前言:想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎?我們特意為您整理了5篇立夏的詩詞范文,相信會為您的寫作帶來幫助,發現更多的寫作思路和靈感。
發散思維:要是讓雛鶯來寫一首贊美夏日的詩,它會怎么寫呢?
來嘗試:“遠望樹蔭連綿成綠色的山巒/飛回家會不會誤闖鄰居的門檻/且聽,媽媽在吹口哨迎我/迷一小段路,就為了銜一顆酸梅回家/給媽媽泡茶解渴……”
開車帶寶寶到鄉下農家借宿,最好院子的前面對著一片荷塘,院子里有老祖宗開掘的老井。一到夏天,農家奶奶就摘來自家地里種的瓜果,把它們裝在細網兜里,拴上長繩,緩緩吊進井水里。下午驟雨初歇,滿院子都是荷花的香氣,吊起裝瓜果的網兜,拍開小香瓜一嘗,真甜,還有一股井下特有的寒氣,盡去暑熱。媽媽就念這兩句詩給寶寶聽,說的正是眼前的場景呀!
發散思維:要是讓荷花來寫一首贊美夏日的詩,它會怎么寫呢?
讓寶寶來嘗試一下:“一支紅櫻槍/槍頭倔強地刺向天空/嘩啦,繃不住笑聲/爆開成紅荷花/上面舉起蓮蓬,下面生出嫩藕/一樣是美味,等著井水激寒……”
黃梅時節家家雨,
青草池塘處處蛙。
有約不來過夜半,
閑敲棋子落燈花。
(趙師秀《有約》)
黃梅時節,不是出游好時節?那可不一定!帶寶寶去游人罕至的鄉村,落腳在小客棧里,寶寶會發現,時斷時續的黃梅雨讓小橋、酒家、稻田、池塘都陷在一片煙雨朦朧中,四周都是青蛙們快活的叫聲。這時節也少不了走親訪友的人啊,到了傍晚,當地人提著一種防風防雨的六角玻璃燈,穿街走巷過小橋,來找摯友聊天下棋。媽媽念這四句詩給寶寶聽,讓他感知一下等朋友來約談,左等不來右等不來,主人只好一個人下起棋來的那種無奈和悠閑,以及悠閑中隱隱的渴盼——無論如何,天雨路滑,你不來我不怪你;但你要是來了,哪怕遲到了,我也很高興呀!
發散思維:要是讓池中蛙來寫一首贊美夏日的詩,它會怎么寫呢?
讓寶寶來嘗試一下:“雨下得越歡/我越高興/天上有無數蓮蓬頭/放水,加入我們的狂歡/我是青蛙里的超級女聲/飆一個高音/唱醒了你的夢/聽,有人敲打近處的荷葉/是下棋的好友來叩門……”
泉眼無聲惜細流,
樹陰照水愛晴柔。
小荷才露尖尖角,
早有蜻蜓立上頭。
(楊萬里《小池》)
在樹林深處,路的盡頭,媽媽牽手寶寶,自然而然地吟出了這樣四句詩,它仿佛是眼前場景的活化:一道細流緩緩從泉眼中流出,沒有一點聲音;池畔綠樹將樹陰投入水中,明暗斑駁,清晰可見。一個“惜”字,化無情為有情,仿佛泉眼是因為愛惜涓滴,才讓它無聲地緩緩流淌;一個“愛”字,給綠樹以生命,似乎它是喜歡這晴柔的風光,才以水為鏡,展現自己的綽約風姿。接著,詩人好像一位高明的攝影師,拍攝了一個稍縱即逝、妙趣橫生的鏡頭:“小荷才露尖尖角,早有蜻蜓立上頭。”時令還沒到盛夏,荷葉剛出水面,還沒有來得及伸展開來,一只小蜻蜓已飛來立在它的上頭。一個“才露”,一個“早立”,前后照應,逼真地描繪出蜻蜓與荷葉相依相偎的情景。讀這四句詩,是不是有一種輕柔安寧的情感在心頭彌漫,趕走了夏日的焦燥?
發散思維:要是讓蜻蜓來寫一首贊美夏日的詩,它會怎么寫呢?
寫一首詩,贊美夏日萬物之間親密和諧的關系吧:“我不是遙控直升機/我是蜻蜓,走多遠的路都不需空中加油/我從一朵花盤旋到另一朵花/不為工作,不為授粉/只為嗅嗅花香/只為臨水照見自己透明的翅膀/和好奇的大眼/如何反映出天光水影。”
足蒸暑土氣,
背灼炎天光,
力盡不知熱,
但惜夏日長。
(白居易《觀刈麥》)
給寶寶涂好防曬霜,到蒸騰著麥香和太陽熱力的麥田里去吧,“雙腳受地面的熱氣熏蒸啊,脊梁受炎熱的陽光烘烤。精疲力竭,只是珍惜夏日天長,想快點把活干完。”“惜”字在這里用一種違背人之常情的寫法來突出人們生怕浪費一點時間的強烈感情。媽媽可以趁機問問寶寶:“夏日白天這樣長,我們是不是應當珍惜時間呢?”
關鍵詞:原型理論 辭書釋義 差異
詞義具有概括性,反映到辭書中也是如此,如果從原型理論的角度看這種概括,我們就會發現辭書釋義的側重不盡相同,并且往往帶有某些不足。我們選取人們常見的“家禽”、“植物”及其所包含的基本范疇和下位范疇等范疇來看《新華字典》、《現代漢語詞典》和《辭海》等辭典釋義的差異。
一.家禽、牛等范疇的釋義
我們首先看看這幾部辭典對上位范疇“家禽”、基本范疇“牛”和下位范疇“黃牛”的解釋:
《新華字典》:
家禽:由人喂養的禽獸,如馬、牛、羊、雞、豬等。
牛:哺乳動物,常見的有黃牛、水牛等家畜。
《現代漢語詞典》:
家禽:人類為了經濟或其他目的而馴養的畜類,如豬、牛、羊、馬、駱駝、家兔、貓、狗等。
牛:哺乳動物,身體大,趾端有蹄,頭上長有一對角,尾巴尖端有長毛。我國常見的有黃牛、水牛、牦牛等幾種。
黃牛:牛的一種,角短,皮毛黃褐色,或黑色,也有雜色,毛短。
《辭海》:
家禽:人類為滿足肉、乳、蛋、毛皮以及役力等需要,經過長期勞動而馴化的各種動物。如豬、牛、羊、馬、雞、鴨等。
“牛”:黃牛、瘤牛、水牛、牦牛以及其種間雜種的統稱。
“黃牛”:亦稱“普通牛”。哺乳綱,牛科。反芻家畜。包括歐洲品種的乳牛、肉牛和中國的黃牛等。毛色有黃、棕、黑、黑白斑、紅白斑等,在中國多為黃色,故名。
下面我們將從范疇的定義、范疇中的典型、次典型和非典型個體、范疇的個體數量等方面比較三部辭典的編撰異同。
(一)范疇的定義
在上位范疇“家禽”的定義中,《新華字典》講得最簡單,《辭海》講得最詳細,它在《現代漢語詞典》的基礎上增加了“經濟或其他目的”語義特征。
在基本范疇“牛”的定義中,《新華字典》定義了“牛”所屬的大類:哺乳動物。《現代漢語詞典》不但講了“牛”所屬的大類,還講了牛的身體組成部分。而《辭海》沒有對“牛”進行定義。
在下位范疇“黃牛”的定義中,《新華字典》沒有收錄,《現代漢語詞典》和《辭海》都沒有對此定義進行了解釋。
在上位、基本和下位范疇的定義中,《辭海》解釋比較詳細,《現代漢語詞典》解釋其次,《新華字典》最簡單,但三者的解釋都基本正確。
(二)范疇的典型、次典型和非典型的差異
在上位范疇“家禽”的解釋中,《新華字典》和《辭海》的做法相同,只列舉典型個體,而《現代漢語詞典》不但列舉典型個體,還把范疇中的非典型個體(例如“駱駝”)也列舉出來,這樣讓讀者對該范疇更有比較好的認知。但問題是,《現代漢語詞典》卻把最典型的家畜個體,比如雞、鴨等忽視了,而典型性稍低一些的“羊”、“家兔”、“馬”卻列舉出來了。還有一點,《現代漢語詞典》沒有考慮到“家禽”范疇中各個個體典型度的排列順序,可以考慮按照個體典型度的大小順序排列,比如:豬、牛、羊、馬、駱駝;雞、鴨、貓、狗、家兔等。
基本范疇“牛”中,有一種典型度較高的牦牛,《中國牦牛學》認為,牦牛是中國的主要牛種之一,僅次于黃牛、水牛而居第三位。此外,還有一種典型度較低的瘤牛,為熱帶地區的特有牛種,在中國主要海南等地飼養。
在這三部辭典中,《新華字典》把“牛”范疇中最常見的黃牛和水牛列舉出來了,《現代漢語詞典》多列舉了“牛”范疇中的次典型個體:具有某些地域特色的“牦牛”,《辭海》除了列舉了“牛”范疇中的典型個體、次典型個體,還列舉了更次典型成員的“瘤牛”。這種做法《辭海》似乎做得比較好,但是如果從典型性的角度來看,由于牦牛是僅次于黃牛、水牛的第三種牛,“瘤牛”的典型度最小,所以,《辭海》似乎應該改變這幾個成員的順序,即改為:黃牛、水牛、牦牛、瘤牛以及其種間雜種的統稱。
《新華字典》中,沒有對“黃牛”的解釋,《現代漢語詞典》主要強調“黃牛”的典型性的毛色:最典型的是黃的,次典型的是黑色的,其他的非典型毛色是雜色。《辭海》不但列出來了典型和次典型毛色,它們分別是黃色、棕色和黑色,還列出來了毛色是紅白斑、黑白斑雜色等非典型毛色。這樣更有利于人們對黃牛的認識。不會導致人們這樣的認知:屬于范疇“黃牛”中個體的毛色只有黃色或棕色。
從范疇的典型、次典型和非典型的差異來看,《辭海》做得好些,基本范疇和下位范疇都列舉出來了典型個體和次典型個體及其毛色,但它對個體排列順序的處理沒有考慮到它們的典型度的大小。
(三)范疇個體數量的差異
對于范疇的個體(種類)數量,上位范疇“家畜”、基本范疇“牛”,下位范疇“黃牛”,三本辭典都沒有講,可能是無法講,因為人們對家禽的種類還沒弄清楚。
二.植物、樹、柳樹等范疇的釋義
我們知道,“柳樹”是基本范疇,它的上位范疇是“樹”,一種次上位范疇,“樹”的上位范疇是“植物”。我們來看看《新華字典》、《現代漢語詞典》和《辭海》對它們的解釋:
《新華字典》:
植物:谷類、花草、樹木等的統稱。
樹:木本植物的總稱。
柳樹:落葉喬木,枝細長下垂,葉狹長,春天開花,黃綠色。
《現代漢語詞典》:
植物:生物的一大類,這一生物的細胞多具有細胞壁。一般有葉綠素,多以無機物為養料,沒有神經,沒有感覺。
樹:木本植物的通稱:柳樹。
柳樹:落葉喬木或灌木,葉子狹長,柔荑花序,種類很多,有垂柳、旱柳等。
《辭海》:
植物:生物的一界。包括藻類、苔蘚、蕨類、裸子植物和被子植物等,已知有三十幾萬種,遍布自然界。
樹:木本植物的總稱。
柳樹:楊柳科,柳屬植物的泛稱。落葉喬木或灌木。柳條柔韌。葉長狹長。花雌雄異株,柔黃花序,苞片全緣,無花被,有腺體,雄蕊往往只有一或兩個,花柱常一,具有兩枚兩裂的柱頭,或柱頭極短。種子具毛,約有520種,中國有257種。常見的有垂柳、旱柳、杞柳等。
(一)范疇的定義
《新華字典》對上位范疇“植物”沒有進行定義,只是列舉了幾個典型個體進行說明。《現代漢語詞典》倒是進行了定義,但沒有舉例說明。《辭海》也沒有進行定義,因此也就不存在核心范疇屬性。
在三部辭典對上位范疇“植物”的解釋中,《新華字典》和《辭海》似乎科學性相對少一點,兩者都用范疇中的典型個體替代整個上位范疇“植物”。這些做法似乎對一個名詞的解釋不太夠精確、全面。《現代漢語詞典》則是對“植物”范疇中的所有個體進行概括,對上位范疇來說,這種概括就顯得很重要。
在次上位范疇“樹”的解釋中,三部辭典基本相同,都沒有列舉范疇成員。
在基本范疇“柳樹”的解釋中,三部辭典對“柳樹”的解釋和它們對上位范疇“植物”一樣,《辭海》解釋比較詳細,《現代漢語詞典》其次,《新華字典》最簡單,甚至連范疇個體的列舉都沒有。
(二)范疇的典型、次典型和非典型的差異
《新華字典》把處于上位范疇的“植物”概括為谷類、花草、樹木等典型個體,“谷類、花草、樹木”這些個體是人們經常接觸到的,從它們出發,人們更容易理解什么樣的東西是植物。《現代漢語詞典》在解釋“植物”時,運用“細胞壁”,“葉綠素”,“無機物”,“神經”等專業術語,這些詞語,人們經常接觸不到,不利于文化水平不高的人理解。《辭海》把處于上位范疇的“植物”中的所有種類都列舉出來了,對植物所包含的個體概括性更強。“藻類、苔蘚、蕨類、裸子植物和被子植物”的排列順序,體現了它們在結構上的變化趨勢,適應生存環境的變化趨勢以及生殖方式的變化趨勢等。對次上位范疇“樹”的典型和非典型個體,三部辭典均沒提及。對于基本范疇“柳樹”,《新華字典》沒有提及,但《現代漢語詞典》和《辭海》都列舉列舉出“常見的有垂柳、旱柳、杞柳(注:很多人認為杞柳屬于旱柳)等”。最后要說明的是,三部辭典基本上列舉了范疇中的典型個體,但對非典型個體往往缺少列舉。
(三)范疇個體數量的差異
一個范疇,往往會包含一定數量的個體,但只有《辭海》把“植物”和“柳樹”范疇中的個體總數說明了一下,另外兩部辭典卻沒有涉及到范疇的數量。但從原型效應的理論來看,范疇之間的界限是模糊的,所以,在介紹中國有多少種柳樹時,盡量使用一些模糊限制詞,似乎應該把“中國有257種”這樣的表達,改變成“中國約有260種”。
三.結語
從原型理論的視角來看,《新華字典》、《現代漢語詞典》和《辭海》在釋義時,有的用典型個體替代范疇來對詞義進行解釋;有的忽視了非典型個體的列舉,甚至典型個體;在對范疇成員列舉排列順序時,有的又會忽視它們典型性的大小;在概括說范疇個體的數量時,有的會使用精確的數字。這些和原型理論是有相違背的,這也是其他辭書應該注意的地方。
參考文獻
[1]新華字典(第10版)[M].商務印書館,2004。
[2]現代漢語詞典 [M].商務印書館,1996。
[3]辭海[M].上海辭書出版社,2000。
一、要“兒童化”,但不能忽略“語文味”
【案例】 課堂上教師提醒學生集中注意力。
師:小眼睛看哪里?
生:小眼睛看老師。
師:小小手放哪里?
生:小小手放放好。
師:小小背怎么做?
生:小小背挺挺直。
【分析】 低年級學生有自己的思維模式,教師成人化的語言、成人化的說話方式影響著語文課的教學效果。因此,有些低年級教師就根據學生說話的特點,模仿他們說話的語氣,用他們能理解的“兒童化”的語言來調動學習興趣,保證教學順利進行。但在實際教學中,容易出現諸如“小小背怎么做” “小小背挺挺直”等語法混亂、用詞不當、柔軟纏綿的“娃娃腔”。這些語言容易“先入為主”, 對規范剛入學學生的語言學習產生負面影響。因為在認知心理上,“首應效應”的影響是極大的,如果第一次沒有說準確,將來要糾正就很困難。因此,教師在關注低年級教學語言“兒童化”的同時,不能忽略其“語文味”。我們要恰當使用兒童化語言,規范表達,流暢明晰,用“語文的方式教語文”,在“潤物細無聲”中培養學生的語言能力,讓學生從小就浸潤濃濃的語文味。
二、表揚要有實效,不能刻板化
【案例】 教師讓學生“開小火車”認讀生字“雨”,第一個學生讀道:“雨,雨,下雨的雨。”其余學生鼓掌三下,并豎起姆指:“棒棒棒,你真棒!”第二個學生讀道:“雨,雨,大雨的雨。”學生再次鼓掌:“棒棒棒,你真棒!”……
【分析】 在倡導尊重、賞識學生的理念下,常聽到低年級語文課堂上“棒棒棒,你真棒!”響成一片的情景。這些表揚節奏明顯,動作整齊劃一,儼然訓練有素。看似表揚,實質有表無揚,無論是受表揚的學生還是為別人鼓掌的學生,均難以看到一絲真心實意的笑容。如此一味的、廉價的、一而再、再而三的表揚,使表揚演變成為一種例行公事,失去其應有的生命力,學生對此形成的成功體驗顯得虛假,落入形式主義泥潭。
于永正老師在回憶自己的從教經歷時,也曾深情地說:“教育的第二個名字叫激勵,激勵是有學問的,要有針對性的,要真誠、動情。”比如教師說:“你不但回答正確,而且語言干凈,幾乎沒有一個多余的字,也不需要再添一個字。”這樣的語言,學生能聽懂,知道好在哪里,而且對其他同學也有啟示作用,具有明確的導向性。比如教師說:“你讀書的時候,全班同學聽得是那樣認真,知道為什么嗎?”這樣的語言包含對良好的學習習慣和愛讀書的學生鼓勵與評價,于無形中激勵著學生。
三、要引領,不要壓抑學生
[關鍵詞]法律行為;意思表示;瑕疵;立法完善
由于意思表示理論在大陸法系民法理論中占有極為重要的地位, 意思表示健全與否對法律行為的效力具有極大的影響, 并由此影響到法律關系的建立與穩定, 影響到社會生活的安定與秩序。為充分發揮民法的功能, 加強民法對社會生活的調整與保護, 在我國制定民法典時, 應重視對有關意思表示瑕疵立法的完善。從具體思路來講, 是否可從以下幾方面考慮:
一、關于立法體例
無論我國臺灣地區民法還是《德國民法典》, 有關法律行為的規定都是單設一章, 并且都是將意思表示在法律行為一章中單獨列為一節。《德國民法典》法律行為一章共六節, 其中第二節意思表示主要包括關于意思表示瑕疵各種形態的法律效力及后果, 以及意思表示的生效、意思表示的解釋等內容。
臺灣地區民法法律行為一章也是六節: 第一節通則, 是關于法律行為效力的強行性規范, 第二節規定行為能力, 第三節規定意思表示的有關內容, 第四節是關于條件及期限的規定,第五節規定,第六節規定無效及撤銷。其中第三節關于意思表示的規定與《德國民法典》一樣也包括了意思表示瑕疵的形態及法律后果。對比臺灣地區民法與《德國民法典》法律行為一章中有關意思表示瑕疵的規定, 臺灣有兩個特點: 一是在法律行為一章中單設一節通則, 概括地規定了有關法律行為的強行性規范, 二是在意思表示一節中明確規定對于可撤銷法律行為撤銷權的限制。我國《民法通則》關于法律行為也是單設一章,但其內容只有關于民事法律行為[1 ]和兩節, 關于意思表示瑕疵的形態主要是混同于無效和可撤銷的法律行為規定在第58條、第59 條、第61 條中。在《民法通則》這一章的規定中,看不出對于撤銷權的限制, 只有在最高人民法院的司法解釋第73條和《合同法》第55 條中,對撤銷權作了除斥期的限制,且只關于最短期的規定。對于除斥期的起算點、撤銷權的行使主權、撤銷權對相對人和第三人的效力限制則完全沒有規定。
筆者認為, 在將來我國制定民法典的時候, 可考慮參照《德國民法典》和臺灣地區民法的體例, 將法律行為單列為一章, 并在其中按法律行為成立、生效的三個要件進行邏輯排列,將行為能力從法律關系主體自然人、法人中抽出來,歸入法律行為主體一節中; 將意思表示單列為一節, 于其中規定傳統民法中有關意思表示的內容, 以此擴大民法典對意思表示內容規定的容量; 將對法律行為標的的立法與意思表示瑕疵的立法分開,使法典在邏輯上更加嚴密。
二、關于意思表示瑕疵概念的規定
《民法通則》在規定法律行為的效力時使用了一些與傳統民法含義相近但用語不一致的概念, 例如第58 條第一款第五項“違反法律或者社會公共利益”中的“社會公共利益”;第59 條第一款“行為人對行為內容有重大誤解的”中的“重大誤解”。對于此類概念有學者認為應當用正規的法律概念代替[2 ].在傳統意思表示理論中, 所謂錯誤是指“表意人因誤認或不知導致其意思與表示偶然不一致”。錯誤是針對表意人而言, 其特征是由于表意人自身認識的缺陷導致對事實真象認識的偏差并進而由此謬誤的認識作出意思表示。誤解是針對表意人的相對人而言, 指相對人在受領表意人所為意思表示時產生的錯誤認識。傳統意思表示理論嚴格區分錯誤與誤解, 按照意思自治的民法基本原理, 為保護表意人的意思自治, 對錯誤的法律后果規定為可撤銷, 而誤解則對意思表示不產生效力影響。對于我國《民法通則》第59 條第一款第一項規定的“重大誤解”,有學者認為,“可理解為德國法上的表示錯誤和重要動機錯誤”[3 ].另有學者認為應作擴張解釋,“使其同時包括‘誤解’與‘錯誤’兩種情況, 以利于維持當事人的利益平衡。”[4 ]按照意思表示理論,意思表示錯誤包括表示內容錯誤、表示行為錯誤、動機錯誤。而在表示內容的錯誤中, 又包括法律行為種類或性質之錯誤、標的物本身的錯誤、標的物價格數量履行期限履行地點的錯誤、當事人本身的錯誤。對照《民通意見》第71 條的解釋,筆者認為對《民法通則》第59 條中的“重大誤解”只能認為是德國法上的意思表示錯誤形態中關于表示內容錯誤的規定, 而對于德國法上的表示行為錯誤、動機錯誤,我國立法則完全沒有涉及。為了完善對意思表示錯誤形態的立法規定和減少國際法律交流的障礙,在制定民法典時,應當用傳統的“錯誤”概念代替“重大誤解”概念。
對于《民法通則》第58 條第一款第七項“以合法形式掩蓋非法目的”, 應理解為傳統民法中的隱藏行為, 由于隱藏行為有別于虛偽表示但在立法規定中一般適用有關虛偽表示的規定, 筆者認為在我國制定民法典時, 宜明確規定其適用虛偽表示的規定。
三、關于對意思表示瑕疵內容的規定
首先, 關于意思表示瑕疵形態的立法規定應當完備。
實際上, 在現實生活中傳統民法規定的各種瑕疵形態都大量存在: 如在司法實務中常見的利用虛假合同進行詐騙(應屬單方虛偽表示中的真意保留) , 用假離婚騙取單位多分房(通謀虛偽表示) , 因開玩笑作出贈與承諾引發糾紛(游戲表示) 等情況時常可見, 而由于法律對此類情況沒有明確規定, 給司法實務帶來處理上的困難。對于一些意思表示瑕疵的形態如誤傳, 目前在《民法通則》中沒有規定, 只在《民通意見》中作了規定,應將其納入民法典中統一規定。對于意思表示錯誤,按照《民通意見》的解釋只規定了意思表示內容的錯誤,且主要是針對合同規定的, 對于表示行為錯誤、動機錯誤沒有規定,同時對梅迪庫斯所稱“歸屬有疑問的意思表示錯誤”亦無涉及。筆者認為這幾類錯誤形態在實務中也不乏其例, 為體現民法典對社會生活全面與完善的規范, 今后在制定民法典中,不應忽視對這類瑕疵形態的規定。
其次, 應完善有關意思表示瑕疵法律后果的規定。
對于《民法通則》第58 條、第59 條關于可撤銷與無效法律行為不恰當的規定, 《合同法》第52 條、第54 條已作了修改。但由于合同只是債的一種發生原因,《合同法》中的規定主要適用于合同領域, 而立法有關意思表示瑕疵的規定作為法律行為制度的核心內容, 其適用范圍包括物權、債權、親屬、知識產權等全部民事活動, 因此在制定民法典時, 應將《合同法》中的有關規定提升到總則部分, 以利于規范所有分則中涉及意思表示瑕疵的法律行為。
第三, 對于撤銷權的規定尤其需要完善。
在撤銷權的行使方面, 由于撤銷權是形成權, 其特點是依單方面意思表示就能使權利發生、變更和消滅, 因此撤銷權的行使對相對人而言有可能導致不公平, 為此各國立法對撤銷權的行使作了較周全的限制,具體可從以下幾方面考慮:關于行使撤銷權的主體。《民法通則》第59 條是關于法律行為可撤銷的規定: 對重大誤解和顯失公平的民事行為,一方有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或撤銷。《合同法》將“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危??訂立的合同”增加為可撤銷, 但《民法通則》對享有撤銷權的“一方”并沒有明確規定,《合同法》第54 條第二款規定為“受損害方”。學者們對此認識頗不一致。一種意見認為“根據《民法通則》第59 條的規定, 享有撤銷權的人為重大誤解的法律行為中的誤解人和顯失公平的法律行為中的受害人, 其他當事人概無撤銷權。”[5 ]另一種意見認為“雙方當事人均享有撤銷權, 因為除受害方的另一方當事人若有撤銷權, 則其在一些情況下自己主動撤銷合同, 這就可達到使合同無效的目的,若沒有撤銷權,則其失去了主動撤銷合同的可能性”[6 ].還有學者認為,“我國民法思想是保護雙方當事人利益上的平衡,在重大誤解情況下, 若僅允許無過失表意人因重大誤解有撤銷權, 而不允許無過失之相對人因重大誤解有撤銷權, 顯然有悖于我國民法的一貫思想及一般原則。”[7 ]對此爭論,有學者分析道:“因為撤銷權是一種權利, 權利的本質為法律賦予民事主體可以享受特定利益, 其目的是為了保護受害方的利益, 既然是一種權利就可行使也可不行使, 主動權完全在權利人手中, 如果給予受害方當事人這種權利, 就可由受害方當事人根據情況作出是否行使這種權利的決定, 從而真正達到保護受害方當事人的目的。若給另一方當事人以撤銷權,則其就有可能助長施害方利用撤銷權逃避責任。”[8 ]筆者贊成這種觀點, 因為若欺詐、脅迫者誘使表意人訂立一個假合同或者訂立一個顯失公平的合同, 當表意人發現其不良意圖,而欲請求法院追究責任時,施害者若享有撤銷權,就可以利用撤銷權撤銷合同, 從而逃避責任。因此從保護受害方當事人的利益出發, 應規定撤銷權只能由受害方當事人享有。當然在重大誤解的情況下,按照梁慧星所說的理由[9 ] ,雙方都可以享有撤銷權。
關于撤銷權的行使方式。臺灣民法第116 條“撤銷應以意思表示為之”,《德國民法典》第143 條“法律行為的撤銷在向相對人表示后生效”。按此規定, 撤銷權的行使方式, 為向相對人作出撤銷該意思表示的表示即可, 無須以特別的方式進行。我國《民法通則》第59 條和《民通意見》第73 條規定,撤銷權人有權向人民法院或仲裁機關提出撤銷請求, “當事人請求撤銷的, 人民法院可以酌情予以變更或撤銷”, 按此理解, 如果撤銷權人不采取向法院起訴或向仲裁機構申請的方式而直接向相對人以意思表示為之, 或人民法院不同意撤銷, 則不發生撤銷效力。對于此種通過訴訟或仲裁的方式行使撤銷權,有學者認為有如下好處: (1) 人民法院或仲裁機構做出的判決、裁定或裁決具有拘束力, 當事人如不能自覺履行,可以強制執行。(2) 保證當事人全面、正確、及時地履行判決, 特別是當一方當事人有損害國家、集體或他人利益的惡意,則需要追繳財產時,非通過訴訟不可。(3) 防止權利人濫用撤銷權[10 ].筆者認為,傳統民法中,撤銷權主要發生在因欺詐脅迫和錯誤而為的意思表示中, 由于意思表示健全是法律行為生效的要件, 而法律行為制度主要體現了民法私法自治的精神, 民法對因欺詐脅迫而為的意思表示給予撤銷權本身就是對私法自治的體現, 同時由于可撤銷的法律行為其影響主要存在于相對人之間, 對社會秩序和社會公共利益影響不大,且法律對表意人撤銷權的行使往往作有限制,因而,對撤銷權的行使方式似無必要規定特定的方式。
筆者認為, 為強調民法私法自治的精神, 在制定民法典時, 宜采德國民法典的規定,對撤銷權行使的方式,不必作方式限制。關于撤銷權的行使期限與起算點。由于撤銷權是形成權,依單方意思表示可成立,無須相對人同意,若撤銷權長期不使用, 將會使法律關系長期處于不穩定狀態, 十分不利于社會關系的建立與穩定。因此各國對撤銷權的行使期限都作了較完善的規定,一般都規定了最長與最短兩種期限。《德國民法典》規定, 撤銷權行使的最短限為一年, 最長限為三十年。其中第121 條, 因錯誤和誤傳而產生的撤銷權,“撤銷權人自知悉撤銷理由后, 必須立即撤銷, 而不應有可歸責于己的延遲”“意思表示作出后,經過三十年,不得撤銷”。對于因詐欺脅迫而為的意思表示, 第124 條“只能在一年之內撤銷”且“撤銷限自撤銷權人發現欺詐之時起開始計算, 在被脅迫的情況下, 撤銷限自脅迫終止之時起開始計算”。其中“撤銷權人自知悉撤銷理由后, 必須立即撤銷”“撤銷限自撤銷權人發現欺詐之時起開始計算”“自脅迫終止之時起開始計算”是關于撤銷權除斥期的起算點。我國《民法通則》對于撤銷權的行使期限和撤銷權的起算點未作規定,《民通意見》第73 條第二款規定撤銷權的行使限為一年, 此為撤銷權除斥期的最短期規定。立法有關撤銷權除斥期的規定是為了使通過意思表示建立的法律關系經過一定時期得以確定成立, 不至因撤銷權的行使而改變, 而規定撤銷權的起算點是為了明確有效成立的法律關系自何日起成立, 其總的目的是為了穩定和保護現有社會秩序, 使社會關系不至于隨時處于不穩定之中。因此, 在我國制定民法典時, 應完善對撤銷權長短期限和起算點的規定。
關于撤銷權行使的限制。撤銷權設立的目的是為了保護表意人的利益, 由于撤銷權具有單方行為的特點, 撤銷權的行使有可能損害相對人或者第三人的利益, 若權利人濫用撤銷權, 對民事交往和社會生活秩序將產生極大的危害。因此各國立法對撤銷權的行使除了規定時間的限制外, 還從其他方面作了限制。臺灣民法第148 條規定“權利之行使,不得違反公共利益, 或損害他人為主要目的。行使權利, 履行義務,應以誠實及信用方法”。對撤銷權的行使同樣適用此條的規定[11 ].
關于撤銷權行使的限制一般規定有以下內容: 1) 行使撤銷權不得違反誠信原則。《德國民法典》第144 條規定:“得撤銷的法律行為,經有撤銷權的人確認后,不得再行撤銷。對于可撤銷的民事行為大陸法系國家普遍規定了承認制度, 對可撤銷的民事行為得到受害人承認后, 按法律規定即具有法律效力,若此時又主張撤銷,則有悖于誠信原則。我國沒有規定承認制度, 這給惡意利用撤銷權侵害他人利益的行為人留下可乘之機。2) 行使撤銷權不得違反社會公共利益, 撤銷權保護表意人利益, 如果表意人利益明顯有害于社會公益, 則應做必要的自我犧牲。例如,根據票據行為無因性理論,原因行為與票據行為相分離, 即使票據權利人因受脅迫或受欺詐背書票據,票據如為善意第三人所得,也不得撤銷。同樣,對于公共認股行為, 股份公司認股公告后, 不得以意思表示瑕疵為由撤銷其認股公告。臺灣民法對此有明確規定。3)行使撤銷權須兼顧相對人利益。臺灣民法第87 條、第92 條規定, 因虛偽表示或因欺詐脅迫而為的意思表示其撤銷不得對抗善意第三人。我國立法對此類問題沒有規定, 建議制定民法典時應對此類問題作出明確規定。
關于撤銷權行使的法律后果。《民法通則》第61 條規定:“民事行為被確認為無效或者被撤銷后, 當事人因該行為取得的財產, 應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失, 雙方都有過錯的, 應當各自承擔相應的責任”,《合同法》也有大致相同的規定,臺灣地區民法亦有相似規定(臺民113、114 條) , 而德國民法典對撤銷的法律后果則只規定:“法律行為經撤銷后, 視為自始無效”(德民142 條) .民法理論認為, 無效法律行為與侵權行為有著本質區別, 因此無效行為并不當然發生民事責任問題。對于有瑕疵的意思表示依法撤銷后, 其法律后果只有當相對人或第三人因信其有效而履行了標的物交付后, 表意人才構成不當得利或非法占有, 此時受領人才依法產生返還債務或責任[12 ].德國法系民法典通常將無效行為后的返還賠償問題規定在不當得利或侵權規則之中, 而在總則中不加規定。對此建議在我國制定民法典時加以改進, 以期更符合民法的邏輯體系。
參考文獻:
[ 1] [ 12] 董安生。 民事法律行為[M] . 北京: 中國人民大學出版社,1994. 90 ,149.
[ 2] [ 9]梁慧星。 市場經濟與公序良俗[A] . 民商法論叢:第1 卷[C] . 北京:法律出版社,1994. 61.
[ 3]龍衛球。 民法總論[M] . 北京:中國法制出版社,2001. 559.
[ 4] [ 5]民法學[M] . 北京:中國政法大學出版社,1999. 155 ,157.
[ 6] [ 8] 石宏。 論合同效力的有關問題[J ] . 法律科學, 1997 ,(11) . [ 7]民商法論叢:第1 卷[C] . 95.
一、瑕疵證據的概念
目前在國內外訴訟法界和司法界還沒有瑕疵證據的提法,我國刑事訴訟法也沒有關于瑕疵證據的規定。在有關的法律規定及法學界以“非法證據、違法證據、非法獲得的證據”等提法較多。但這些提法都過于具體確切,未能揭示這一類證據的基本特征。因此,將這些有這樣那樣缺陷的證據稱為瑕疵證據較為形象概括。從審判實踐看,證據的缺陷一般表現為:其一,在內容上存在缺陷的證據;其二,在表現形式上存在缺陷;其三,在收集程序和方式上存在缺陷。三種表現會相互影響。所謂瑕疵,是指微小的缺點。顯然嚴格意義上的瑕疵證據只能是在收集程序和方式上存在缺陷的這類證據。由此可以界定所謂瑕疵證據是指,司法工作人員違反法律規定程序以其他非正當的方法收集的、以其證明被告人犯罪事實存在的證據。根據海南中院刑一庭今年受理的177宗刑事一審案件的抽樣調查,有瑕疵證據的案件約占10%-15%。正是由于有瑕疵證據的案件,使審判人員對證據的取舍難以把握。
從瑕疵證據的概念可以看出,其根本特征是具有明顯的違法性。這也是瑕疵證據區分于非瑕疵證據的關鍵所在。瑕疵證據的違法性是指該類證據的收集程序和方式不符合法律規定,使證據有了某種缺陷。由于收集程序上的違法性,可能影響了證據的客觀性。如《公安機關辦理刑事案件程序規定》第249條規定,辨認犯罪嫌疑人時,被辨認的人數不得少于七人,且不得給辨認人任何暗示。而司法實踐中有時偵查人員叫辨認人只對1-2人或不滿7人的犯罪嫌疑人進行辨認,導致該證據的客觀真實性難以確定。因此,瑕疵證據有些也具有客觀性、關聯性,有些可能因程序違法而影響或喪失了該證據的客觀性和關聯性。
二、瑕疵證據的效力觀
瑕疵證據的效力是指其在法律上的約束力。歸納起來在理論與實踐上有以下幾種觀點:
1.否定說,即認為瑕疵證據不具備法律效力。如果承認瑕疵證據具有法律效力,就會助長各種非法取證行為的泛濫,影響辦案人員取證的責任心,難以保證辦案質量。而刑事訴訟法明確規定,嚴禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據。這一規定體現了權利保障觀念、正當程序觀念和權利制約觀念,也否定了瑕疵證據的法律效力。
2.折衷說,即認為瑕疵證據的法律效力不能一概而論。盡管收集的方式與程序違法,但經過查證屬實,就應當承認其效力。如果其不具備客觀性、不能查證屬實的瑕疵證據則不能采信。有瑕疵的言辭證據因其虛假的可能性較大,無論其是否真實都不能采信。
3.轉化說,即認為瑕疵證據不具備法律效力,但可以把它作為發現和收集普通刑事證據的線索。如果完全放棄與否定瑕疵證據,有可能放縱犯罪。因此,可以將具有客觀性的瑕疵證據轉化為合法證據。如公民私下錄音,不具備證據的合法性,通過對被錄音人的認可,使其轉化為合法證據。
4.真實肯定說,即認為瑕疵證據只要經過查證屬實,就可以承認其具有法律效力。并認為應當把非法收集證據的行為與瑕疵證據本身區別開來,不能因為收集證據的方法、程序非法而否定證據的客觀真實性,對非法收集證據的行為視其情節及證明程度決定其取舍。
由于審判人員在訴訟中對法律規定的理解以及證據規則立法的欠缺,才出現對瑕疵證據的眾多觀點。隨著社會的進步和法律的發展,我國的刑事訴訟法經過修改已將無罪推定確定為基本原則,但因證據立法的不完備,導致對證據采信規則與證明程度難以掌握,特別是對瑕疵證據的取舍就成了審判人員經常遇到的難題。
三、瑕疵證據與審判實踐