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【關鍵詞】勞動合同;事實勞動關系;用工
一、我國勞動關系相關立法概況
勞動關系,是指用人單位招用勞動者為其成員,勞動者在用人單位的管理下提供勞動,用人單位為勞動者提供的勞動支付報酬而產生的權利義務關系。我國勞動關系相關立法對于判定勞動關系建立的標準從書面勞動合同訂立到承認事實勞動關系又到以“用工”作為勞動關系建立的標準,經歷了從探索到逐步完善的歷史變遷:
1992年原勞動部辦公廳給吉林省勞動廳的文件——《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》中提及的“事實上的勞動關系”很明確地被認定為不符合法律規定,這樣的勞動關系如果想存續并受到法律的保護只能通過補辦或續訂合同這樣的程序,書面合同才是合法的勞動關系建立的唯一表現形式。1994年原勞動部辦公廳《關于勞動爭議受理問題的復函》中規定事實勞動關系中勞動者的利益應當受到法律的保護,這已經體現出立法的側重于保護勞動者的利益的意圖。《勞動法》第十六條中規定的即勞動合同行為,勞動合同行為因勞動合同形式有書面與口頭之分故也有書面、口頭(或推定)的勞動合同行為的分類。這糾正了以往只將書面勞動合同作為合法有效的勞動合同來對待的誤區,表明口頭或者推定的勞動也應當被認定為勞動合同行為,進而可以構成勞動合同關系。1995年勞動部《關于貫徹執行若干問題的意見》第二條、十七條中首次使用“事實勞動關系”這一概念。1996年勞動社會保障部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十四條明確了形成事實勞動關系后對于勞動關系雙方當事人的歸責原則,這表明事實勞動關系這一規則也在不斷地發展。
2001年《工傷保險條例》第十八條也表明勞動關系包括事實勞動關系。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條間接承認了事實勞動關系的效力。2007年《中華人民共和國勞動合同法》對確定勞動關系建立的規則進行了重大修改,第七條表明,建立勞動關系的判斷標準從“簽約”修改為“用工”,即引起勞動關系產生的基本事實是用工,而不是訂立書面勞動合同。第十條第一款中,“應當”表明此為義務性規定,即必須。第二款中用工的作用是確定勞動關系的建立先于書面勞動合同訂立的情況下,補定書面勞動合同的時限起點。第三款中用工主要解決勞動合同先于勞動關系訂立時,勞動關系建立的認定標準。第十四條第三款也承認無書面形式勞動合同的法律效力。第六十九條規定非全日制用工可以訂立口頭勞動合同,并且可以訂立一個或者一個以上的勞動合同,屬于事實勞動關系的范疇。
至此,我們可以從勞動關系相關立法的沿襲發展中總結出我國勞動關系法律制度的發展規律,即勞動關系的判斷標準從書面勞動合同的訂立到“用工”這一標準的確立,體現出來的是勞動關系本質的回歸。
二、書面勞動合同、事實勞動關系及用工的含義
(一)書面勞動合同
在我國《勞動合同法》中,勞動關系即勞動合同關系,或是書面勞動合同關系,或是口頭(或者推定)勞動合同關系,而不包括非合同勞動關系。我國從確立勞動合同制度到《勞動合同法》施行前,以書面形式作為勞動合同的生效要件,是因為書面形式準確、嚴謹,合同內容確實可靠,因而一直受到勞動法律的青睞。
(二)事實勞動關系
事實勞動關系是相對于書面勞動合同所調整的勞動關系而言的,事實勞動關系冠以“事實”二字,表明其是一種不符合現行法律規范而又必須對其加以處理的勞動關系,事實勞動關系的本質是無書面形式或無有效書面形式的勞動契約,是符合《勞動合同法》立法精神的契約關系,因而事實勞動關系中勞動者的合法利益仍受勞動法保護。
(三)用工
《勞動合同法》中并沒有明確地對“用工”一詞進行界定。學理上用工通常被定義為勞動者被用人單位招用后在用人單位的管理下,提供由用人單位支付報酬的勞動的行為。這強調勞動者的勞動力已在實際生產勞動過程中與生產資料相結合,即勞動者已經上崗或就勞,屬于勞動合同的履行行為。即使不存在書面勞動合同,用工也足以表明用人單位與勞動者已對建立勞動關系這一事項達成了口頭形式或者推定形式的合意,并且已經開始了合同的履行行為。
三、勞動關系的本質回歸
《勞動法》及其配套法規將書面形式作為勞動合同的生效要件,試圖通過“書面”勞動合同的簽訂確定勞動合同制度,把沒有書面勞動合同作為依據的勞動關系認定為事實勞動關系,并對未與勞動者訂立書面勞動合同的用人單位給予罰款等處罰,但這并不代表勞動者權利的完整保護,在實踐中也未能扭轉書面勞動合同簽訂率低的局面。
總結我國勞動關系法律制度發展過程中的經驗,借鑒其他國家的成功例證,《勞動合同法》沒有賦予書面勞動合同以建立勞動關系的效力,即勞動合同的書面形式不作為建立勞動關系的要件。《勞動合同法》沿襲了《勞動法》的立法精神,其第10、14、82條的規定表明其在立法上引導當事人簽訂書面合同的意圖十分明顯。《勞動合同法》強調勞動合同的書面化,原則上訂立、變更、解除、終止勞動合同都應采用書面形式,但其相比于《勞動法》的進步在于用立法的形式確立未訂立書面勞動合同的法律后果。這體現在《勞動合同法》第7條的“勞動關系自用工之日起建立”,而不將書面勞動合同的訂立作為勞動關系建立的標志;第26條勞動合同無效的原因中,也沒有將未訂立書面形式勞動合同這一原因列入;第16條與第35條的“變更勞動合同,應當采用書面形式”不是合同的效力性禁止規定,而是倡導性和警示性規定。由此可見,我國法律雖以立法的形式明文規定了書面勞動合同在勞動關系中的重要地位,但它的功能主要在于對勞動關系的調整和對勞動關系的證明作用,書面形式的有無并不影響勞動合同對建立勞動關系的效力。
在我國勞動關系法律制度的發展歷程中,從書面勞動合同的簽訂到對事實勞動關系的保護,再到“用工”這一判斷勞動關系建立的標準的確立,不難總結出我國現如今不將書面形式作為勞動合同的有效要件的原因。第一,在當前我國勞動法制建設尚不完善的社會背景下,過分強調勞動合同書面形式的生效效力是不現實而且不實用的,因為口頭合同在日常經濟生活中大量存在,若采用書面形式作為勞動合同的生效要件,則大量的口頭合同不得不被按無效勞動合同處理,這不僅對社會經濟的發展不利,而且對訂立口頭合同的勞動者更沒有什么益處,反而更不利于對他們利益的保護。尤其是非全日制用工關系中的勞動者,訂立書面勞動合同將減損他們工作的靈活性和低成本性。第二,《勞動合同法》的立法目的在于完善勞動合同制度,通過規范勞動合同的訂立方式和效力使訂立合同的雙方當事人明確各自的權利和義務,在發生糾紛時能做到到有據可查,從而構建和諧穩定的勞動關系。《勞動合同法》承認了勞動的不可逆性,用人單位無法將事實恢復到合同簽訂前、勞動者提供勞動以前的狀態,因而不能僅以其簽訂的勞動合同是否符合某個法定模式的要件作為判斷勞動者是否受到法律保護的依據,不能因為一個要件否認勞動者的應然權利。第三,勞動關系的持續性和變動性的特點,使得訂立的勞動合同即使采取了書面形式也具有不完全性,具體來說就是已經簽訂的勞動合同不可能包含訂立后乃至將來的勞動關系所涵蓋的全部內容。第四,即使不將書面形式作為勞動合同的生效要件,通過其他的方式,如《勞動合同法》第82條規定的“二倍工資”等針對用人單位故意不與勞動者訂立書面合同時應承擔不利后果或相應的義務,也足以達到督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的目的。因而對于勞動合同,在當前的立法環境下,應以確認其書面形式的證據效力更為恰當。對于缺少書面形式這一要件的勞動合同而言,若合同的實質性內容符合法律、行政法規的相關規定,雙方當事人也就這些內容達成了合意,或者合同的內容已經被實際履行,仍然應當確認其生效的效力。
《勞動合同法》在作出調整的同時,在第十條第一款中仍然保留了《勞動法》關于合同應采取書面形式這樣的要求,不過,書面形式的效力并不在于判定勞動關系的建立,而是使合同生效。《勞動合同法》將勞動合同生效與勞動關系建立這兩個行為區分開,并允許這兩個行為在法律規定的期限內先后完成,具體規定為其第十條第二和第三款。
對于《勞動合同法》第七條的解讀,有學者認為其實際上否定了原來實踐中關于事實勞動關系的概念,也有學者認為,這一規定并未全部消弭事實勞動關系。不過,不論對該條款作何種理解,都能反映出我國的勞動立法力圖將以往無書面形式勞動合同而引起的事實勞動關系轉化為勞動法律關系,努力將事實勞動關系納入勞動法規所保護的范圍中來。從“用工”一詞的內涵及構成用工的條件來看,“用工”作為判定勞動關系成立的標準較之于書面形式的勞動合同更為確切,也更加有利于對勞動者的保護。因為“用工”是由用人單位與勞動者共同完成的一系列行為,這些行為不僅表明用人單位與勞動者已經就其之間所認定的勞動合同的內容達成了合意或已經達成了口頭合同,而且意味著該合意或者口頭勞動合同已經開始履行了。在用人單位與勞動者沒有訂立書面勞動合同、但也沒有其他相反的證據證明勞動合同不存在的情形下,通過已經發生的實際用工活動來認定勞動關系的存在,進而對勞動者適用《勞動法》與《勞動合同》更能保護該勞動者的應然權利。
【案例】2013年1月3日,一家公司在招聘20名員工時,楊茹怡屬于其中之一。隨后,公司曾數次通知大家簽訂書面勞動合同。在另外19名員工都已經與公司簽訂書面勞動合同的情況下,楊茹怡卻既未與公司簽訂勞動合同,也未明確表示拒簽。一個月后,因公司書面通知將楊茹怡解聘,楊茹怡即要求公司支付未簽勞動合同的雙倍工資。由于遭到公司拒絕,楊茹怡遂提起了訴訟。不料,法院卻駁回了其訴訟請求。
【點評】法院的判決并無不妥。雖然《勞動合同法》第八十二條有著支付雙倍工資的規定,但其適用必須同時具備兩個條件:一是用工之日起超過一個月沒有簽訂書面勞動合同;二是沒有簽訂書面勞動合同的原因應當歸咎于用人單位。本案中,盡管公司沒有在一個月內與楊茹怡簽訂書面勞動合同,可公司已經數次要求與楊茹怡簽訂書面勞動合同,最終未能簽訂的責任完全在于楊茹怡,公司并無過錯。而《勞動合同法實施條例》第六條規定:“勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系。”也就是說,公司不僅具有拒付雙倍工資的權利,而且還有權單方解除勞動關系。
非全日制用工,無權獲取雙倍工資
【案例】2013年2月1日,郭春芳與一家公司口頭約定:郭春芳每天抽1~3個小時對公司整個計算機系統進行維護、管理;工資按每小時30元計算,并根據該部門負責人的簽字證明,每半個月結算一次。一個月后,因公司另外覓得網管人才,遂借口郭春芳技術不過關而將其辭退。心存不服的郭春芳出于解氣,便以公司沒有與其簽訂書面勞動合同為由提起了訴訟,要求法院責令公司支付雙倍工資,但法院并未采納。
【點評】 的確,郭春芳的訴訟請求不能得到法律支持。就公司與郭春芳之間的用工性質而言,當屬非全日制用工。非全日制用工是指以小時計酬為主,勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。即郭春芳每天工作1~3個小時、工資按小時計算且每半個月結算一次的特點與之吻合。《勞動合同法》第六十九條第一款規定:“非全日制用工雙方可以訂立口頭協議。”也就是說,公司未與郭春芳簽訂書面勞動合同并不為法律所禁止,而雙倍工資的支付僅僅局限于必須簽訂書面勞動合同的情形。故郭春芳無權向公司索要雙倍工資。
期限超過一年,只能“過期作廢”
單位所有制性質:_________
電話號碼:_________
地址:_________
乙方(工人)姓名:_________
性別:_________
年齡:_________
家庭住址:_________
_________(甲方)因生產工作需要,招用_________為農民輪換(農民合同制)工人。為維護勞動關系雙方的合法權益,經協商一致,簽訂本合同,共同遵守。
一、合同期限
本合同有效期為_________年_________個月,自_________年_________月_________日起至_________ 年_________月_________日止,其中試用期或熟練期_________個月。本合同期限屆滿,甲乙雙方即終止執行。
二、生產(工作)任務
1.在合同期內,乙方同意按甲方生產工作需要,到_________車間(部門)從事_________生產(工作)
2.甲方對乙方應完成的生產、工作任務,需達到的數量、質量指標提出如下要求:
_________.
三、勞動保護和勞動條件
甲方遵照國家有關本行業職工的生產、安全、勞動保護、衛生健康等規定,改善勞動環境,為乙方提供必要的生產(工作)條件,保障乙方的安全和健康,并負責對乙方進行安全生產教育和技術培訓,特殊工種需要經考試合格,方能上崗。
四、工資、福利、勞動保險和政治待遇
1.乙方在試用期或熟練期內的工資待遇與同工種固定工相同;試用期或熟練期滿后的工資待遇,高于本單位固定工。定為_________級 _________元。獎金及各種津貼、補貼均與固定工相同。合同期滿或經甲、乙雙方同意,提前解除合同,甲方按乙方工作年限(農民輪換工年出勤滿250 個工作日、農民合同制工人年出勤滿270個工作日)每滿一年由甲方加發一個月本人標準工資。
2.乙方的勞保用品、福利待遇、生活補貼等與甲方同工種固定工的標準相同。
3.乙方工作滿一年以上需要探親,可享受15天(包括路程在內)的探親假待遇,工資照發,路費報銷。
4.乙方在甲方工作期間患病、負傷、致殘、死亡的待遇,按下列規定處理:
(1)患病或非因公負傷,停工醫療期以三個月為限,醫療費和停工醫療期間的生活待遇與固定工相同。病愈后不能繼續從事原工作的,或停工醫療到期尚未痊愈的,甲方可解除合同。因停工醫療到期尚未痊愈被解除合同的,企業發給兩個月本人原標準工資的醫療補助費。
(2)乙方因工負傷,由企業給予免費醫療,并按月發給相當于本人原標準工資的生活費。醫療終結(一般以六個月為限),經醫院證明,并經甲方所在地的市、縣勞動鑒定委員會確認,不能從事原工作或其他工作的,由乙方戶口所在地的縣或鄉送回原所在村安置,由甲方按有關政策規定發給因工致殘撫恤費。
(3)乙方非因公死亡,甲方一次發給兩個月本企業平均工資的喪葬補助費,并發給其供養直系親屬三個月本人原標準工資的救濟費。
(4)乙方因工死亡或因工致殘全部喪失勞動能力回鄉安置后死亡的,由甲方一次發給三個月本單位平均工資的喪葬補助費。并按月發給供養直系親屬撫恤費,至受供養者失去受供養條件時止。
(5)乙方患病的醫療和生活待遇,按照甲方固定工的辦法處理。
5.乙方在甲方工作期間是職工隊伍的一部分,政治上應與甲方固定工一視同仁。
五、合同的解除
在下列情況下,甲方可以解除合同:
1.乙方患病或非因工負傷,醫療期滿不能從事原工作,也不能從事甲方另行安排的工作的;
2.乙方違反勞動紀律和規章制度,經教育無效的;
3.乙方觸犯法律被勞動教養、判刑的;
4.甲方宣告破產或者瀕臨破產處于整頓期間的。
在下列情況下,乙方可以解除合同:
1.經有關部門確認,甲方勞動安全、衛生條件惡劣,嚴重危害工人身體健康的;
2.甲方不能按合同規定支付勞動報酬的;
3.甲方違反國家法律、法規政策,侵害乙方合法權益的;
4.乙方經甲方同意,考入中等專業以上學校學習的。
六、勞動紀律和獎懲
1.乙方必須嚴格遵守用工單位各項規章制度和生產操作規程,保證完成生產任務;
2.乙方對國家、企業作出貢獻或違反勞動紀律、國家政策法令,甲方亦比照《企業職工獎懲條例》和企業規章,給予乙方獎勵和懲處。
七、戶口、糧食關系
乙方在甲方工作期間,農民身份不變,戶口、糧食關系不轉。
八、雙方認為需要規定的其他事項
九、本合同未盡事宜,按國家有關規定執行。
十、本合同一經簽訂,甲乙雙方必須嚴格遵照執行,任何一方不得隨意變更、終止和解除。其中一方確有適當理由需要解除合同時,必須提前30天通知對方,并征求對方同意。任何一方違反本合同或不履行本合同給另一方造成經濟損失的,必須給予賠償。
十一、在履行本合同過程中,甲乙雙方如有爭議,任何一方有權向本企業勞動爭議調解委員會和市(縣)勞動爭議仲裁委員會申請調解、仲裁。
十二、本合同一式_________份,甲乙雙方各持_________份,乙方所在鄉一
份。
甲方(蓋章)_________
乙方(簽字)_________
代表人(簽字)_________
_________年____月____日
_________年____月____日
簽訂地點:_________
勞動者拒絕簽訂勞動合同的原因
在以往的勞動爭議糾紛案件中,用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同的情形是因為用人單位為了自身利益,通過各種方式避免、阻止與勞動者簽訂勞動合同,以致雙方發生勞動爭議后,勞動者無法有效舉證,在案件審理過程中處于不利地位。而現階段,部分勞動者不愿與用人單位簽訂書面勞動合同現象的出現,改變了用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同的強勢地位,使和諧勞動關系出現了裂痕,極易引發勞動爭議。究其原因主要有:
1.用人單位在訂立書面勞動合同時缺乏人性化管理,勞動者有一種被強迫的感覺
一些用人單位的勞動合同格式化,權利規定簡單、籠統、實現難度大,而義務、勞動紀律、處罰措施卻十分詳細和嚴厲,尤其是一些大型的企事業單位,習慣性地認為勞動者應該像計劃經濟年代一樣,完全服從單位的意志,缺乏人性化。我們在與勞動者對話的過程中,部分勞動者反映:一些單位,一經錄用就要求立即訂立書面勞動合同,不簽勞動合同就不錄用。勞動者對用人單位生產環境、文化理念等一點都不了解,有一種被逼無耐的感覺,簽了勞動合同心里沒底,不簽勞動合同又怕丟掉一次到手的工作機會。因而不想簽訂書面勞動合同,找出各種理由能拖就拖,能不簽就不簽。
2.部分勞動者懷揣“夢想”,以圖另謀高就
許多年輕的勞動者,特別是剛畢業的大學生,為了方便實現自己的“夢想”,懷著“學好技術馬上走人”的心態到用人單位工作,希望在用人單位學到相關技術后,尋找條件更好、工資福利待遇更高的用人單位工作,一旦簽訂了勞動合同就會面臨高額的賠償金,以及保密條款的約束,所以不愿與用人單位簽訂勞動合同。
3.對用人單位的工資待遇不滿意,通過不簽勞動合同創造提高待遇討價的空間
勞動者一旦與用人單位簽訂了勞動合同,工資待遇基本上是固定的,要想再提高工資待遇是很難的。扣掉個人應繳納的社會保險部分,拿到手的工資所剩無幾,隨著物價上漲過快,工資水平趕不上物價上漲的水平。所以勞動者通過不愿簽訂勞動合同,希望有談判的空間來提高工資待遇水平。
4.受勞動力緊缺的影響,勞動者存在趨利性
在當今社會,勞動者跳槽、換工作已不是新鮮事,在當前人才流動性不斷增強的形勢下,尤其是“用工荒”凸顯,各用人單位采取各種方法爭奪熟練勞動力,一旦有更好的工作條件和薪酬,勞動者希望可以隨時“跳槽”。如果簽訂了勞動合同,則要受合同約定的工作時限、解除條件、違約責任等制約,無法更快地變換工作。
5.少數勞動者想鉆法律空隙,獲取不正當利益
隨著社會的發展和供需關系的變化,一些勞動者對于勞動合同期限的長短、工資福利待遇等有了新的要求,少數勞動者對法律有一定的了解,對于自己不滿意的約定,往往以各種理由不與用人單位訂立書面勞動合同,少數用人單位因存異議擱置簽訂勞動合同事宜,為個別勞動者鉆法律的空隙提供了可乘之機。《勞動合同法實施條例》規定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當依照《勞動合同法》第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資。實踐中確實出現部分勞動者在用人單位要求簽訂勞動合同時借故不簽訂書面勞動合同獲取雙倍工資的現象。也有的以此達到簽訂無固定期限勞動合同的目的等。
勞動者不訂立書面勞動合同,
用人單位存在的風險
建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。簽訂書面勞動合同是法定的勞動者與用人單位共同的義務。不論勞動者有什么樣的想法和理由,不愿意與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位都高度重視,及時依法處理。否則,將存在以下風險:
1.需要支付勞動者兩倍工資和經濟補償金
《勞動合同法實施條例》第6條規定:“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當依照《勞動合同法》第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,并依照《勞動合同法》第47條的規定支付經濟補償。”這是規定了用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的處理方式。用人單位支付兩倍工資、經濟補償的同時還負有補訂書面勞動合同的義務。由于實踐中有些勞動者出于某些目的,可能會拒絕補訂書面勞動合同,同樣給了用人單位一個終止勞動關系的選擇權,避免僵局的產生,當然,用人單位需支付終止勞動關系的經濟補償。
2.負有補訂無固定期限勞動合同義務,支付11個月的“雙倍工資”
《勞動合同法實施條例》第7條規定:“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,自用工之日起滿一個月的次日至滿一年前的前一日應當依照勞動合同法第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同,應當立即與勞動者補訂書面勞動合同”。規定了用人單位在“視為已訂立無固定期限勞動合同”的情況下仍負有補訂書面勞動合同的義務,畢竟“視為”不等于已訂立書面勞動合同。同時,還須向勞動者支付11個月的“雙倍工資”。
3.在事實勞動關系存續期間勞動者因工作原因受到事故傷害或者患職業病,用人單位承擔工傷保險待遇
《勞動合同法》第7條規定:用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。也就是說,引起勞動關系產生的法律事實是“用工”,而不是訂立勞動合同。即使用人單位沒有與勞動者訂立書面勞動合同,只要存在用人行為,該用人單位與勞動者之間的勞動關系即“建立”,與用人單位存在事實勞動關系的勞動者即享有勞動法律規定的權利。因此,在勞動關系存續期間,勞動者一旦因工作原因受到事故傷害或者患職業病,用人單位將承擔法律責任。
4.不利于構建和諧穩定的勞動關系,對用人單位的生產發展產生不利影響
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系,明確雙方權利和義務的協議。由于沒有勞動合同的約束,特別是在當今勞動力緊缺,人員流動頻繁,“用工荒”凸顯,各用人單位采取各種方法爭奪技能熟練勞動力形勢下,一旦有更好的工作條件和薪酬,勞動者就可以隨時“跳槽”,用人單位束手無策。重新招用新的勞動者需要時間,給用人單位的生產發展帶來不利影響。
5.容易引發勞動爭議,在勞動爭議仲裁中用人單位會處在敗訴位置
無論什么原因,用人單位因存異議擱置簽訂書面勞動合同,使勞動關系處于不穩定狀態,勞動者隨時可以提出勞動爭議仲裁申請,把用人單位推上被訴人的位置,只要勞動者向仲裁庭提出雙倍工資、經濟補償等,用人單位將處在敗訴的位置上。
用人單位應對辦法
為了構建和諧穩定的勞動關系,促進企業的生產發展,無論勞動者以什么樣的理由不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位都應當依法及時書面通知
勞動者終止勞動關系,消除勞動爭議隱患。
1.充分發揮工會作用,加強法律法規的宣傳力度
《工會法》、《勞動合同法》都規定,工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同。這是法律賦予工會的權利。因此,各用人單位要充分發揮工會在勞動者與用人單位訂立書面勞動合同過程中的作用,人力資源部門要與工會密切配合,加強相關法律、法規的宣傳,增強勞動者與用人單位簽訂勞動合同的法律意識,規范用人單位簽訂勞動合同的管理,促使用人單位加強用工自律,提高吸引力。使訂立書面勞動合同成為勞動者與用人單位的自覺行動。
2.實行人性化管理,適時向勞動者發出“訂立書面勞動合同通知書”
部分用人單位對于新入職的勞動者,要求在入職當天立即與其訂立書面勞動合同才可上班,不簽訂勞動合同的人員當即不予錄用。這樣做給勞動者的感覺是一種被迫無奈之舉,即使訂立了書面勞動合同也不利于和諧勞動關系的建立。在實踐中,較成功的做法是:在勞動者入職后一般7到15天之內,給予勞動者對用人單位工作環境、崗位了解和認識的過程,其時這也是一個雙向選擇的過程,用人單位在這期間發現不適合工作崗位的勞動者可以直接解除勞動關系,不用在發出訂立書面勞動合同通知。用人單位的人力資源部門會同工會將要與勞動者訂立書面勞動合同的通知書及所要訂立的書面勞動合同一并送達勞動者手中,讓勞動者在送達回執上簽字確認,送達后,要給勞動者留有3至5天的協商期,這期間用人單位人力資源部門要有專人負責勞動者提出相關政策的解答,工會部門要有專人協助、指導勞動者簽訂勞動合同。
3.及時終止不愿與用人單位訂立書面勞動合同勞動者的“勞動關系”
用人單位與勞動者訂立書面勞動合同協商期滿,同意訂立書面勞動合同的,工會人員到場,履行簽字手續,并由用人單位人力資源部門帶著已經簽訂的勞動合同到有管轄權的人力資源行政部門進行勞動合同鑒證,然后用人單位與勞動者各持1份留存備查。對于不愿意與用人單位訂立書面勞動合同的勞動者,用人單位要依法“終止勞動關系”,由用人單位向不愿意訂立書面勞動合同的勞動者出具“終止勞動關系證明書”,依法支付其實際工作時間的勞動報酬,要求勞動者在送達回執上簽字確認,并請工會到場做見證人。
4.“終止勞動關系證明書”內容要符合法律規定
《勞動合同法實施條例》第24條規定:用人單位出具的解除、終止勞動合同證明,應當寫明勞動合同期限、解除或終止勞動合同日期、工作崗位、在本單位工作年限。因此,用人單位在向勞動者發“終止勞動關系證明書”時一定不要漏項,不要怕麻煩,并讓勞動者在勞動合同管理臺賬上簽字。
5.加強證據收集、整理、存檔工作
2011年6月10日,鄭州市二七區勞動爭議仲裁委員會作出裁決,該公司向張某支付2011年9月的工資1840.51元,以及2011年4月10日至12月22日未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額10567.43元。
該公司不服,認為雙方沒有辦理勞動合同續簽手續的主要原因是張某拒絕簽訂,故不同意支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額10567.43元,但同意支付2011年9月份的工資1840.51元。于是,該公司向二七區人民法院提起了訴訟。
一審判決:在案件審理過程中,該公司申請證人李某、連某出庭作證。李某、連某證明在2011年六七月間曾經接到過公司人事部的電話,通知張某去簽合同,李某將此通知轉達給了張某。但對于張某不與公司續簽的情況,該公司缺乏證據說明,法院認為該公司仍應負有提示張某續簽的義務,且直至張某提出辭職時,公司也未采取任何措施履行此義務。二七區人民法院遂一審判決該公司向勞動者張某支付12407.94元。
分析:
焦點一:未續簽勞動合同應由誰負責?
根據《勞動合同法》第三條規定,訂立勞動合同,應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。實踐中,在用人單位與勞動者續訂勞動合同時,也應當充分體現雙方協商的過程。所以,我們認為,續簽勞動合同應當是用人單位與勞動者雙方的責任,未簽訂勞動合同應當由形成未簽訂事實的過錯乙方來承擔不利后果。
根據《勞動合同法實施條例》第六條規定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍的工資,并與勞動者補訂書面勞動合同。勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,并依照《勞動合同法》第四十七條的規定支付經濟補償。注意這里的兩倍工資起算時間為用工之日起滿一個月的次日,截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。
本案中,公司在電話通知張某辦理勞動合同續簽手續未果的情形下,應當立即書面通知張某終止勞動關系,不應再繼續使用張某,使事實勞動關系存續。但該公司未能提供充分證據證明公司主動通知張某辦理勞動合同續簽手續,無法舉證張某不與公司續訂的情況,所以,應當承擔用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的法律責任,依法支付2011年4月10日至12月22日未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。
焦點二:如何規避未簽訂勞動合同的爭議風險?
我們根據多年的辦案經驗,提醒用人單位特別注意依法處理好以下兩個問題:
第一,嚴格按照法定時間,控制簽訂勞動合同的周期。初次簽訂書面勞動合同的時間,一定要控制在用工之日起30日內;續簽勞動合同,也不能超過原勞動合同屆滿的次日起30日。