(qiáng)制措施，也有的認(rèn)為屬于行政處罰和行政強(qiáng)制措施之外的其他具體行政行為，這導(dǎo)致同一行為在適用法律規(guī)范的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)上的混亂：認(rèn)為屬于行政處罰的，行政主體應(yīng)遵循行政處罰法所規(guī)定的要求；認(rèn)為屬于行政強(qiáng)制措施的，行政主體無(wú)疑應(yīng)接受行政強(qiáng)制法調(diào)整；而認(rèn)為屬于其他具體行政行為的，在我國(guó)行政程序法尚未出臺(tái)的背景下僅受有關(guān)行為法的制約。

第三，針對(duì)科研不端行為，科技行政法律法規(guī)大多只規(guī)定了處理的原則、方向而缺少懲罰細(xì)則。有的部門規(guī)章，如《國(guó)家科技計(jì)劃實(shí)施中科研不端行為處理辦法（試行）》，雖然較為詳盡地規(guī)定了對(duì)科研不端行為的查處，但它僅適用于歸口某一部委管理的某一類項(xiàng)目，不能及于其他項(xiàng)目或歸口其他部委管理的同類項(xiàng)目，適用范圍有限。此外，對(duì)科研不端行為的行政處罰，也存在處罰對(duì)象過(guò)窄的問(wèn)題。例如《國(guó)家科技計(jì)劃實(shí)施中科研不端行為處理辦法（試行）》和《國(guó)家科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)條例》均規(guī)定了通報(bào)批評(píng)的處罰形式，但該處罰僅適用于科研不端行為人和科技獎(jiǎng)項(xiàng)推薦者，未及于科研不端行為人所依托單位和科技獎(jiǎng)項(xiàng)申請(qǐng)者，致使后者或者未因此受到任何行政制裁，或者只承擔(dān)“撤銷獎(jiǎng)勵(lì)，追回獎(jiǎng)金”的法律后果，難以達(dá)到懲戒作用。

行政處罰是制約行政違法行為的主要手段，因此規(guī)范行政處罰，是約束科技行政違法行為的有力保障。為此，筆者提出以下思路：

（一）強(qiáng)化科技行政處罰立法。科學(xué)技術(shù)活動(dòng)具有專業(yè)復(fù)雜性、探索前瞻性、風(fēng)險(xiǎn)隱在性、不可預(yù)見(jiàn)性等特點(diǎn)，如何將科研活動(dòng)自身規(guī)律和法律運(yùn)行機(jī)制有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，設(shè)計(jì)出既較好體現(xiàn)科學(xué)活動(dòng)的內(nèi)容和過(guò)程，又不失行政處罰基本屬性的科技行政處罰體系是未來(lái)立法或修法的重點(diǎn)。首先，應(yīng)當(dāng)增設(shè)違反科技行政法義務(wù)的行政處罰責(zé)任。科技行政相對(duì)人在行政法上的義務(wù)大致可以劃分為三類，即作為義務(wù)、不作為義務(wù)和容忍義務(wù)。拒絕接受依法進(jìn)行的財(cái)政性科學(xué)技術(shù)資金管理和使用監(jiān)督檢查的行為即違反了容忍義務(wù)，對(duì)此，也應(yīng)像懲戒弄虛作假行為一樣，設(shè)定行政處罰責(zé)任。其次，有關(guān)立法應(yīng)當(dāng)闡明科技行政處罰的事實(shí)要件、責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)和處罰形式。對(duì)于下位法違反上位法的情形，則應(yīng)根據(jù)立法法應(yīng)予撤銷的規(guī)定處理。

（二）厘清科技行政處罰與其他具體行政行為的界限與區(qū)別。除了警告、通報(bào)批評(píng)、罰款、沒(méi)收違法所得、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照和資格證書以及撤銷登記等行政處罰法和科技行政法規(guī)范明文規(guī)定的行政處罰種類之外，有關(guān)“責(zé)令改正或限制改進(jìn)、撤銷獎(jiǎng)勵(lì)和追回獎(jiǎng)金、取消獎(jiǎng)勵(lì)和榮譽(yù)稱號(hào)、取消優(yōu)惠待遇和獎(jiǎng)勵(lì)、取締”等行為是否屬于行政處罰有必要進(jìn)一步探討。表面上看來(lái)，這些行為在法律體系中的定位是不同的，例如責(zé)令改正、限期改進(jìn)以及促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法及《國(guó)家科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)條例》規(guī)定的撤銷獎(jiǎng)勵(lì)、追回獎(jiǎng)金，位于法律體系中的“罰則”或“法律責(zé)任”項(xiàng)目下，而科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法第59條規(guī)定的取消優(yōu)惠待遇和獎(jiǎng)勵(lì)則位于“第六章保障措施”，不屬于“罰則”或“法律責(zé)任”部分。一些地方科學(xué)技術(shù)行政部門也許正是基于這種表面上的差異僅將前者視為行政處罰法第8條規(guī)定的“其他行政處罰”。但是，認(rèn)定“其他行政處罰”的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該是形式標(biāo)準(zhǔn)，從根本上說(shuō)，判斷一項(xiàng)具體的行政處理措施是否屬于行政處罰，關(guān)鍵在于該行政措施是否具有行政處罰的性質(zhì)。根據(jù)行政處罰的性質(zhì)，行政處罰是一種以懲戒違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。這種制裁性體現(xiàn)在：對(duì)違法相對(duì)方權(quán)益的限制、剝奪，或?qū)ζ淇埔孕碌牧x務(wù)。〔2〕 （P201 ）在科技行政法規(guī)范中，責(zé)令改正或限期改進(jìn)往往與警告、沒(méi)收違法所得等行政處罰合并適用，其目的是命令違法行為人履行既有的法定義務(wù)，糾正違法，恢復(fù)原狀，并非懲戒。〔3 〕 （P2 ）“撤銷獎(jiǎng)勵(lì)和追回獎(jiǎng)金、取消獎(jiǎng)勵(lì)和榮譽(yù)稱號(hào)、取消優(yōu)惠待遇和獎(jiǎng)勵(lì)”這些行為在性質(zhì)上是相同的，實(shí)質(zhì)上是行政主體對(duì)已經(jīng)成立的給予獎(jiǎng)勵(lì)等具體行政行為因在事后發(fā)現(xiàn)相對(duì)人不具備給予獎(jiǎng)勵(lì)、獎(jiǎng)金、優(yōu)惠待遇的條件的撤回，是行政主體對(duì)自己業(yè)已作出的前一行為的收回，體現(xiàn)為對(duì)自己行為的修復(fù)，〔4 〕 （P77 ）應(yīng)屬于具體行政行為的撤回，也不具有制裁性，不屬于行政處罰。至于取締，我們傾向于認(rèn)為，它是行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定非法組織或者特定非法行為作出的旨在解散或者消滅此種組織或者行為的非單個(gè)性的行為，是各種具體行政行為的集合。〔5 〕 （P30 ）換言之，取締本身應(yīng)是一種科技行政目標(biāo)的表達(dá)，具體的取締措施可能既包括行政處罰，又包括行政強(qiáng)制措施， 還包含其他具體行政行為。因此，有關(guān)取締是否屬于行政處罰的問(wèn)題要視其采取的具體行政處理措施而定。〔5 〕 （P30 ）如果科學(xué)技術(shù)行政部門根據(jù)《國(guó)家科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)條例》第23條在取締社會(huì)力量“無(wú)證設(shè)立的獎(jiǎng)項(xiàng)”過(guò)程中，采取了沒(méi)收有關(guān)組織用于非法活動(dòng)的工具、財(cái)物、沒(méi)收非法所得的方式，該沒(méi)收行為即屬于行政處罰，行政機(jī)關(guān)實(shí)施時(shí)應(yīng)遵循行政處罰法所規(guī)定的要求。

（三）統(tǒng)一和細(xì)化對(duì)科研不端行為的行政處罰。首先，應(yīng)當(dāng)在國(guó)家層次上制定一部統(tǒng)一的規(guī)范科研不端行為的法律或行政法規(guī)，對(duì)預(yù)防、查處科研不端行為的組織、原則、程序、罰則進(jìn)行統(tǒng)一、明確的規(guī)定。其次，應(yīng)闡明政府對(duì)科研不端行為進(jìn)行規(guī)制的具體行為形式，例如是采用具體行政行為、行政合同還是行政指導(dǎo)。如果國(guó)家機(jī)關(guān)與科研人員之間是行政合同關(guān)系，當(dāng)科研人員發(fā)生科研不端行為時(shí)，行政主體一方有權(quán)單方面決定解除或撤銷該合同。解除撤銷合同也是制裁科研不端行為的重要手段之一。〔6 〕 （P66 ）但是，如果科研不端行為人違反了有關(guān)科技行政法規(guī)范直接規(guī)定的義務(wù)，或者違反了科技行政主體的具體行政行為設(shè)定的命令或禁止義務(wù)或行政許可，為了確保行政法上義務(wù)的履行，就可能受到行政處罰。例如，科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法分別規(guī)定了科學(xué)技術(shù)研究開發(fā)機(jī)構(gòu)和科學(xué)技術(shù)人員不得在科學(xué)技術(shù)活動(dòng)中弄虛作假（第44條、55條），對(duì)此規(guī)定，若某機(jī)構(gòu)或個(gè)人有違反的情形，即符合應(yīng)受處罰的要件，應(yīng)接受行政機(jī)關(guān)的處罰（第70條、71條）。第三，有針對(duì)性地設(shè)定行政處罰種類，拓展應(yīng)予處罰的對(duì)象范圍。科研不端行為人或其所依托單位往往能夠從申請(qǐng)的項(xiàng)目、獲得的獎(jiǎng)勵(lì)中得到一定的精神性利益和經(jīng)濟(jì)利益，這是他們實(shí)施科研不端行為或縱容這種行為發(fā)生的重要?jiǎng)訖C(jī)之一。為此，為達(dá)到教育和防止再犯的目的，有關(guān)立法應(yīng)當(dāng)設(shè)定針對(duì)科研不端行為人或其所依托單位的精神性利益造成一定的損害、能夠增加行為人的違法經(jīng)濟(jì)成本以及限制其從事相關(guān)活動(dòng)的權(quán)利和資格的處罰形式，例如警告、通報(bào)批評(píng)、罰款和限制或剝奪從事科研活動(dòng)或教育活動(dòng)的資格。對(duì)在違法行為的事實(shí)、性質(zhì)情節(jié)以及社會(huì)危害程度方面大致相當(dāng)?shù)膽?yīng)給予行政處罰的科研不端行為，不論實(shí)施者是科研不端行為人，還是其所依托單位，也不論行為人是科技獎(jiǎng)項(xiàng)的推薦者，還是科技獎(jiǎng)項(xiàng)的申請(qǐng)者，均應(yīng)給予行政處罰。基于這樣的理解，我們認(rèn)為，前述《國(guó)家科技計(jì)劃實(shí)施中科研不端行為處理辦法（試行）》和《國(guó)家科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)條例》規(guī)定的針對(duì)科研不端行為人和科技獎(jiǎng)項(xiàng)推薦者的通報(bào)批評(píng)的處罰形式也應(yīng)擴(kuò)及于科研不端行為人所依托單位和科技獎(jiǎng)項(xiàng)申請(qǐng)者，包括外國(guó)組織和個(gè)人。當(dāng)然，整體而言，科研不端行為人或其所依托單位違反科技行政法義務(wù)的責(zé)任究竟是警告、通報(bào)批評(píng)、罰款或行為罰是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題，尚需有關(guān)的立法在構(gòu)成要件和法律效果方面進(jìn)行細(xì)化，有關(guān)罰款的數(shù)額、行為罰的期限與違法情節(jié)、獲取非法利益等方面的關(guān)系還需要制定專門規(guī)章予以明確。

注 釋：

① 參見(jiàn)《河南省促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化條例》第33條。

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行政法規(guī)制定程序條例范文第4篇

我國(guó)已經(jīng)通過(guò)憲法確立了依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的目標(biāo)。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)所面臨的一項(xiàng)非常重要、非常艱巨的任務(wù)即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務(wù)，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統(tǒng)一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統(tǒng)一的行政程序法典，調(diào)整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內(nèi)部行政行為程序，是否包括行政救濟(jì)程序，是否包括行政法的有關(guān)實(shí)體原則和規(guī)則？此外，如制定統(tǒng)一的行政程序法典，其性質(zhì)如何確定，是欲使之成為一部"基本法"（其他有關(guān)行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準(zhǔn)），還是欲使之成為一部"普通法"（本法之前或之后制定的有關(guān)行政程序的單行法律可作為"特別法"而在效力上優(yōu)于本法），是欲使之成為一部"綱要式"或"通則式"的法律（需依靠其他具體法律實(shí)施），還是欲使之成為一部具有"可直接操作性"的"規(guī)則式"法律？

對(duì)于上述問(wèn)題，我們已經(jīng)爭(zhēng)論了好幾年，現(xiàn)在是必須作出抉擇的時(shí)候了。否則，我們將耽誤建設(shè)法治國(guó)家的進(jìn)程。下面筆者就這些問(wèn)題談一點(diǎn)個(gè)人的看法：

統(tǒng)一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統(tǒng)一的行政程序法典，筆者認(rèn)為，制定統(tǒng)一行政程序法典至少在下述方面優(yōu)于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統(tǒng)一，以避免分別立法可能導(dǎo)致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對(duì)行政相對(duì)人的不公正：相同情況不同對(duì)待，或不同情況相同對(duì)待；其二，有利于行政程序法制的系統(tǒng)化，以避免分別制定單行法必然導(dǎo)致的法制在一定時(shí)期內(nèi)的殘缺、漏洞（在某些領(lǐng)域、某些事項(xiàng)上有法可依，在其他相關(guān)領(lǐng)域、相關(guān)事項(xiàng)上卻無(wú)法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執(zhí)法主體的濫用權(quán)力和腐敗；其三，有利于立法成本的節(jié)約，以避免單獨(dú)分別立法（在很多方面，很大程度上是重復(fù)立法，因?yàn)榇罅啃姓袨榈某绦蚴窍嗤蛘哒f(shuō)是應(yīng)該相同的，如告知、聽(tīng)取相對(duì)人陳述、申辯、回避、授權(quán)、委托等）導(dǎo)致人力、物力、財(cái)力的大量浪費(fèi)；其四，有利于國(guó)人，特別是公職人員程序法意識(shí)的提高。制定一部統(tǒng)一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實(shí)施公法行為提供統(tǒng)一的、規(guī)范化的、標(biāo)準(zhǔn)的"操作規(guī)則"，以防止濫權(quán)和腐敗，同時(shí)也將為全體國(guó)人提供一部系統(tǒng)的行政法治教材，全體國(guó)人可從中受到較系統(tǒng)、較深入的現(xiàn)代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個(gè)別的單行法難以企及的。

當(dāng)然，行政程序的統(tǒng)一立法并不完全排除有關(guān)行政事項(xiàng)的單獨(dú)專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政法規(guī)和規(guī)章制定程序法、行政復(fù)議法等。統(tǒng)一的行政程序法典只規(guī)定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對(duì)于特定行政行為的特別程序，還需要通過(guò)專門的單行行政程序法或集實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范為一體的行政管理法規(guī)定。

統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為實(shí)體規(guī)則。目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界的大多數(shù)人對(duì)于我國(guó)應(yīng)制定統(tǒng)一行政程序法典已基本達(dá)成共識(shí)，并已開始擬制法典試擬稿。但對(duì)于該法調(diào)整的范圍和應(yīng)包括的內(nèi)容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭(zhēng)議，其中之一即是統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為的有關(guān)實(shí)體規(guī)則。筆者屬主張應(yīng)規(guī)定實(shí)體規(guī)則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關(guān)系差別很大，故在實(shí)體規(guī)范上很難制定或編篡成統(tǒng)一法典。但是行政法的有關(guān)基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠(chéng)信和信賴保護(hù)原則等，有關(guān)一般規(guī)則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無(wú)效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領(lǐng)域的各類行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有行政領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的；其二，行政法的上述實(shí)體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯(lián)系的，行政行為的一般實(shí)體規(guī)則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進(jìn)行、終止等程序規(guī)則是緊密聯(lián)系的，將此二者規(guī)定在一起顯然有利于對(duì)行政行為的統(tǒng)一規(guī)范。如將二者分割，將那些具有實(shí)體性的基本原則、規(guī)則分散規(guī)定于各種不同的單行法中，其對(duì)行政行為規(guī)范的效果肯定要差很多；其三，現(xiàn)代行政程序立法，在程序法典中規(guī)定有關(guān)實(shí)體規(guī)則已成為一種發(fā)展趨勢(shì)，如德國(guó)、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國(guó)、我國(guó)的臺(tái)灣、澳門地區(qū)，均在行政程序法典中規(guī)定了相關(guān)的實(shí)體問(wèn)題。

行政程序法典是否應(yīng)調(diào)整內(nèi)部行政行為。許多學(xué)者認(rèn)為，行政法是調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人關(guān)系，即外部行政關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)，故行政程序法只調(diào)整、規(guī)范外部行政行為的程序，而不調(diào)整、規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。但是，我們考察國(guó)外、境外的行政程序法律文件，發(fā)現(xiàn)實(shí)際情況并非如此，不要說(shuō)大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)存在著調(diào)整和規(guī)范內(nèi)部行政行為程序的單行法律、法規(guī)，就是一些國(guó)家和地區(qū)的行政程序法典，同樣也有規(guī)定內(nèi)部行政行為程序內(nèi)容的。筆者主張我國(guó)行政程序法典應(yīng)適當(dāng)規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內(nèi)部行政行為雖然不直接影響行政相對(duì)人的權(quán)益，但間接影響其權(quán)益，有時(shí)甚至影響甚巨，如授權(quán)、委托、、公務(wù)協(xié)助等。因此，行政程序法典對(duì)這類內(nèi)部行政行為應(yīng)與外部行政行為一道規(guī)范；其二，有些內(nèi)部行政行為雖然不影響行政相對(duì)人的權(quán)益，但對(duì)公務(wù)員或其他公職人員的權(quán)益影響甚巨，如行政處分，包括對(duì)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一定限制，以及開除公職等，對(duì)這類內(nèi)部行政行為，行政程序法典應(yīng)規(guī)定最低限度的程序制約，如要求遵守正當(dāng)程序原則等；其三，內(nèi)外行政程序有時(shí)很難區(qū)分，如審批許可程序，在同一個(gè)行政行為中，可能內(nèi)外程序交織，行政程序法對(duì)之規(guī)范，自然應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范，而不應(yīng)（實(shí)際也不可能）對(duì)二者加以區(qū)分，只規(guī)定純外部程序而不規(guī)定內(nèi)部程序。當(dāng)然，在很多情況下，內(nèi)外行政行為還是可以區(qū)分和應(yīng)該區(qū)分的，行政程序法主要應(yīng)規(guī)范外部行政行為的程序，內(nèi)部行政行為程序則主要應(yīng)由專門的內(nèi)部行政法律文件規(guī)范。

行政程序法典是否應(yīng)規(guī)范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規(guī)和規(guī)章的行為）與其他規(guī)范性文件的行為。對(duì)于行政立法行為，我國(guó)現(xiàn)已有立法法和國(guó)務(wù)院的《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》對(duì)其程序作了較詳細(xì)的規(guī)定；而對(duì)于行政機(jī)關(guān)其他規(guī)范性文件的行為（這類行為在數(shù)量上大大超過(guò)行政立法行為），目前尚無(wú)統(tǒng)一的法律或法規(guī)加以規(guī)范。對(duì)此，行政程序法典應(yīng)如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序，其他規(guī)范性文件行為則另制定專門單行程序法規(guī)范；其二，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定行政立法程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序，但對(duì)現(xiàn)在仍無(wú)程序法規(guī)的其他規(guī)范性文件的行為則設(shè)專節(jié)予以規(guī)定；其三，在行政程序法典里對(duì)抽象行為程序予以統(tǒng)一規(guī)范，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序可繼續(xù)適用的，在法典里予以重新規(guī)定；現(xiàn)行法律，法規(guī)規(guī)定的程序不宜繼續(xù)適用的或現(xiàn)行法律，法規(guī)沒(méi)有規(guī)定而應(yīng)該規(guī)定的程序；法典對(duì)之作出新的規(guī)定，今后抽象行政行為的程序一律以法典為準(zhǔn)；其四，在行政程序法典里對(duì)抽象行政行為程序予以統(tǒng)一規(guī)范，但現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的行政立法程序可繼續(xù)適用，行政立法即遵守統(tǒng)一程序法典規(guī)定的抽象行政行為程序的一般原則，又遵守立法法和兩個(gè)行政法規(guī)規(guī)定的行政立法具體程序規(guī)則，至于對(duì)現(xiàn)行法律法規(guī)尚未規(guī)范的其他規(guī)范性文件的行為，法典則應(yīng)予以具體規(guī)定。筆者建議立法者做第四種選擇，此既有利于保障法制統(tǒng)一，又不致使行政程序法典過(guò)于龐大，還有利于保障現(xiàn)行法制的一定的穩(wěn)定性。

行政程序法典是否應(yīng)調(diào)整特殊行政行為。行政程序法典通常以一般行政行為（抽象行政行為和具體行政行為）為調(diào)整對(duì)象，對(duì)于某些特殊行政行為，如行政合同、行政指導(dǎo)等，是否可納入和應(yīng)納入其調(diào)整范圍，是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。行政合同具有雙方性，而一般行政行為具有單方性；行政指導(dǎo)具有非強(qiáng)制性，而一般行政行為具有強(qiáng)制性，對(duì)二者很難確立完全統(tǒng)一的程序規(guī)則。對(duì)此，有人主張對(duì)行政合同、行政指導(dǎo)等特殊行政行為單獨(dú)立法，在統(tǒng)一的行政程序法典里對(duì)之不作規(guī)定。但是國(guó)外、境外的一些行政程序法典有專章規(guī)定行政合同、行政指導(dǎo)的趨勢(shì)。之所以在統(tǒng)一程序法典里規(guī)定，是因?yàn)檫@些行政行為在現(xiàn)代社會(huì)，在民主化、市場(chǎng)化的條件下，具有了越來(lái)越重要的地位和作用；之所以設(shè)專章規(guī)定，是因?yàn)檫@些行政行為確實(shí)有不同于一般行政行為的特殊性，很多問(wèn)題難于對(duì)之作統(tǒng)一規(guī)范。筆者主張我國(guó)行政程序法典應(yīng)設(shè)專章對(duì)行政合同、行政指導(dǎo)作出規(guī)定。單獨(dú)立法可能難于在短時(shí)間內(nèi)提上立法日程，而對(duì)這兩種行為的規(guī)范卻具有迫切性。

行政法規(guī)制定程序條例范文第5篇

 

   （一）互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)力

互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)作為憲法性基本權(quán)利，有待公權(quán)力積極介入保障實(shí)現(xiàn)《中華人民共和國(guó)憲法》第47條規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國(guó)家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助。”可見(jiàn)著作權(quán)包括互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)是一項(xiàng)憲法性的基本權(quán)利。而作為基本權(quán)利普遍具有兩項(xiàng)基本功能，即防御權(quán)功能和收益權(quán)功能，防御權(quán)功能要求國(guó)家為保證公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，不為侵害行為；收益權(quán)功能要求國(guó)家要以積極的作為，為公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供一定的服務(wù)或者給付，所給付的內(nèi)容可以是保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法律程序和服務(wù)，也可以是對(duì)公民在物質(zhì)上、經(jīng)濟(jì)上的資助。

（二）行政法必須維護(hù)公民互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)

從社會(huì)學(xué)角度看，任何社會(huì)要健康、穩(wěn)定的發(fā)展都必須有一定秩序，除了道德教化和自我約束之外，管制是維護(hù)秩序必不可少的手段。據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)聯(lián)盟介紹，中國(guó)的很多網(wǎng)站很早就開始努力保護(hù)美國(guó)、日本、韓國(guó)等外國(guó)影視作品的版權(quán)，當(dāng)他們從版權(quán)商手中購(gòu)買了影視作品的版權(quán)后，一般要返回到海外來(lái)源國(guó)家指定機(jī)構(gòu)對(duì)上線作品的版權(quán)申請(qǐng)進(jìn)行認(rèn)定，但是現(xiàn)在這個(gè)審核渠道非常不暢，有時(shí)從公司購(gòu)買到虛假版權(quán)，苦于無(wú)處審核，導(dǎo)致侵權(quán)作品上線，中方企業(yè)因此隨后受到海外版權(quán)商的起訴，嚴(yán)重影響了中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在國(guó)際上的形象。所以作為現(xiàn)代政府，應(yīng)該轉(zhuǎn)變職能，增強(qiáng)服務(wù)意識(shí)，充分利用其所擁有的行政職權(quán)加強(qiáng)與其它國(guó)家合作，疏通中國(guó)企業(yè)對(duì)國(guó)外各類作品版權(quán)確認(rèn)的途徑，既保護(hù)了外國(guó)著作權(quán)人的版權(quán)，也維護(hù)了我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的形象，體現(xiàn)出依法行政，服務(wù)于民的現(xiàn)代政府形象。

此外，與司法保護(hù)“不告不理”被動(dòng)式相比著作權(quán)的行政保護(hù)是一種主動(dòng)出擊式的保護(hù)，且根據(jù)我國(guó)目前的著作權(quán)糾紛訴訟管轄的規(guī)定，著作權(quán)糾紛一般應(yīng)由中級(jí)以上人民法院受理，這無(wú)疑也增加了當(dāng)事人的訴累，而縣級(jí)以上各級(jí)著作權(quán)行政主管機(jī)關(guān)就可受理著作權(quán)糾紛。可見(jiàn)，行政保護(hù)比司法保護(hù)更加便捷、高效、低成本。

綜上，政府管制對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)的保護(hù)有其合理基礎(chǔ)和必要性，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其在我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)保護(hù)機(jī)制中的重要作用。

二、我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)管制立法現(xiàn)狀存在的不足網(wǎng)絡(luò)版權(quán)管制立法作為政府依照行政權(quán)對(duì)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)進(jìn)行管理的手段，是行政法的性質(zhì)，它是行政法對(duì)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的應(yīng)對(duì)和發(fā)展。

為打擊日益猖撅的網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)問(wèn)題，保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，各部委還頒發(fā)了數(shù)量相當(dāng)?shù)母黝愅ㄖ⑼ǜ妗⒅贫群驼咧愐?guī)范性文件。一些地方政府也將出臺(tái)相應(yīng)的地方規(guī)章進(jìn)行管制。如深圳市政府將在今年出臺(tái)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)嚴(yán)厲打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為條例》和《深圳市計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)互聯(lián)網(wǎng)行政保護(hù)辦法》兩項(xiàng)地方行政立法。應(yīng)該說(shuō)通過(guò)近年來(lái)的努力，我國(guó)己建立起比較完善的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)管制立法體系，但不難看出仍存在一些缺陷與不足：

（一）網(wǎng)絡(luò)立法開始出現(xiàn)“亂”象

目前，涉及進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)版權(quán)管制立法的行政機(jī)關(guān)大體有國(guó)務(wù)院、國(guó)家版權(quán)局、信息產(chǎn)業(yè)部、國(guó)家廣電總局、公安部、文化部及地方政府，這其中的許多立法直接管制對(duì)象并不是互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)，而只是基于本部門對(duì)網(wǎng)絡(luò)其它方面管理的需要涉及到了對(duì)互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)的管制，雖然在某種程度上對(duì)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為、保護(hù)版權(quán)起到了積極的作用，但普遍具有條款內(nèi)容籠統(tǒng)、操作性差的通病。如國(guó)家廣電總局2004年10月14日施行的《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽(tīng)節(jié)目管理辦法》中涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)只有一條即第18條“通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽(tīng)節(jié)目，應(yīng)符合《著作權(quán)法》的規(guī)定”.這就導(dǎo)致此類立法太過(guò)原則，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的實(shí)質(zhì)意義甚微。這是其一，其二各部門在多頭立法時(shí)，正因?yàn)闆](méi)有通盤考慮，共商合議，出現(xiàn)了交叉與矛盾。例如具有影視劇情節(jié)的網(wǎng)絡(luò)短片，廣電總局因其存在“向公眾傳播”的目的，要求需根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽(tīng)節(jié)目管理辦法》的規(guī)定，獲得廣電總局頒發(fā)的許可證才可上網(wǎng)傳播；但根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，版權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在作品完成之后就自然享有，不需要領(lǐng)取任何許可證。這里的作品是個(gè)泛指概念，當(dāng)然也包括符合作品構(gòu)成要件的網(wǎng)絡(luò)短片，而且“向公眾傳播”是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)最本能的表現(xiàn)屬性之一。

（二）立法過(guò)程缺乏民主參與

我國(guó)《行政法規(guī)制度程序條例》第17條第4款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)主要從以下方面對(duì)行政法規(guī)送審稿進(jìn)行審查：是否正確處理有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民對(duì)送審稿主要問(wèn)題的意見(jiàn)”.第19條第2款規(guī)定：“重要的行政法規(guī)送審稿，經(jīng)報(bào)國(guó)務(wù)院同意，向社會(huì)公布，征求意見(jiàn)第21條規(guī)定：”行政法規(guī)送審稿涉及重大、疑難問(wèn)題的，國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)召開有關(guān)單位、專家參加的座談會(huì)，論證會(huì)、聽(tīng)取意見(jiàn)，研究論證“.第22條規(guī)定：”行政法規(guī)送審稿直接涉及公民、法人或其他組織的切身利益的，國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)可以舉行聽(tīng)證會(huì)，聽(tīng)取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見(jiàn)“.《規(guī)章制定程序條例》第巧條則首次在我國(guó)行政立法程序中較為詳細(xì)地規(guī)定了立法聽(tīng)證程序。

但是在實(shí)際的立法和決策過(guò)程中，這一制度執(zhí)行狀況并不盡人意，總的來(lái)看，我國(guó)行政立法公眾參與程序具有以下不足：

1.任意性。無(wú)論是《立法法》和兩個(gè)條例以及其它一些地方性規(guī)定，大部分公眾參與程序都不是強(qiáng)制性程序，是否采取屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范圍；2.民主性、公開性不足。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部程序偏多，公眾參與途徑較少。如公眾缺少對(duì)立法事項(xiàng)的動(dòng)議權(quán)，一般立法事項(xiàng)的提出只能由行政機(jī)關(guān)決定。對(duì)征求意見(jiàn)的審查，行政機(jī)關(guān)往往擁有太大的自由裁量權(quán)，使審查流于形式；3.模糊性。關(guān)于公眾參與的程序規(guī)定不夠具體、明確，操作性不強(qiáng)。如立法法和兩個(gè)條例中關(guān)于公眾參與的描述多是原則性規(guī)定，缺乏實(shí)際操作的程序；4.效果不明顯。政府對(duì)公眾意見(jiàn)缺乏及時(shí)的、負(fù)責(zé)任的反饋和回應(yīng)，一些公眾參與方己面臨”公共信任危機(jī)“.

這些不足無(wú)一例外體現(xiàn)在我國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)保護(hù)的行政立法中。論文格式立法者大多限于跟自行選定的公眾、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和協(xié)會(huì)協(xié)商，即使真正有公眾參與了，其意見(jiàn)對(duì)于立法的影響到底有多大，或單純只是形式上的過(guò)場(chǎng)，我們不得而知。

三、對(duì)構(gòu)建和完善我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政法保護(hù)的建議當(dāng)前造成網(wǎng)絡(luò)版權(quán)管制無(wú)力的很大一部分原因，就是網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)涉及多個(gè)行政機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍，而各執(zhí)法部門間又缺乏有效可行的協(xié)作機(jī)制，或推諉扯皮，或爭(zhēng)相監(jiān)管，影響執(zhí)法活動(dòng)的整體效能。所以有必要在我國(guó)整合各方資源成立獨(dú)立、統(tǒng)一的互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)監(jiān)管執(zhí)法中心，通過(guò)立法授予其獨(dú)立的監(jiān)督執(zhí)法權(quán)限，一旦發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)盜版行為即可采取具體的執(zhí)法措施，不受政府和其他職能部門的牽制，獨(dú)立行使執(zhí)法權(quán)，具有重要意義。中心的具體建設(shè)內(nèi)容包括：

（一）建立統(tǒng)一的中心數(shù)字版權(quán)監(jiān)管平臺(tái)，獨(dú)立行使執(zhí)法職權(quán)要規(guī)范網(wǎng)絡(luò)作品的交易、傳播及使用市場(chǎng)秩序，需要改變傳統(tǒng)的管理模式，探索適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)作品交易及傳播需要的預(yù)防性管制機(jī)制：

1.確權(quán)，就是要對(duì)網(wǎng)絡(luò)數(shù)字作品進(jìn)行著作權(quán)登記，既然人類可以以數(shù)字形式來(lái)提供信息，當(dāng)然可以針對(duì)每一個(gè)作品，通過(guò)設(shè)立數(shù)字識(shí)別符號(hào)，確認(rèn)數(shù)字作品的權(quán)利歸屬，并在數(shù)字作品進(jìn)入流通領(lǐng)域之前就采取一定的技術(shù)防范措施，這是基礎(chǔ)性工作；2.示權(quán)，就是把作品權(quán)利信息進(jìn)行公示，建立一個(gè)網(wǎng)絡(luò)作品權(quán)利信息查詢系統(tǒng)，使使用者或潛在的購(gòu)買者能夠方便、快捷地查詢到網(wǎng)絡(luò)作品及權(quán)屬狀況；3.維權(quán)，積極運(yùn)用科技的和法律的手段維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。這樣因?yàn)閿?shù)字作品易復(fù)制且調(diào)查取證難度大的執(zhí)法難度就可克服，可以在流通中借用技術(shù)手段對(duì)有數(shù)字識(shí)別符號(hào)的作品進(jìn)行跟蹤監(jiān)控，起到防范作品被非法復(fù)制、傳播以及在發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)方便快速地識(shí)別作品權(quán)利歸屬、及時(shí)調(diào)查取證的作用。所以圍繞著”促進(jìn)作品傳播、規(guī)范市場(chǎng)秩序、便于執(zhí)法取證“三個(gè)重點(diǎn)目標(biāo)，應(yīng)該在監(jiān)管執(zhí)法中心首先建立統(tǒng)一的數(shù)字版權(quán)監(jiān)管平臺(tái)。該平臺(tái)應(yīng)集數(shù)字作品版權(quán)登記、合同備案、作品權(quán)利信息查詢、版權(quán)貿(mào)易展示、數(shù)字作品版權(quán)認(rèn)證、執(zhí)法取證支持等業(yè)務(wù)于一體。

（二）群眾參與，受理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版舉報(bào)投訴

為打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版，2006年國(guó)家保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作組在全國(guó)50個(gè)中心城市建立了”保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)舉報(bào)投訴服務(wù)中心“.權(quán)利人和公眾發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)或其他方面知識(shí)產(chǎn)權(quán)被侵犯既可以向該中心舉報(bào)，也可以向該中心投訴，即撥打全國(guó)統(tǒng)一的12312服務(wù)熱線，或者直接登錄中國(guó)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)進(jìn)行網(wǎng)上舉報(bào)和投訴，中心的工作人員在接到舉報(bào)投訴以后，將進(jìn)行記錄，統(tǒng)一轉(zhuǎn)給版權(quán)管理相關(guān)部門進(jìn)行處理，處理的結(jié)果將及時(shí)反饋給投訴人。于此同時(shí)，國(guó)家版權(quán)局作為我國(guó)版權(quán)行政主管機(jī)關(guān)也在其政府網(wǎng)站設(shè)立了”全國(guó)打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版專項(xiàng)行動(dòng)舉報(bào)中心“專門受理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版問(wèn)題，并在該網(wǎng)頁(yè)公布了舉報(bào)中心舉報(bào)電話010-85212973.

因?yàn)楦鞯匕鏅?quán)管理部門也負(fù)責(zé)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)，被侵害方也可以到直接到各地的版權(quán)局去投訴。面對(duì)多重的選擇，有時(shí)反倒讓權(quán)利人和公眾變得無(wú)所適從；既然是網(wǎng)上侵權(quán)，在網(wǎng)上及時(shí)進(jìn)行投訴、舉報(bào)，可以為執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查取證實(shí)施相應(yīng)制裁措施搶得時(shí)機(jī)；網(wǎng)上侵權(quán)具有高技術(shù)性，那網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法需要更高技術(shù)才能獲得實(shí)效，與其分立不同的執(zhí)法部門，不如整合各方優(yōu)勢(shì)資源，給予過(guò)硬的技術(shù)支持。