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上述現象充斥在中國人文社科的各個領域,法學也不例外,并且表現得更為突出。在被稱為法學骨干學科的法、憲法學、民法學、訴訟法學、商法學、國際法學甚至刑法學中,如果我們檢索其主要概念和原理,幾乎很少有詞匯不是來自歐美、日本等國。即使是被稱為中國法制史和中國思想史的學科,也基本上是用西學的術語在闡釋古代的制度和先人的思想。可以說,中國法學近百年來無可挽回地已經西化了。這似乎是不可抗拒的“”潮流。所以,當我國的許多法學家出訪他國,在介紹中國法學研究現狀的時候感覺到十分茫然,因為,代表我國法學研究先進水平的許多“成果”原本就是西方的東西。這其中,令外國人理解不了的也許是被我們稱之為中國特色的法學那一部分。從解釋學的角度看,西方法學傳入中國不會原汁原味,中國人在理解西方文化時肯定會帶有十分鮮明的中國印記。當然,這樣敘說中國法學研究史也許并不可取,因為這很容易使讀者誤以為我們在為失落的中國文化唱挽歌。其實,在這里我們僅想揭示一下這樣的現實,關于中國法學的研究在很大程度上并沒有立足于中國,近百年的法學研究是在追趕西方的背景下定位的。當然,這種敘說并不包含對以西方法學為參照系進行研究的贊美或批評。我們承認中國法學的進步與西方的法學的涌入有著十分密切的關系,大學法學院課堂上所傳授的知識基本上都是用漢字表述的西方法學。目前關于中國法學的研究不這樣做也許不行,因為近百年來我國的法律制度從形式到基本上都西方化了。現在高素質法律人已基本上習慣于用西方人的法學原理、解釋發生在中國的案件。雖然我們也常聽說,封建的法律意識還禁錮許多人的頭腦,但我們看到,在西方文化“話語霸權”的中,這些人的思想很難成為研究的主流,甚至根本無法進入學術研究者的行列。
評介西方法律學術無疑會縮短中國法學與西方法學的距離,會增進中西文化交流,也會增強中國文化的自生能力。但像任何事物都可能有其副面作用一樣,后進學人對法學研究這種自覺或不自覺的定位也可能會影響中國法學的進展。有學者甚至提出這樣的疑問,究竟有沒有“中國法學”?因為他們感覺到,目前被稱為中國法學的東西實際上是“西方法學在中國”。關于“中國法學”的沉思給提出了我們必須正視的,那就是:中國法學界首先應解決什么是“中國法學”的問題。我們可以進一步追問:是不是西方法學的概念、原理由中國人加以傳播就是“中國法學”呢?是不是西方法學的漢字化就是中國法學呢?這是值得法學學人沉思的問題。我認為解決“中國法學”的問題,首先應對中國的法學研究進行定位,而這一定位涉及到我們對西方法學的態度,涉及到我們的研究立場、內容、方法及我們為什么要研究法律的問題。
對西方法學我們必須認真對待,這不僅是中西方法律文化交流的需要,也是中國法學進步所必須經歷的階段。我們認為對西方法學的評介及其研究只能提升我國法學研究者的視域,甚或提高我們用西方法學知識、原理理解我國法律問題的能力。這一點應該說有極其重要的意義。但問題在于,著眼于西方立場而進行研究的“中國法學”,缺乏解決中國問題的能力,難以真正地融入中國。所以,我們認為在西方法學已有了一定程度的傳播以后,起碼應有部分學者專注于對中國問題的研究。我們應把研究的視野定位于中國。只有這樣才能使有關“中國法學”的研究有所進步,中國法學的研究者不僅僅是西方法學的傳播者。
對于法學研究者的立場,我們認為存在著轉向問題。解放后至今的法學研究立場,我們感覺到明顯地存在著三個方面的問題:一是用中心主義立場代替研究者的法學立場。在很長一段時間內,我國法學各學科中充斥著絕對的階級意志論。本來階級分析學說有其存在的合理性,它是研究人文社會的重要方法之一。但由于受政治意識形態的影響,過去的一些法學研究者把其絕對化,認為這是唯一正確并具有普遍意義的立場。結果使得我國法學研究一度被取消至少是停滯不前。在人文社科領域中,法學有自己獨特的視角,屬于規范學科的范疇(即主張用法律規范的立場觀察分析社會),而階級分析的立場僅僅是法社會學中的一種方法。如果我們非要固守這一立場只能限制自己的視野,從而會在許多問題上得出荒謬的結論。二是用立法中心主義的立場代替其他立場(如司法立場等)的研究。到目前為止,在對許多法律問題的看法上,我國法學研究者基本是站在立法者立場上來考慮問題的。如在法學中講法律是統治階級的國家制定和認可的行為規范,法律體系是規則體系,制定法是唯一的法律淵源等;還有在司法過程中千方百計追尋立法者的原意等;許多研究者(包括司法部門的研究者),在對司法問題的研究中幾乎都把研究結論歸結到法律規則的完善上等等。如果說法理學者把自己置于身于“立法者”位置進行思考還情有可原的話,令人難以理解的是,在傳統法學的熏陶下,我國的司法者也自覺或不自覺地把自己置身于立法者的立場對案件進行探究,得出了法律規則需要在這方面那方面完善的結論。這是不可原諒的。因為,司法者的任務就是根據現有法律(即使是有缺陷的法律-實際上和豐富多彩的世界比較不存在沒有缺陷的法律)解決糾紛。法官、律師等法律人的責任就是在對案件進行探究的基礎上,找出解決問題的答案而不是代替立法者工作,想方設法去完善法律規則。另外,基于立法中心主義的立場的法學也使得我們所培養的學生,似乎個個都是治國者,只會講宏觀道理,不會辦具體案件。因為他們在大學所接受的主要是以立法為中心所建構的知識體系。這暴露出立法中心主義的研究不僅會影響法學研究方向,而且也會影響到司法和法學教育的成敗。三是研究者的宏大、整體立場排斥微觀、個體的立場。宏大、整體立場的研究使研究者的視野局限在對法律本體、實質與價值的研究。本來對法律本體、價值等問題的研究可以從多個角度進行,但如果我們僅從大處著眼就會使我們的研究顯得空洞。實際上,通過對個案我們也可以探尋其中的價值,通過微觀現象也能把握法律的本質。但是,由于受傳統整體思維方式的影響,許多學者認為從小處著眼難以把握事物的整體。結果在中國大地上出現許多只知道本質,不關心現象的“學者”。如對法律價值的研究,學者們可以從柏拉圖談到羅爾斯,但卻不知在司法過程中何種方法進行價值衡量;關于法治的文章發表了若干篇,但都閉口不談法治如何實現。許多理論研究對象和結論都是在一般意義進行,是難以具體化因而也是難進入操作階段的,像對人權、民主等進行一般意義上的研究其結論很難對社會產生影響。當然,這并不是說從大處著眼的研究方式錯了,我們只是強調,從微觀的角度很可能會開辟一條別開生面的研究途徑,如從小處著眼研究人權問題,在某種意義上可能更容易實現人權。從小處著眼研究法治則很可能加快我國法治實現的步伐。
法律是作為調整社會關系的一種規章制度,保障社會秩序的有效運作,調解人們生活之間矛盾的法治體系,對于以法律來說,是一種比較有科學性質的一門課程,其理論知識不僅專業程度較強且在實踐中涉及的專業性也是比較強的,以此作為法學中的服務法律和法學實踐的實質。以此作為基本條件來對法學進行了分類,第一,直接服務于法律研究與法治研究,其主要的意思就是講的法學中的實務研究。而在實務研究中又包含了兩層意思,即(1)借助于法學中所涉及到的一些相關理論來對法律的制定實施有效的措施;(2)將法學理論作為法律運行的基礎條件,以此來達到法律的完整性。第二,利用間接的形式來達到法律和法治在法學中的分析類別,其主要指的內容就是在法學研究中對原理的分析。這一種形式上的分析代表了法學實質上的理論構成,從中提出了法律和法治在社會中運用的一些法律依據。這兩種類型的關系就像“砍柴”與“磨刀”的關系一樣,二者是缺一不可的。
法學教育的類型。在法學研究中,既需要注重對人才的培育還需要注重培養專業人才。由于“砍柴”與“磨刀”都是法律和法治實踐中所必須的,所以對于法科人才的培育就需要從以下兩個方面來進行,(1)重點培育有專業性質的實務人才和理論人才,從而能夠形成兩種法學教育類型。對于實務型人才的培育目的是在于實務工作崗位。對于理論型人才的培育來說,需要明白:要加強對學生書本知識的學習,使其能夠熟練的掌握書本中的一些法律概念,達到倒背如流的程度,這有這樣才能在運用時做到脫口而出,這樣才符合培育理論型人才的目的與需要。從培育課程的內容上講,需要加強學生兩方面的知識,即一方面,對于以后打算就業于法學理論事業的學生來說,必須掌握全部的法學科目,只有這樣才能達到事業單位對人才需求的滿足。(2)對于法律實務工作崗位來說,其自身帶有的研究性要求實務人才要具備實務研究能力,對于培育實務型人才對學生所需要具備的基本能力就是研究能力。在校法科學生和法學老師是法學理論工作中最能反映法學教育的過程,對于社會中那些工作于法律實務的人員和工作于法學教學的理論者來說,其主要形成了法學知識的教育體系。但是,對培育類型進行具體的區分并不是代表了在法學理論型人才和學科型人才中某一個可以從事于理論工作崗位,而是要求這兩種類型的學生都必須掌握理論知識,因為這無論對于理論類型的人才還是學科性的人才都是進行深入學習的基礎知識。在具體的教學過程中均需要結合法律實務中的實際問題,因為在教學內容中不可避免的會存在重合與交叉。所以,對于不同的教育類型僅僅是在法學研究的取向上有所側重。
二、法學研究類型是構筑法學教育體系的基礎坐標
在一些學校中對法學知識的教育對法學類學生來說是非常重要的,一個學校教育體制的完善和師資力量的雄厚都代表了這個學校中學生學習的好壞程度,無論是對于老師還是社會來說,最終的目的就是培養出擁有高知識含量、高素質的法學人才。與國外的一些法學人才培育機構來說,主要運用的教學方式是:歐洲模式和美國模式。這兩種模式各有不同,卻都是以兩種法學研究作為內在依據的。
第一,根據其研究目的上的差別,需要對法學人才進行劃分,可以根據學生自身的能力進行劃分,因為在不同的國建中對法律教育的規定也是不同的,有的偏向于對學生實務研究的培育,有的偏向于對學生理論性的學習,所以,在這兩種模式上,第一種更重視對學生在工作崗位上的培育,比較注重于法律實務與理論的結合。
第二,從兩種研究能力出發,設定不同培養層次。每個國家都設置了不同層次的本科、碩士、博士等,而培育出來的法科人才類型是要有不同層次的學歷的。實際上,從事于法律實務的必須是科班出生的,法學碩士和法學博士等高學歷學位人員都集中在法學理論工作崗位上。
三、法學研究類型為法學教育調整提供指引
根據目前我國一些學校對法學人才的培育來說,知識在一些重點本科院校才會設置與法律相關的專業,對于一些職業院校來說,根本沒有設立與法律相關的專業,因為法學是一門非常嚴謹的學科,需要具有一定的資格才可以從事于本行業,對人才的要求非常高,以至于在中國的法律崗位上出現了對人才的大量空缺,造成了法律人才難找的現象。即使有一些學生獲得了法學學習的資格。但其學習的成果不理想,而造成了在一些本科院校內學習法學專業的學生不能從事于法律事業。在社會中對法律在形式上設立了不同的學位,有研究生學位,還有碩士生學位,這二者的確立代表了我國法學教育的主要差別。對于解決法科人才的短缺是當前培育能夠培育人才的師資需要,以法學二級學科為專業的法學是建設開始,形成了培育各門法學課程教師的理論人才品種。在之后出現的博士就是對此的延伸,而法學本科將培育任務轉變成了培養實務人才。我國法學教育針對人才的缺失做出了重新的定位和調整。第一,將兩種法學研究能力作為標注,對社會法律中人才嚴重空缺的現象有以下幾種解決辦法:(1)將原來存在的本科院校法學教育作為學生學習實務法律的院校,將本科院校中的碩士和博士學位取消掉。(2)將非法學背景的法律碩士作為實務型品種來進行保留,將法學碩士和博士作為理論型品種,取消法學背景的法律碩士和法學本科。第三,將兩種法學研究能力作為一種門檻,清楚這兩種崗位人才的準人資格,若是沒有受過實務型法學教育的法學博士是不允許進入實務崗位的。
【關鍵詞】訴訟法學;研究方法;實證研究
艾爾·巴比《社會研究方法》這本書的最大特點和精華所在便是提供了系統的研究方法論理論,并且詳細的介紹了各種具體的社會研究方法的目的、原則、應用條件、操作步驟,為進行社會研究的研究者提供了方法論的基礎和比較具體的研究技術或工具。
筆者在拜讀了艾爾·巴比先生的《社會研究方法》這一著作,特別是精度了本書“第三篇 觀察的方式”中“第八章 實驗法”和“第九章 調查研究”后聯系當前我國訴訟法研究領域的相關問題做了如下思考:
一、訴訟法研究對實證研究方法的借鑒
(一)中國訴訟法學研究中所采用的主要方法
法學是一個規范學科,其研究方法總體上遵循規范研究的路徑,即通過對目標、結果、決策、制度的合意性的研究,解決經濟過程中“應該是怎樣”、“應當怎樣做”的問題,旨在對各種社會問題做出“好”與“壞”的判斷。具體而言,在訴訟法學領域,常用到的研究方法有:
1、階級分析方法
在法學研究領域,階級分析方法片面強調階級意志論的法的本質觀;把法的階級性擺在壓倒一切的地位上;把法單純視為統治階級進行的工具。具體到訴訟法領域,把訴訟法作為典型的“鎮壓犯罪”的法,時刻不忘階級斗爭,用階級的方法分析問題。但是,把階級分析方法神化,普遍化,全能化,不是研究的科學態度。
2、注釋研究方法
注釋研究方法即通過學者們編寫出版了大量的訴訟法教材、專著和普及讀物,從學理上對訴訟法本身確立的基本原則、具體制度和操作程序進行了法學解釋。注釋研究方法能夠使人們了解了訴訟法理念和規則的同時,也模糊了學科體系與法律文本本身的界限,因而也具有一定的局限性。
3、比較研究方法
在比較研究視角下,“社會經濟發展水平和政治結構并不是唯一決定因素,有時甚至不是最主要的因素。”[1]制度本身的內部延續性已經足以作為對比研究的邏輯基礎,比較研究法的優勢在于拓展和借鑒。我國的訴訟法學研究中大規模、普遍地應用比較方法是在1996年刑事訴訟法修改的前后。現在的訴訟法教材中比較普遍的使用比較研究的方法。但是,由于學者們都不約而同地將目光投向國外,從國外引進了一系列的范疇和概念,難免會出現“中學為體,西學為用”的尷尬,忽視訴訟法的本土化。
以上三種研究方法都是我國在訴訟法研究領域常常用到的,但仔細分析這三種方法,不難看出它們都是偏理性主義、解釋主義的研究方法,即所有知識和觀點的獲得都主要通過單純的邏輯演繹得到,而沒有透過直接或間接的觀察或感覺經驗去推知結論,沒有建立起知識的客觀體系。這樣純理論的研究——從理論到理論而得出的結論和觀點對實踐的指導意義通常不大,所以應該呼吁法學研究者們從書齋里走出來,在運用實證研究方法獲取大量經驗材料的基礎上再運用邏輯推理得出結論。
現階段,我國的法律體系已基本建成,未來的法學研究如何進行,就面臨著轉型。回過頭去看我們原有的研究,就會發現一些問題。比如,在過去的研究中常常存在兩個不了解:一是不了解外國的情況,我們看到的更多是外國法律制度的文本,這些制度和文本是怎樣產生的,在本國實施的狀況如何,其學界以及民眾的評價如何,我們并不了解;二是不了解中國的情況。我們中國的社會到底是一個什么樣的狀況,民眾對法律的需求是什么,我們同樣不是很了解。在此情況下,我們要有問題意識,即強烈的中國問題意識。我們要改變視角,改變我們的關注點,改變我們的研究方法,——從實證的角度看問題。
(二)實證研究方法在訴訟法研究中的應用
美國大法官霍姆斯也曾斷言:“法的生命不是邏輯,而是經驗”。
實驗法和調查研究法是實證研究方法中常見的材料(經驗事實)收集方法。就幾個概念的邏輯關系而言,實證研究方法包含實驗法和調查研究法。實證研究方法是種概念,實驗法和調查研究法是屬概念。
實驗法主要用于定量的實證研究中。所謂實驗法,就是在控制某些條件的情況下研究變量之間因果關系的方法。實驗基本上包括(1)采取行動;(2)觀察行動所造成的后果。社會科學研究者通常選擇一組受試者,給他們一點刺激,然后觀察他們的反應。[2]
調查研究法(survey research)是向研究對象系統詢問社會背景、態度和行為,以發現社會現象和過程的原因或影響因素的方法。[3]這種研究方法非常古老,在《圣經·舊約》中就已經提到。調查研究法需要在確定調查總體后,確定抽樣的框架,然后進行問卷調查或者是訪問式調查,并且需要運用統計的方法對資料進行分析。
作為收集經驗事實的方法,實驗法和調查研究法都在實證研究中經常使用。調查研究法的優勢在于獲取某些事實性材料和主觀態度的信息。如在刑事訴訟法研究中,對于犯罪嫌疑人的身份、背景等情況,對某些問題的看法等就可以運用調查研究法來獲得第一手事實性材料。實驗法的優勢通過對某些因素的控制,搞清自變量和因變量之間的關系。在實踐中,二者往往結合運用,以便能夠更全面地收集資料。在中國政法大學訴訟法研究中心進行的、建立訊問犯罪嫌疑人律師在場、錄音錄像(試驗)項目的第二階段就很好地將兩種方法進行了綜合運用。他們將犯罪嫌疑人分三組進行試驗,第一組為目標組,即選擇采用律師在場或者錄音錄像方式進行訊問的犯罪嫌疑人,第二組為對比組A,即選擇了傳統方式進行訊問的犯罪嫌疑人,第三組為對比組B,即沒有參加訊問方式試驗的犯罪嫌疑人。試驗結束后,還對于參加試驗的偵查人員、律師以及犯罪嫌疑人進行了問卷調查和訪談式調查,以了解他們對現行訊問方式的態度,以及改革現行訊問方式的認識程度及差異。[4]再如對證人出庭作證的研究也可以采取實證的研究方法,但目前對于證人出庭作證的具體情況很少有實證的根據,有的稱不足10%,有的認為不到8%,有的則在5%甚至是3%以下, 而且對于證人不出庭原因的分析也一般是想當然地分析,而沒有實證進行支持。研究的結論和觀點自然也不具有很強的說服力。筆者建議對未成年和非完全行為能力證人出庭作證的研究也可以仿效中國政法大學訴訟法研究中心上一項目的方法,將該種證人分成三組:A本人出庭作證,B通過視聽資料(錄音錄像)的方式提交證人證言,C提交書面證詞,通過綜合運用實驗法和調查研究法,對比了解未成年和非完全行為能力證人在那種情形下更能發揮其證人的重要作用。
通過對比研究,不難看出體驗、了解現實社會中的訴訟法律規范實際發揮作用狀況的重要性,實證研究方法的引入正是對這一過程的規范化校正,使之更符合學術研究的要求,更能體現研究本身的嚴謹性和科學精神。“研究訴訟法學,歸根到底,是為了指導中國的訴訟實踐,改善中國的訴訟現狀。因此,訴訟實踐應當是我們研究的出發點和落腳點,也是訴訟法學理論的生長點。脫離實踐的研究,是缺乏根基和說服力的。”[5]
二、社會規律的證明在訴訟中的免除
巴比在第一章闡述社會規律時,曾經談到社會規律有三種論點值得探討,其中就涉及到有些微不足道的社會規律,并通過講述薩彌爾·史托佛的實驗和達爾文的愚人實驗否定了一些“眾人皆知”的常識或者說“不言自明”的事實“常常最終被證明是錯誤的;因此,微不足道不再是阻礙科學的正當理由”[6]
而根據我國《人民檢察院刑事訴訟規則》第334條,在法庭審理中,為一般人共同知曉的常識性事實不必提出證據證明,也即法律明確肯定了其合法性、正確性而免除了當事人的證明責任。
我國在民事和刑事訴訟中關于眾所周知事實的免證與社會研究方法中對待所有研究對象的態度(包括社會規律在內的所有事實均需要證明,微不足道不是阻礙科學研究的正當理由)看似相互矛盾,但筆者認為這背后卻有更深層次的原因。
法律有很多價值,其中比較重要的是公平、正義和效率,這也是一對恒久的矛盾。在訴訟中,法律將眾所周知的、帶有規律性的事實作為正確的、科學的事實從而免除當事人的證明責任,是對效率追求的體現,因為訴訟實踐活動畢竟不是法學科學研究,訴訟參加人也不是科學研究者,他們不可能都具有較高的科研素養和能力,如果把對眾所周知的、帶有規律性的事實的證明責任分配給他們的話,必然重重得加大其負擔,而且也可能使原本簡單的案件久拖不決,浪費訴訟時間和司法成本,是有關社會關系長久的處于一種不確定狀態,這才是對當事人最大的不正義,最終當事人會對法律失去信心,法治國家建設遭到破壞。而且對這種事實的證明完全可以由包括法學研究者在內的社會學研究者進行,在學者們對其有新的研究結論后,再由學術研究反過來知道法律訴訟實踐。所以筆者認為我國訴訟實踐的規定與社會研究方法并不矛盾。
任何學科都有自己獨立的體系與研究方法,但學科體系需要不斷的擴充完善,研究方法需要不停的創新借鑒。獨立學科之間在研究內容上各異,但卻能夠在研究方法上相互學習,實現各自的研究目標。據此,社會學科學的研究方法應該在法學規范研究中有其一席之地,在法學研究中應得到重視與發展。
參考文獻:
[1]姚建平.《中美社會救助制度比較》,中國社會出版社,2007年7月版,第19頁.
[2]艾爾·巴比.《社會研究方法》(第十版),華夏出版社2005年版第215頁.
[3]朱景文主編.《法社會學》,中國人民大學出版社2005年版,第76頁.
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[5]龍宗智,楊建廣主編.《刑事訴訟法》,高等教育出版社2005年版,第16頁.
[6]艾爾·巴比.《社會研究方法》( 第十版),華夏出版社2005年版第14頁.
20世紀70年代末,黨的確定了實行改革開放的政策目標,以解放束縛了多年的生產力,使生產力和生產關系之間的關系更加協調,使生產關系能夠更好地促進生產力的發展。這也就要求建立一套完整的經濟法律制度,從法律上加以保障。對經濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經濟運行法律機制研究的基礎上,形成了經濟法學的雛形。
也許是受計劃經濟思想觀念影響時間太長的緣故,剛剛改革開放的經濟使得法學工作者有些無所適從;另一方面,也可能是由于對市場經濟渴望已久的原因,法學工作者認為只要是跟經濟有關的法律都屬于經濟法研究的范圍,于是相應地形成了大經濟法的概念。在當時,人們以談經濟為時髦,對于經濟法學和其他法學部門之間的關系,還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經濟有關的問題都當作經濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持,人們一方面立足于本國資源,從理論上對經濟運行進行研究;另一方面從外國積極引進各種經濟法理論,借鑒外國的法學研究成果。在這個階段,有一大批的經濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發行。其中最有影響的有前蘇聯、日本的一些經濟法學著作和教材,如前蘇聯拉普捷夫主編的《經濟法理論問題》和《經濟法》,日本的金澤良雄的《經濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現代經濟法入門》、《日本經濟法概要》等。此外還翻譯了一批經濟法學論文。在國內則出版了相當一部分經濟法著作(主要是教材),形成了眾多的經濟法派別,其中最有影響的是縱橫經濟法論。經濟法學研究對法院的司法實踐也產生了一定影響。大量經濟案件的出現,使得各級法院相繼成立了經濟庭,專門處理這些案件。在當時看來,企業之間的經濟合同糾紛、涉外經濟糾紛等,只要涉及到錢的糾紛案件(民間借貸除外),一般都當作經濟案件來對待,而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權等很小的范圍內。
隨著經濟法學研究的日漸深入,人們發現,經濟法學并不是包羅萬象的,經濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經濟法和民法的關系問題,包括經濟法和民法的范圍問題,成了人們關注的焦點。1992年,中國正式確定了經濟體制改革的目標是實行社會主義市場經濟。人們通過對市場經濟國家法律的比較研究,發現各國不但在經濟上可以互相借鑒,而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經濟法進行研究后,提出了各種不同的觀點,但是這些觀點已經跟以前的經濟法觀點有了明顯的不同,無所不包的大經濟法概念已經很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經濟法理論”或者“新經濟法諸論”。
但是令人遺憾的是,自從新經濟法理論逐漸定型以后,人們對經濟法基礎理論的研究就很少有突破,形成了經濟法基礎理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關注經濟法各部門學科的研究,甚至還有少數經濟法學者對經濟法是否真的存在,或者是否有必要存在都產生了懷疑,將自己的研究方向轉向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就,使得經濟法的地位問題受到了更大的影響。《合同法》的制定和施行、《物權法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動,使越來越多的經濟法學者把目光轉向了民商法學研究。同時,法學研究的結果對法院的司法實踐同樣產生了影響。雖然經濟法學界對經濟法還存在不同看法,對經濟法概念在表述上有哪些差異,但是他們之間都達成一種共識,即經濟法只調整跟國家宏觀經濟調控有關的法律問題,而平等的民事主體之間的經濟關系由民法來調整。對于經濟法作為一個獨立的法律部門,法學界已經很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經濟法的研究范圍,人們都不表示懷疑。由于經濟法研究范圍的縮小,于是有人對法院經濟庭的存在都表示了懷疑。認為經濟庭受理的案件都是民商法的范圍,而真正屬于經濟法范圍的案件則很少,因此主張撤消經濟庭,變經濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍,這是人們認識的深入,是一件好事,也是法學研究的進步。但是,是否就到了一定要取消經濟法庭的地步呢?我們應當承認,經濟法庭的設立,對我國解決經濟糾紛、促進我國經濟法制建設作出了巨大貢獻,而且在經濟庭審理的大量經濟案件中,很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如,反不正當競爭的案件,等等。當然,他們可能會說,不正當競爭的案件,從本質上說是侵權糾紛案件。反壟斷案件(盡管我國目前還沒有)實際上是合同糾紛案件,即這種合同是否違背社會公益,因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話,其實所有其他法庭(除刑事法庭外)都沒有必要存在了,因為他們歸根到底都是一種侵權糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質上來說,難道就不是由于行政機構侵害了當事人的合法權益而釀成的侵權糾紛嗎?
其次,法院各法庭的設置缺乏一個統一的標準。有的法庭是根據受理案件的性質來設立的,如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等;而有的則是根據其他標準,主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設立的,如鐵路法庭、海事法庭的設立,就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征,而是由于他們同屬于某一個部門,集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設置都是從審判的實際需要出發的,但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經過近二十年的審判實踐,人們已經完全適應了經濟庭的概念,人們已經對經濟庭的受案范圍已經有了非常清楚的認識。如果突然間取消經濟法庭,勢必使人們對法院的行為感到茫然,對法院受理案件的范圍無法了解,從而降低訴訟效率、提高訴訟成本,甚至使人們產生經濟法是否已經已經被廢除了的疑慮。這對當前的經濟法學研究是很不利的。
再次,取消經濟法庭即便是為了使受理案件的性質在法理上說得過去,但是,在經濟法庭取消以后,本來應當屬于經濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現并且應當屬于經濟法庭受案范圍的案件,缺乏相應的受理機關。我們總不能把它們讓民庭來受理,因為那將在法理上又說不過去了。例如,近些年來,人們對壟斷現象都非常痛恨,因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要,而且可行。如果在最近的將來,《反壟斷法》出臺以后,人們想提起反壟斷訴訟應該由哪個法庭來受理呢?以及現在還經常出現的反不正當競爭的案件應當繼續由哪個法庭來受理?如果由民事法庭來受理,這樣豈不是又成了大民法理論,回到了原來大經濟法研究的老路上去了?
因此,本人認為,撤消經濟法庭的提法應當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現有的經濟法庭,但是對其受案范圍作適當的調整,使得所受理的案件在法理上更加說得過去,同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經濟法應當向何處去的問題,張守文教授在其新近發表的論文“中國經濟法的回顧與前瞻”中提到,中國經濟法學在世界法學舞臺上的地位問題是我國經濟法學需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要,而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學工作者深思的問題。
在我國的經濟法學研究中,似乎比較注重從外國借鑒,而忽略了向外國介紹中國的經濟法理論。他們也許考慮的是我國的經濟法理論還不夠成熟,許多問題還沒有徹底解決,因此,不宜冒然向外國介紹。實際上,他們也清楚地知道,經濟法產生的歷史還不長,我國當初從外國引進經濟法理論時,外國的經濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究,我國的經濟法學已經取得了令人驕傲的成就,經濟法的理論已經基本形成,經濟法的地位已經得到認可。但是我國的經濟法理論和外國的經濟法理論已經有了較大的不同。我國的經濟法已經不再是前蘇聯和日本的經濟法著作中所說的經濟法了。美國的法經濟學(lawandeconomics,laweconomics,economicanalysisoflaw)也和我國的經濟法概念有著質的不同。它更多的是利用經濟學的方法和手段來對法律問題進行分析,這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題,也包括法制史上的問題。筆者從互聯網上看到美國法經濟學會年會的一份會議安排,其中不但有法制史(不是經濟法的立法史或者立法思想史)、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發言。這也就說明,美國的法經濟學和我國的經濟法是兩個完全不同的概念。
或者反過來,如果認為外國沒有我國所說的經濟法,怕他們接受不了,而不去向外國介紹的話,就更加不應該了。如果國外已經有了我們所說的經濟法理論,而且發展得更加成熟,這時向它們介紹,反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有,我國的經濟法是具有中國特色的法學體系,我們才值得而且有必要介紹給他們,使他們了解、接受我們的經濟法學。美國沒有大陸法中的民法學,但是,美國用英文出版的各國民法著作已有不少,包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學以及今年北京大學針對美國學生辦的中國法短訓班都沒有安排經濟法的課程,其原因可能是多方面的,但是經濟法學者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。
我們在向外國借鑒法學理論時,一般都比較注意從發達的資本主義國家,尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒,因為他們的經濟比較發達,對其他國家的影響比較大。那么,我們在向國外介紹中國經濟法時,同樣應當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經濟法在世界法學舞臺占有一席之地,不主動向它們介紹我國的經濟法理論,他們是不會主動向我們來取經的。那么,我們應當如何向國外介紹中國的經濟法理論呢?筆者以為,以下幾個方面值得我們考慮。
一、出國講學。近些年來,我國每年都有不少法學家到國外作訪問學者或者講學,但是經濟法學者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經濟法學者中,除了很少一部分外,絕大多數都是去當學生,了解國外的法學研究動態,介紹外國的法學研究成果,而很少向外國介紹具有中國特色的中國經濟法理論。我盼望我國的經濟法學家,尤其是經濟法權威們不要將自己的影響局限在國內,而應當向國外滲透。出國講學,介紹中國的經濟法理論,尤其是經濟法基礎理論不失為一條有效途徑。
二、單獨或者和國家立法、行政機構舉辦經濟法國際研討會。改革開放以來,我國已經培養了不少外國留學生,其中就有一部分是經濟法專業的留學生。他們對中國的經濟法理論即使沒有深入獨到的研究,也有相當多的了解。他們回國之后,有的從事法學研究,有的從事法律實務。我們可否建議他們利用所學的中國經濟法理論以及經濟法學研究方法對他們本國的經濟法進行比較研究,寫出文章或者專著在本國發表或者出版。同時在有關的經濟法國際研討會上和國內學者進行交流,相互切磋,以促進中國經濟法在國外的影響。
三、注重直接用外文尤其是英文著書立說,或者將國內有影響的經濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當數量的中國法論文,但是關于中國經濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的,如果我們不主動走出去,他們可能不會請進來。因此,如果我們的經濟法學家能夠申請科研立項、爭取獲得國內或者國外的科研資助,將中國有影響的經濟法研究成果向外國介紹和推廣,那么,他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準確、清楚。
研究性教學方法不是一種方法,而是一種教學理念。這種教學理念強調以“學生作為研究性教學的中心,通過知、情、意的深層投入與參與,使學習與研究并進,學生成為自我反思、自我動員、自我發展的主體。”重視學生在教學過程中的動態作用,教師在過程中處于引導作用,引導學生發揮能動性,從題目參與到最后獲得研究結論,學生的動態作用貫穿始終。研究性教學方法是將研究與教學相結合,該方法的首要核心是提出研究“問題”,在分析研究問題的過程中,使學生學會獲得知識的自主性和研究性,進而形成學生的“問題意識”,擴寬學生的專業眼界,培養學生的專業理論素養,提高學生的創新能力。結合這一目標,法學研究性教學方法應從以下兩方面予以設計:
(一)發揮教師的引導作用,分層啟發式教學不同于傳統教學模式下以教師為核心的教學方法,研究性教學仍然以教師為中心,以教材為中心,以課堂為中心,但是教師的中心作用主要表現為引導啟發,教材的中心作用在于以教材為中心輻射出不同問題,以課堂為中心是將學生的發言討論作為課堂中心,激發學生主動參與教學過程,啟發學生積極思考,引導學生運用所學的知識去積極探索新知識。教師的引導作用主要表現為啟發學生思考,啟發學生討論,啟發學生創新,最終促使學生從該過程中獲得學習和啟發。啟發既是研究性教學方法的手段,又是教學過程所追求的目標。啟發式教學方法并非一種籠統的、模糊的宣講與激勵,我們強調應該量化及細化這種教學方法,分層次設計啟發式教學方法。這種分層啟發式教學方法是對啟發式量化分層所產生,具有較強的操作性。從法學學科角度來說,第一層次為正確理解內容層。該層次主要目標為理解問題中的基本概念,理解命題含義以及法律規定。第二層次為應用與掌握層。該層次主要目標為從目標問題輻射出各個知識點,查詢資料,整理知識點,歸納整理;第三層為評估與思考層。該層次主要目標是理清思路,分析問題,發展預測,形成書面資料。在分層啟發式教學法應用過程中,作為教師應當對以下內容予以把握,這樣才能有效引導教學過程的順暢進行,主要包括:第一,概念與關鍵詞,即問題中的基本知識點,所涉及概念與關鍵詞。第二,命題與完備關鍵詞,即要掌握所設置的問題內涵以及理解該命題時不可或缺的關鍵詞。第三,思考與思路,即要明確引導學生思考該問題時的方向與思路。第四,分析法,即引導學生能夠將命題分解為幾個部分、方面、因素等分別加以考察,得出各部分的本質屬性以及彼此之間的聯系。第五,歸納和綜合,即引導學生能夠由一系列個別的、特殊的前提推導出一般的結論,在考察事物的時候將事物的各個部分、方面和因素結合成一個統一整體加以考察。第六,整理思路和抽象概括,即當問題解決后,把解決該問題的正確方法梳理出來,將偏離的和不正確的剔除。同時,從具體結論中抽取出相對獨立的各個方面,并且將其屬性以及關系等共同點予以總括,將其本質特征推廣形成對整個一類事物的認識。只有這種量化的、嚴格的分層次要求,才能增強啟發式教學的可操作性。
(二)區分不同層次學生需求,重視多種能力培養在推進研究性教學的過程中,必須注意到不同層次學生的需求。一個班上不可能全部都是喜好這個專業且具有活躍思維且踏實勤奮的學生,因此,在教學過程中應區分不同層次學生需求,并且根據這些不同特點對題目的設計有所區別。比如可分為資料型命題、辨析型命題以及創新型命題等,前者題目設計側重資料的堆疊與整理,適合踏實型學生;辨析型命題側重思維活躍型學生,在不同視角下提出看法;創新型命題針對學習成績較好,基礎較為踏實的學生進行嘗試等等。同時,研究性教學方法中亦應重視多種能力培養,即培養書寫能力又培養口頭能力。一方面,即可以通過撰寫小論文的方式來完成作業,或者鼓勵學生創設雜志,組織同學寫專業文章,自己編輯出版,既給予學生展現自我的平臺,又激勵學生進行初期研究論文的創作;另一方面,鼓勵法學專業學生開展各種形式的辯論會、演講等活動,在課堂教學中,教師亦可積極鼓勵學生上講臺講課,教師選擇部分章節,組織學生自學教材,自行備課,向同學授課,培養學生的邏輯思維和口頭表達能力。同時,對于當前國內外學術動態、熱點問題,鼓勵學生準備資料,在課堂上開展討論,組織學生發言,激活學生思維。研究性教學并不是為了把每個學生都培養成為領域內的學術研究“專家”,而是為了引導學生使用科學研究的方法來學習和掌握知識,增強學生自身參與知識建構的積極性和主動性,促使每個學生能夠自我參與到學習過程中來,能夠獨立思考、判斷、評價、選擇,創造,最終落實到對專業知識的深入理解,以及對于其與社會歷史發展之間的內在關聯等內容的思考中。因此,研究性教學方法的設計和完成實非一日之力,一時之功,需要長期的探索和實踐。
二、法學研究性教學方法實施中的難點
(一)研究命題難于設計法學研究性教學方法實施過程中的首要難題就是研究命題的設計,這對任課教師是一項較為艱難的考驗。命題的難度不能過大,否則難以適應本科階段學生的研究能力。同時,也不能過于簡單,如果學生通過翻書本或者查百度就能輕易找出答案,則這種教學則失去它本來的意義。既要能引起學生的興趣,又不會讓學生覺得難度過高。既不能脫離書本,又要是開放性題目,能夠讓學生有思考發揮的空間。因此,這對高校法學教師自身的學術研究水平是一項考驗,這需要結合自身的研究方向和研究水平,在長期的教學實踐探索中不斷摸索。
(二)研究性教學評價體系難形成研究性教學評價體系不同于傳統的評價體系,其更為復雜,涉及學生評價體系、教師評價體系等等評價標準、評價指數的改變。從學生評價體系來看,研究性教學過程中學生往往都是以小組為單位完成作業,一個小組中如何評價不同學生的表現,衡量其不同表現,以及如何衡量在沒有標準答案的情況下,學生的開放性思考和分析,對教師而言有較高的評價難度。從教師評價體系來看,如何評價教師的這種教學工作量,如何評價課程的教學效果等等,都顯得非常復雜。