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合同義務(wù)范文第1篇

    《合同法》第九十二條列舉了通知、協(xié)助、保密三種后合同義務(wù)內(nèi)容,但是后合同義務(wù)的完整內(nèi)容不僅僅以這三種為限。通常,后合同義務(wù)的內(nèi)容還應(yīng)當包括注意義務(wù)、說明義務(wù)、照顧義務(wù)、忠實義務(wù)和減損義務(wù)等等。后合同義務(wù)的應(yīng)當內(nèi)容根據(jù)交易習慣確定,合同的具體內(nèi)容不同,相應(yīng)的后合同義務(wù)也不會相同。

    1、通知義務(wù)。通知義務(wù)又稱告知義務(wù),合同終止后,一方當事人應(yīng)當在有條件的情況下及時將有關(guān)情況通知另一方當事人。例如:標的物提存后,除債權(quán)人下落不明的以外,債務(wù)人應(yīng)當及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護人;房屋買賣合同履行完畢后,賣家應(yīng)將房屋的有關(guān)重要事項及時告知買家等。

    2、協(xié)助義務(wù)。合同終止后,當事人應(yīng)當幫助、配合對方當事人處理合同終止后的善后事宜。例如,房地產(chǎn)買賣合同雙方不僅在合同履行過程中需要互相協(xié)助對方,在房屋產(chǎn)權(quán)過戶后,基于誠實信用原則的要求,也需要協(xié)助另一方當事人辦理后續(xù)事宜;在一般的消費品買賣合同終止后,銷售者還負有售后服務(wù)義務(wù);供應(yīng)的機械設(shè)備運行中出現(xiàn)技術(shù)問題,供貨方應(yīng)當給予買方技術(shù)支持、協(xié)助排除故障等。

    3、保密義務(wù)。保密義務(wù)包括以下三方面:首先,合同終止后,合法接觸、掌握、使用國家秘密的合同當事人,對于保密期內(nèi)的國家秘密,無權(quán)向第三者泄漏。其次,合同終止后,當事人負有保守商業(yè)秘密的義務(wù)。再次,除了國家秘密和商業(yè)秘密,當事人在合同中約定保密的特定事項,合同終止后,當事人也不得泄漏。例如:勞動合同解除后,一方到另一與原單位業(yè)務(wù)相競爭的單位工作,不得擅自利用原單位的技術(shù)秘密;技術(shù)開發(fā)合同終止后,工程技術(shù)人員負有不得泄露公司開發(fā)新產(chǎn)品、新技術(shù)的秘密等。

合同義務(wù)范文第2篇

    1、后合同義務(wù)的發(fā)生和存在范圍在于合同消滅之后,在時間界點上,“合同消滅”是合同義務(wù)解除與后合同義務(wù)開始的臨界點。

    2、后合同義務(wù)發(fā)生在特定當事人之間,即后合同義務(wù)是在締結(jié)合同的雙方當事人之間存在的義務(wù),為特定義務(wù)主體。

    3、后合同義務(wù)是誠實信用原則在當事人合同履行中義務(wù)的擴張。作為大陸法系中合同法的最高指導原則,誠實信用原則是一條貫穿始終,總攬全局,無處不在的基本原則,其適用范圍擴張于合同履行中一切民事權(quán)利的行使和義務(wù)的履行。在合同的履行中,誠實信用原則實際上設(shè)置了一個義務(wù)群,它要求交易的當事人在合同履行的準備階段、執(zhí)行階段、善后階段等全過程中的每個環(huán)節(jié)都要受到誠實信用原則的規(guī)范,后合同義務(wù)正是這個義務(wù)群中重要的一部分。

    4、后合同義務(wù)是法定合同義務(wù)。合同義務(wù)可分為約定合同義務(wù)與法定合同義務(wù),對于后合同義務(wù)而言,它是法律強制締約雙方承擔的在合同履行結(jié)束后當事人依法不得不繼續(xù)履行的合同義務(wù),而不是由合同雙方自我約定的義務(wù),即非約定合同義務(wù),因此,后合同義務(wù)歸屬于法定合同義務(wù),違反后合同義務(wù)的行為構(gòu)成違法行為而非違約行為。

合同義務(wù)范文第3篇

依傳統(tǒng)民法理論及人們的一般觀念,經(jīng)營者與消費者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的形成必定有一個門頭或書面合同的有效存在,盡管經(jīng)營者與消費者已訂立合同,但合同尚未生效,或者消費者與經(jīng)營者訂立合同之際對消費者造成了損害,經(jīng)營者對此損害不負任何法律責任。隨著社會的進步和發(fā)展,經(jīng)營者的先合同義務(wù)的概念被提了出來,并在西方發(fā)達國家受到立法和判例的普遍肯定。我國《消費者權(quán)益保護法》施行至今,人們關(guān)注的還僅僅是經(jīng)營者的合同義務(wù)問題,而經(jīng)營者的先合同義務(wù)問題尚未引起人們的廣泛注意。為更加充分有效地保護消費者的合法權(quán)益,必須對經(jīng)營者的先合同義務(wù)及其對消費者權(quán)益的保護進行深入的探討。

二、先合同義務(wù)的基本法理

傳統(tǒng)民法有關(guān)合同的基本原則是"契約自由"。[1]在大陸法系,由于受法國注釋法學和德國"潘德克吞"法學的影響,表現(xiàn)為唯意志淪的絕對合同自山,即只管形式上的意思一致,而不論內(nèi)容的真實與否。在英美法上表現(xiàn)為對價論,即無對價則無契約,無契約即無責任。所謂對價"是一種原因或叮資報答的事情,拋此要求雙方在一定事實。卜或法律上的相互補償義務(wù)"。[2]不管足大陸法系還足英美法系國家都規(guī)定,只有在合同訂立后,即當事人達成合意或支付對價后,才產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

隨著以禁止或限制壟斷,保護交易公平,保護消費者權(quán)益等法律的產(chǎn)生,社會公共利益和社會公德便成為衡量合同是否有效的重要標準之一,合同自山受到了一定范圍的限制,無合同便無責任的命題受到了普遍懷疑。 1861年德國法學家耶林發(fā)表了《契約無效或不成立的損害賠償》一文,提出了"法律所保護的并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系,正在發(fā)生的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)"。[3]從而開始了先合同義務(wù)的研究。

通常認為,合同不僅包括已達成的協(xié)議這一靜態(tài)的結(jié)果,同時也是一個動態(tài)的過程,以合同的成立為臨界點,合同法律關(guān)系叮分為合同法律關(guān)系和先合同法律關(guān)系.相應(yīng)地。把整個合同義務(wù)分為合同義務(wù)和先合同義務(wù)。所謂合同義務(wù),是指根據(jù)合法生效的合同的約定,當事人應(yīng)當承擔的義務(wù)。其產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)是合同已生效。當事人違反合同約定的義務(wù),應(yīng)承擔違約責任,責任形式包括違約金、賠償余和強制履行。先合同義務(wù)指在締約過程中或合同訂立后生效之前,當事人基于法律的規(guī)定應(yīng)負的義務(wù)。合同的無效或不成立,僅指合同不發(fā)生履行的效力,非謂不發(fā)生任何拘束力。只要符合法定要件,就可追究當事人的責任。

具體到消費合同關(guān)系而言,消費者與經(jīng)營者經(jīng)過磋商,可能締結(jié)合同,但也可能山于消費者對商品品種、質(zhì)量顏色、價格或服務(wù)質(zhì)量、環(huán)境下生等達不到消費者的要求而放棄購買該商品或接受該服務(wù),使消費合同不成立。同時,也可能山于經(jīng)營者的欺詐等行為導致合同無效。在消費者與經(jīng)營者締結(jié)合同的過程中,因經(jīng)營者(經(jīng)營者的雇員)的作為或小作為給消費者的人身、財產(chǎn)造成損害的,經(jīng)營者應(yīng)依先合同義務(wù)對消費者承擔賠償責任。

先合同義務(wù)包括兩個方面:

一是締約過程中的先合同義務(wù),即以要約發(fā)出之時至合同訂立中的義務(wù)。締約過程中違反先合同義務(wù)應(yīng)負的責任指的是締約過失責任。一般認為,締約始于要約發(fā)出之時,終于合同成立之時。締約過失指當事人在締結(jié)合同過程中或產(chǎn)生于締約之前而持續(xù)到合同締結(jié)過程中,因當事人的過火,給對方當事人造成的損害。締約過失與當事人之間的合同成立與否無關(guān),只要當事人之間存在真實的交易關(guān)系就行。它自何日寸產(chǎn)生,關(guān)系到締約過失責任是否成立。有學者認為,締約過失責任自要約生效時產(chǎn)生。[4]我們認為此點值得商榷,理山如次:第一,締約過程始于要約發(fā)出之時,作為負責的要約者,應(yīng)該對其要約的真實性、可靠性負責,也就是況,要約一經(jīng)發(fā)出,要約人便負有一定義務(wù),此種義務(wù)足先合同義務(wù)。因要約人的過失給對方造成損害的,其責任形成當然是締約過失責任,而不能是其他責任;第二,果把要約生效作為締約過火責任產(chǎn)生時間,則必然要求受要約人對要約的真實性、有效性負責,這顯然是不公平的。因此,我們認為,要約人的締約過失責任自要約發(fā)㈩之時產(chǎn)生,而受要約人的締約過失責任白要約生效時起產(chǎn)生。

? 先合同義務(wù)的第二方面是合同成立至合同生效的先合同義務(wù)。合同大都自成立時起即生效,但附條件、附期限合同和法律規(guī)定有特別生效要件如履行登記的合同,合同的成立并不意味著合同一定會生效,只有在條件成就期限屆至或履行法定于續(xù)后才發(fā)生法律效力。如果雙方當事人在締約之際并無過失,則合同有效成立,在合同成立后生效前,因一方當事人的過錯給另一方當事人造成損害的,有過失的一方應(yīng)承擔賠償責任。例如,在附條件或附期限合同中,一方當事人惡意促成或阻止條件的成就或期限屆至,給對方造成損害的,應(yīng)承擔賠償責任。

從本質(zhì)上:說,先合同義務(wù)是依誠實信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)。誠實信用是從羅馬法到現(xiàn)代民法的一項基本原則,它"要求人們在市場活動中講究信用,恪守諾言,誠實不欺,在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益"。[5]消費者基于對經(jīng)營者經(jīng)營的商品和服務(wù)的質(zhì)量、商業(yè)信譽等的信賴,與經(jīng)營者發(fā)生消費合同關(guān)系.隨著與經(jīng)營者交往的日益深入,相互之間的信賴關(guān)系也會隨之加深。對于經(jīng)營者來說,應(yīng)珍惜消費者對他的信賴,積極履行保護、協(xié)力等先合同義務(wù),有利于一個正常的、互利的合同過程的形成,從而實現(xiàn)雙方預期的合同利益。誠實信用是支配整個合同之債的叢點,先合同義務(wù)雖非直接源于合同的內(nèi)容,但卻是法律直接規(guī)定的,以誠實信用為本質(zhì)的一種合同附隨義務(wù)。法律所保護的,不僅僅是合同約定的既得的或可得的利益,同時也保護這種獨立于合同之外的信賴利益。我國《合同法》第 42條規(guī)定廣當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損火,應(yīng)當承擔損害賠償責任:(1)假借訂立合同,惡意進行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為。"《消費者權(quán)益保護法》第4條規(guī)定:"經(jīng)營者與消費者進行交易,應(yīng)當遵循自愿、平等、減實信用的原則。"這些都是對誠信義務(wù)的肯定。

三、經(jīng)營者的先合同義務(wù)

我國《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定了經(jīng)營者的9項義務(wù):(1)接受監(jiān)督的義務(wù);(2)警示說明義務(wù);(3)提供真實信息義務(wù);(4)標明真實名稱和標記的義務(wù);(5)出具購貨憑證或服務(wù)單據(jù)的義務(wù);(6)保證商品或服務(wù)質(zhì)量的義務(wù);(7)"三包"義務(wù):(8)不得以格式合同等方式損害消費者利益的義務(wù);(9)不得侵犯消費者人格尊嚴和人身自由的義務(wù)。該法雖未明確規(guī)定經(jīng)營者先合同義務(wù),但從理論上分析,在9項義務(wù)中,其中(1)(2)(3)(8)(9)已包含了經(jīng)營者先合同義務(wù)的內(nèi)容。結(jié)合消費者權(quán)益保護法的基本精神和我國的現(xiàn)實情況,我們認為經(jīng)營者的先合同義務(wù)主要有如下幾項:

(一)保護義務(wù)。

安全是人的一種最叢本心理需要,獲得安全保障足人們的一項最叢本的權(quán)利。對消費者而言,只有其生命健康和財產(chǎn)刁;受危害的情況下,才能順利進行消費活動。與消費者該項權(quán)利相對應(yīng),消費者進入經(jīng)營場所正式與經(jīng)營者締結(jié)合同之前,有義務(wù)保護消費者人身、財產(chǎn)不受侵害。根據(jù)傳統(tǒng)民法"無合同即無責任",在正式締結(jié)合同前,經(jīng)營者對消費者的損害是不負責任的。直到本世紀初,經(jīng)營者這一先合同義務(wù)才為

司法實踐所采納。其中最早的案件是1911年發(fā)生在德國的"亞麻油氈案",一位婦女到一家百貨公司購買地氈,當售貨員準備把這位婦女選中的油氈取下來時,另外兩卷先前放在一旁的地氈掉了下來,砸傷了這位婦女和她的孩子。德國最高法院認為商店與婦女正在進行一項地氈買賣合同。處于先合同關(guān)系中,因商店雇員(商店)的過失造成婦人和孩子的傷害,商店應(yīng)承擔損害賠償責任。 隨之,許多國家在制定有關(guān)消費析權(quán)益保護法律時,都明確肯定了經(jīng)營者此項先合同義務(wù),并且都把消費者安全保障權(quán)列為首先權(quán)利。1985年聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國保護消費者準則》,把"保護消費者的健康和安全不受危害"亦列為首要條款。我國《消費者權(quán)益保護法》第,條規(guī)定:消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時,享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費者在締結(jié)合同過程中受到的侵害,可能是人身傷害.也可能是財產(chǎn)損害,造成侵害的原因可能是經(jīng)營者的作為,也町以是經(jīng)營者的不作為,實施侵害行為的主體可以足經(jīng)營者(經(jīng)營者雇傭人員),也叫,以足經(jīng)營者以外的第三人。據(jù)報載,兩女子到北京一家麥當勞餐館就餐,與他人發(fā)生爭執(zhí),遭到毒打,該餐館工作人員卻視而可見,致使兩顧客身心受到嚴重傷害。[6]無疑,該餐館違反了保護消費者人身安全的先合同義務(wù),應(yīng)對兩顧客承擔賠償責任。

(二)告知義務(wù)。

經(jīng)營者㈩售商品或提供服務(wù).應(yīng)保證交易的公平合理,不得向消費者作㈩錯誤或誤導性的陳述,更不能以欺詐等手段損害消費者權(quán)益,在法律規(guī)定的范圍內(nèi),有向消費者告知、警示說明等義務(wù),具體來說,經(jīng)營者的告知義務(wù)可以分為以下幾類:

1.信息告知義務(wù)。

經(jīng)營者對其所經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)具有深厚的專業(yè)知識,消費者盡管通過廣告、宣傳和說明等途徑對商品或服務(wù)的信息有一定了解,但其所獲取的信息終究是有限的。特別對于保險合同、融資租賃合同以及公訓認股招募合同等專業(yè)性更強的合同,消費者所知道的相關(guān)知識就更為有限了。因此,經(jīng)營者提供的信息成為消費者獲取知識的一個重要途徑。《消費者權(quán)益保護法》第 l9條規(guī)定:經(jīng)營者應(yīng)當向消費者提供有關(guān)商品或服務(wù)的真實信息,不得作引人誤解的虛假宣傳。當然,消費者可以從各種途徑了解有關(guān)信息,法律不能也不可能要求經(jīng)營者把提供的商品或服務(wù)的所有信息都向消費者述白,但是,對涉及消費者人身安全和其他重大權(quán)利的信息應(yīng)承擔詳細告知的義務(wù),對一般的消費信息,至少不能向消費者提供誤導性的語言,使其作出錯誤的意思表示。

2.警示說明義務(wù)。

警示說明是信息的一種,但又不同于一般信息,指的是那些即使消費者按照,卜確的方法使用但仍可能危及人身、財產(chǎn)安全的信息。所涉及的商品包括食品、藥品、化妝品、電器、易燃易爆品和具有危險性的機械產(chǎn)品等,所涉及的服務(wù)包括飲食、交通運輸、旅游娛樂等。經(jīng)營者應(yīng)對這些商品或服務(wù)作山警示標志或提供警小說明。例如,對易燃易爆品應(yīng)加注易燃易爆標志;旅游區(qū)對沒有開放或易發(fā)生危險的旅游景點應(yīng)作出禁止游人涉入的警示標志或者說明。

3.瑕疵告知義務(wù)。

由于技術(shù)手段或經(jīng)營者能力等客觀和主觀原因,經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)可能存在各種缺陷,缺陷可能是表面的,也可能是隱秘的,可能是品質(zhì)瑕疵,也可能是權(quán)

利瑕疵。經(jīng)營者的瑕疵告知義務(wù)系指經(jīng)營者對其提供的商品或服務(wù)的各種缺陷應(yīng)明示告知消費者.事實上,許多經(jīng)營者為了取得交易的成功,往往不會告知甚至隱瞞商品或服務(wù)的缺陷,從而給消費者造成損害。對于經(jīng)營者疏于履行此項義務(wù)的,應(yīng)對消費者造成的損害負責賠償。

(三)協(xié)力義務(wù)。

先合同關(guān)系中的協(xié)力義務(wù),主要指不無正當理由終止談判的義務(wù)。在磋商過程中,會出現(xiàn)許多導致合同不能成立的情況,如尋找到新的合作伙伴、提出新的條件和發(fā)現(xiàn)更優(yōu)惠的價格,等等。對十一個真心交易的消費者來說,當他愿意作㈩承諾時,會盡力為合同的簽訂和履行作些準備工作,如為簽約準備條件、向銀行貸款、聯(lián)系運輸工具等。如果經(jīng)營者隨意中斷磺向或故意拖延使合同刁;能成立,無疑會使消費者的締約成本提高,甚至使其預期利益無法實現(xiàn)。因此,各國大法和實踐大都肯定對無理拖延簽約或終止談判的經(jīng)營者應(yīng)賠償消費者因此而遭受的損失。在澳大利亞,一家公司因避免合同訂立而示意其法律顧問故意拖延,被法庭判決向?qū)Ψ匠袚r償責任。[>文秘站:<7]

(四)保密義務(wù)。

在締約過程中,消費者基于對經(jīng)營者的信賴往往會向經(jīng)營者提供一些不為局外人所能了解到的情況,諸如個人身份、財產(chǎn)狀況和商業(yè)秘密。當合同不能訂立或無效時,經(jīng)營者可能利用這些秘密或泄露這些秘密。因此,按照誠信原則的要求,經(jīng)營者在訂立合同過程中對于知曉的消費者的秘密必須承擔保密義務(wù),不得向外界泄露或不正當利用這些秘密。某地一當事人委托某律師訴訟,因為某種原岡,委托人解除了委托,該律師于是將其所知道的當事人的情況告訴了對方當事人,使委托人敗訴而遭受了重大損失,因此向法院要求該律師賠償損失。法院依《民法通則》、、《消費者權(quán)益保護法》和《律師法》的有關(guān)規(guī)定判決該律師賠償委托人的損失,并向司法

行政機關(guān)提出司法建議,對該律師進行了處罰。保密義務(wù)作為商業(yè)交往中一項最基本義務(wù),為各國立法和判例所肯定,我國《合同法》等43條亦作了明確規(guī)定:"當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密,無淪合同是否成立,不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損火的,應(yīng)當承擔損害賠償責任。" 四、經(jīng)營者違反先合同義務(wù)的法律后果

對于經(jīng)營者違反先合同義務(wù)的后果,各國大都在合同法和消費者權(quán)益保護法等法律中作了規(guī)定。雖然責任形式不盡相同,但總的來說,其形式如下:

1.解除合同。

具有專業(yè)知識的經(jīng)營者乘消費者對標的性能、品質(zhì)不了解或知之甚少,傳遞不正確的信息或不作應(yīng)該作出的說明,使消費者對行為內(nèi)容產(chǎn)生重大誤解,或者非正常地提高交易價格,使消費合同顯失公平的,消費者可基于自主意思單方解除合同。經(jīng)營者取得的利益應(yīng)返還給消費者,造成損失的,應(yīng)賠償損失。我國《民法通則》第59條和第6l條第1款、《合同法》第54.58條、《消費者權(quán)益保護法》第40條對此都作了明確規(guī)定。

2.合同不生效。

合同生效指合同的內(nèi)容發(fā)生法律上的效力,除依合同的性質(zhì)和約定外,合同白成立時起生效。合同不生效指由于法定原因使有效成立的合同不發(fā)生法律拘束力。我國的消費市場正處于由賣方市場向買方市場的轉(zhuǎn)換時期,消費者相對于強大的經(jīng)營者來說處于弱者的地位.經(jīng)營者町能利用其信息優(yōu)勢、價格優(yōu)勢、市場優(yōu)勢對消費者進行強制性的不平等交易,在公共企業(yè)等壟斷行業(yè)尤為突出。即使某些商品已形成買方市場,但部分經(jīng)營者仍可采取質(zhì)量、價格欺詐等方式損害消費者利益。此種不生效不同于合同無效,如果消費者對欺詐、脅迫行為的容忍或怠于行使自己的權(quán)利,則合同繼續(xù)發(fā)生法律效力。

3.賠償損失。

合同義務(wù)范文第4篇

[論文摘要]在法律領(lǐng)域，絕對的合同自由主義原則已不復存在，傳統(tǒng)民法上注重對個人權(quán)利的保護逐步被社會權(quán)利和社會利益所修正，公法開始介入私法領(lǐng)域。鑒于司法實踐的需要，文章意在分析附隨義務(wù)的涵義的爭議及其特征，附隨義務(wù)與相關(guān)概念的區(qū)別，違反附隨義務(wù)的責任。文章的目的是建議加大對債權(quán)人債權(quán)的完整保護，促使民事責任理論的完善和健全。

[論文關(guān)鍵詞]附隨義務(wù) 誠實信用原則 民事責任

一、合同附隨義務(wù)的涵義和基本特征

（一）合同附隨義務(wù)的定義

合同附隨義務(wù)的理論淵源歷史悠久，它是德國著名學者霍恩在探索合同給付義務(wù)時首先提出的。德國學者認為：在合同中包含著一組旨在保護合同當事人權(quán)益的義務(wù)群，由注意義務(wù)、保護義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)、通知義務(wù)等組成。而這些義務(wù)產(chǎn)生于合同的解釋過程中。日本學者松阪左一認為：對目的之達成并非不可或缺之給付，為附隨義務(wù)。

學者王澤鑒先生將附隨義務(wù)界定為：為履行給付義務(wù)或保護當事人人身或財產(chǎn)利益，于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)。史尚寬將附隨義務(wù)定義為：以誠實信用原則，債務(wù)人于契約法律所定內(nèi)容以外，尚負有義務(wù)。學者張廣興認為：附隨義務(wù)是法律無明文規(guī)定的，當事人亦無明確約定的，但為維護當事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當事人應(yīng)負的義務(wù)。費安玲教授認為：附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實現(xiàn)之義務(wù)。根據(jù)我國《合同法》第60條第2款的規(guī)定，附隨義務(wù)是以誠實信用原則為依據(jù)，根據(jù)債的性質(zhì)、目的和交易習慣，隨債的關(guān)系發(fā)展逐漸產(chǎn)生的，主要包括照顧義務(wù)、保管義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)以及保護義務(wù)等，其義務(wù)類型的不同主要取決于主給付義務(wù)的類型和性質(zhì)。

（二）合同附隨義務(wù)的法律特征

1.從屬性

根據(jù)債法理論，主給付義務(wù)決定合同的類型和效力，附隨義務(wù)在合同的發(fā)展變化中起輔助作用，且最大限度地圓滿完成當事人的債權(quán)利益。在法律效力方面，一般情況下違反主合同的義務(wù)會導致違約責任，也有可能導致合同無效，而當事人違反合同的附隨義務(wù)，對合同的效力不能產(chǎn)生巨大的影響。就給付義務(wù)和附隨義務(wù)兩者之間的關(guān)系而言，不存在給付義務(wù)，也就無所謂的附隨義務(wù)，給付義務(wù)是附隨義務(wù)的前提和基礎(chǔ)，附隨義務(wù)是給付義務(wù)的補充和延伸，附隨義務(wù)有兩種功能，一種為輔助功能，另一種是保護功能。

2.不確定性

依照傳統(tǒng)的合同法理論，當事人應(yīng)盡的義務(wù)以法定和約定義務(wù)為限，除此以外當事人不負有任何義務(wù)，且合同的義務(wù)在合同成立時就已經(jīng)確定了。但是，附隨義務(wù)并非當事人約定的義務(wù)，其存在具有或然性，并非每個合同都會存在附隨義務(wù)，并且在合同的發(fā)展過程中合同的內(nèi)容亦是不斷變化的。再者，它在合同中表現(xiàn)形式也是不相同的，不同的合同類型存在不同的附隨義務(wù)類型。然而需要注意的是，附隨義務(wù)并非自始至終不能確定，可以由當事人或法官根據(jù)個案和誠實信用原則來確定，一經(jīng)確定，附隨義務(wù)就具體化，并對當事人具有法律約束能力。

3.法定性

附隨義務(wù)衍生于誠實信用原則，誠實信用原則為合同法的強制性規(guī)范，原則上當事人不能通過約定排除附隨義務(wù)的適用，但附隨義務(wù)并非來源于法律的直接規(guī)定，而是間接的法定義務(wù)，間接的法定義務(wù)是指介于法定義務(wù)與約定義務(wù)之間，有它的理論和實踐的價值。首先，不管是義務(wù)群體系還是附隨義務(wù)體系都是十分豐富和復雜的，更何況社會生活環(huán)境在不斷的變化之中，我們很難窮盡附隨義務(wù)；其次，目前我國對附隨義務(wù)的研究尚未成熟，尤其對附隨義務(wù)的定義、適用范圍、歸責原則以及法律效果等，很難精準認定，更多的是借助原則性的規(guī)定以及法官的自由裁量權(quán)，亦造成濫用私法權(quán)，綜上所述，當事人很難約定和認定。

二、合同附隨義務(wù)與相關(guān)概念的聯(lián)系與區(qū)別

（一）合同附隨義務(wù)與給付義務(wù)

給付義務(wù)是指當事人所約定或法定的義務(wù)，是合同關(guān)系內(nèi)容的不可或缺的組成部分，并用以決定合同類型的基本義務(wù)，分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。合同附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別。

目前，對兩者的涵義界定學術(shù)界爭議比較大。通說為德國的——可以獨立訴請求履行義務(wù)為從給付義務(wù)，不可以獨立訴請求履行義務(wù)為不獨立的附隨義務(wù)，俗稱合同的附隨義務(wù)。是否為獨立的訴請求履行義務(wù)在司法實踐中很難認定，至今，理論和實務(wù)都沒有具體的標準，所以說這種分類沒有什么實質(zhì)上的意義，只不過存在實行上的意義而已。

1.救濟手段不同。違反從給付義務(wù)，非違約方可以行使抗辯權(quán)或者通過訴訟手段，請求法院依法強制履行，在違約方不能實際履行的情況下，還可以要求其承擔損害賠償責任，如果符合解除合同的條件，非違約方也可以解除合同，要求他承擔違約責任。但對違反附隨義務(wù)的救濟手段比較單一，一般為損害賠償，因此不利于從多方面保護當事人的合法權(quán)利。

附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的法源基礎(chǔ)不同，從給付義務(wù)來源比較廣泛，可以基于法定，也可以基于約定或依誠實信用原則而來；而附隨義務(wù)只源于誠實信用原則，這不僅體現(xiàn)它淵源的單一性，更體現(xiàn)了它的法定性，不容當事人通過約定任意改變或排除。

2.歸責原則不同。從給付義務(wù)和主給付義務(wù)一樣，都適用嚴格責任原則，不問當事人是否有過錯，只要他沒有履行合同義務(wù)就要承擔違約責任，而附隨義務(wù)的歸責原則，主要有以下幾種：一是過錯原則，二是無過錯原則，三是公平原則。

（二）合同附隨義務(wù)與先合同義務(wù)、后合同義務(wù)

先合同義務(wù)和后合同義務(wù)產(chǎn)生的時間不同，先合同義務(wù)不是在合同的履行階段，而是在締約階段，后合同義務(wù)是在合同履行完畢以后產(chǎn)生的。目前，關(guān)于附隨義務(wù)是否存在于整個合同過程中，還是僅存在合同的履行過程中，主要有兩種學說：第一種為否認附隨義務(wù)具有統(tǒng)一性質(zhì)，在合同的不同發(fā)展階段，當事人需要承擔不同性質(zhì)的民事責任；違反先合同義務(wù)，產(chǎn)生締約過失責任。所謂締約過失責任是指一方或雙方當事人主觀上存在過錯，迫使合同不能成立，產(chǎn)生如期的合同效力，損害了當事人的信賴利益，信賴利益的損失與他人的客觀行為具有因果關(guān)系，而應(yīng)承擔的民事責任。違反合同中的附隨義務(wù)，產(chǎn)生不完全給付，違約方須負違約責任。產(chǎn)生債務(wù)不履行的責任，此學說認為附隨義務(wù)只能產(chǎn)生于合同的履行過程，先合同義務(wù)與后合同義務(wù)不能納入附隨義務(wù)體系。

持統(tǒng)一學說的學者認為：先合同義務(wù)、履行中的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)的產(chǎn)生基礎(chǔ)是一樣的，都是誠實信用原則，都是基于誠實信用原則而衍生的各種法律制度。

1.產(chǎn)生的時間不同

先合同義務(wù)產(chǎn)生于合同未成立或生效時，附隨義務(wù)存在于合同有效成立到履行時，而后合同義務(wù)產(chǎn)生于合同履行完畢后。

2.功能不同

先合同義務(wù)的功能在于保護當事人的信賴利益，所謂信賴利益，一方當事人信賴與對方當事人訂立合同而為訂立合同作出的準備工作以及為此支出的各種費用以及喪失了與第三人訂立合同的機會，附隨義務(wù)保護的是當事人的履行利益，后合同義務(wù)保護的是維護給付的效果。

3.違反后的責任類型不同

違反先合同義務(wù)后，當事人承擔締約責任，這是一種獨立存在的責任，不同于侵權(quán)責任，也不同于違約責任。違反后合同義務(wù)，當事人應(yīng)承擔何種責任，目前通說為違約責任。違反合同的附隨義務(wù)，產(chǎn)生不完全給付效果，當達到一定的程度，損害債權(quán)人的債權(quán)時，就會產(chǎn)生于違約責任。

三、違反合同附隨義務(wù)的民事責任

（一）違反附隨義務(wù)一般應(yīng)承擔違約責任

如違約行為既包括當事人約定的義務(wù)，也包括當事人沒有明確約定的義務(wù)，也包括當事人沒有明確約定的義務(wù)而根據(jù)交易習慣或有關(guān)法律的規(guī)定的義務(wù)，既包括主給付義務(wù)，也包括從給付義務(wù)，還包括附隨義務(wù)，違反這些義務(wù)都應(yīng)承擔違約責任。筆者認為違反附隨義務(wù)不應(yīng)承擔侵權(quán)責任，附隨義務(wù)是一種間接的法定義務(wù)，不同于侵權(quán)行為法的一般注意義務(wù)，但是在積極侵害債權(quán)的情況下，構(gòu)成加害給付，產(chǎn)生違約責任與侵權(quán)責任的競合，當事人可以選擇適用。侵權(quán)責任保護的是維護利益，而附隨義務(wù)保護的是信賴利益和履行利益，因此，大多數(shù)學者把違反附隨義務(wù)界定為違約責任而非侵權(quán)責任。

不管是在理論界還是在司法實務(wù)界，對違反附隨義務(wù)民事責任的歸責原則爭議比較大。不假思索，一般情況下，既然違反附隨義務(wù)為違約責任，而違約責任適用嚴格責任，而不是過錯責任。廣義的附隨義務(wù)包括先合同義務(wù)、給付義務(wù)、后合同義務(wù)。違反先合同義務(wù)，應(yīng)承擔締約過失責任，而締約過失責任在本質(zhì)上為過錯責任，很顯然廣義的附隨義務(wù)的涵義與違反附隨義務(wù)的嚴格責任之間存在矛盾，狹義的附隨義務(wù)只存在于合同的履行階段，違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔違約責任與狹義的附隨義務(wù)前后一致不相矛盾，我國學術(shù)界對此尚無定論。

德國、法國等大陸法系國家對于違約責任的歸責原則主要采用過錯責任原則，而在英美法系主要采用嚴格責任原則。但是兩大法系都沒有采用單一的歸責原則。這主要是源于涉及社會利益的多樣性，因此必須兼顧社會的各種利益。

我國主要沿襲大陸法系國家，對違反附隨義務(wù)的歸責原則，我國采用的是以嚴格責任為一般原則，而以過錯責任為補充。這主要體現(xiàn)在我國《合同法》第107條的規(guī)定。除此之外，我國合同法分則中也采用一些過錯責任原則，主要包括以下幾類合同：承攬合同、贈與合同、建筑工程合同、保管合同等等。

在適用過錯責任原則時，我們應(yīng)該以法律的明文規(guī)定為限，排除適用一般規(guī)則原——嚴格責任原則。其理由主要有：1.附隨義務(wù)是基于誠實信用原則依法產(chǎn)生的法定義務(wù)。誠實信用原則內(nèi)部隱含著一個道德標準，要求當事人必須具有誠實、守信、善意的心理狀況，即當事人在主觀上是善意的。當事人應(yīng)盡善良管理人義務(wù)，這反映了當事人的主觀心理狀況，違反附隨義務(wù)必然包含著一種可歸責性。2.在理論上，締約過失責任與附隨義務(wù)擁有相同的法源基礎(chǔ)——誠實信用原則。我國《合同法》上的締約過失責任以締約人的過錯為成立要件，即無過錯便無締約上的過失責任。3.從司法實踐看，許多違反附隨義務(wù)的糾紛在審判過程中，法院一般都會考慮當事人的主觀過錯。其中最為典型的就是，王某、張某訴上海銀河賓館賠償糾紛案件中，法院認為賓館必須采取有效的安全防范措施，在自己的力所能及的范圍內(nèi)，最大限度地保護客戶的人身和財產(chǎn)不受非法侵害，如果賓館能證明自己最大限度地保護了當事人的人身和財產(chǎn)利益，可以不需要承擔任何責任。

（二）違反合同附隨義務(wù)民事責任的構(gòu)成要件

構(gòu)成要件是指承擔任何違約責任具備的條件或要件，可以分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件。一般構(gòu)成要件是指任何違約責任都必須具備的形式要件，所謂特殊構(gòu)成要件是指各種具體的違約責任形式所要求的責任構(gòu)成要件，附隨義務(wù)的構(gòu)成要件主要包括：（1）有違反合同附隨義務(wù)的行為；（2）有損害的發(fā)生，它包括直接損害和間接損害；（3）違反合同附隨義務(wù)主要是由于當事人的主觀過錯；（4）損害事實與違反附隨義務(wù)的行為之間有因果關(guān)系。

1.有違反合同附隨義務(wù)的行為

違反合同附隨義務(wù)必須首先存在合同關(guān)系，且主體為合同關(guān)系的當事人。各國對違反附隨義務(wù)屬于何種違約形態(tài)存在不同的觀點，我國部分學者認為不完全履行或不當履行，日本學者認為構(gòu)成不完全給付，而德國學者認為屬于積極侵害債權(quán)。雖然在稱謂上不同但實質(zhì)內(nèi)容幾乎差不多，實質(zhì)為不完全給付或履行不符合合同的目的、性質(zhì)等。

2.有損害結(jié)果的發(fā)生

損害結(jié)果主要包括直接損失和間接損失，這是一種常見的分類。兩種損失都是賠償損失的范圍。還有一種分類就是將損害結(jié)果分為財產(chǎn)損失和非財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失時指債權(quán)人財產(chǎn)上所遭受的損失，又可分為財產(chǎn)的不當減少和財產(chǎn)應(yīng)該增加而未增加。非財產(chǎn)損失又稱精神損害，是指非財產(chǎn)上的損失的總稱。在非財產(chǎn)損失中，目前爭議比較大的就是違反附隨義務(wù)的賠償范圍是否適用于精神損害賠償。我國立法和司法實踐對此未作出明文規(guī)定，同時各國立法也是異彩繽紛，見解更是不相一致，大多數(shù)的觀點是對此持謹慎的態(tài)度，因為精神損害賠償?shù)姆秶容^主觀，如果不能有效確定其賠償范圍，反而會激化當事人的矛盾。

《日本民法典》第710條規(guī)定：“不論侵害他人身體、自由名譽或財產(chǎn)權(quán)，依前條規(guī)定應(yīng)負損害賠償責任者，對于財產(chǎn)以外之損害亦應(yīng)賠償。”該規(guī)定明確揭示，非財產(chǎn)上之損害可以源自身體、自由或名譽之受侵害，亦可源自財產(chǎn)之受侵害。

縱觀各國立法可知，各國都嚴格限制精神損害賠償范圍的適用，以法律的明文規(guī)定為限。我國學者王利明認為：就違約損害賠償來，說僅限于財產(chǎn)損失，不包括非財產(chǎn)損害。經(jīng)過研究和分析，筆者認為：精神損害賠償也可以成為違反合同附隨義務(wù)的構(gòu)成要件。其理由如下：（1）從附隨義務(wù)的理論淵源來看，其為誠實信用原則，誠實信用原則是指要求民事主體從事民事活動時，行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時，都應(yīng)本著誠實善意的態(tài)度，誠實信用原則是一項法定原則，同時也是一項道德原則，有利于實現(xiàn)和貫徹公平的價值理念，有利于維護交易安全，建立良好的交易秩序。（2）精神損害賠償可成為違約責任的構(gòu)成要件。

3.違反附隨義務(wù)的行為與損害事實之間有因果關(guān)系

在哲學上，因果關(guān)系是各種現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系，而在法律上，因果關(guān)系主要體現(xiàn)在我國的侵權(quán)責任法，侵權(quán)法上的因果關(guān)系包括兩種：責任成立的因果關(guān)系和責任范圍的因果關(guān)系。前者是指行為與權(quán)益受損害之間的因果關(guān)系，后者是指權(quán)益受侵害與損害之間的因果關(guān)系。因果關(guān)系又可分為事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系。

目前，理論與實務(wù)界多采用相當因果關(guān)系說。相當因果關(guān)系是指行為與權(quán)益被侵害之間具有相當?shù)囊蚬P(guān)系，即侵權(quán)行為與被侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系達到一定量的程度即可。認定因果關(guān)系有兩個階段：條件關(guān)系和相當性。條件關(guān)系是指沒有此種行為即無此種結(jié)果；相當性是指如果有這種行為，通常即足以致此損害。筆者認為在認定違反附隨義務(wù)的因果關(guān)系時，亦采用相當因果關(guān)系。

合同義務(wù)范文第5篇

內(nèi)容提要: 在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系中，就診方享有自主選擇權(quán)、知情權(quán)、損害賠償請求權(quán)等多項權(quán)利，并承擔繳納醫(yī)療費等義務(wù)；與此對應(yīng)，醫(yī)療機構(gòu)負有注意、忠實等義務(wù)，并享有獲取醫(yī)療費等權(quán)利。在合同當事人責任的認定上，醫(yī)療機構(gòu)承擔的責任性質(zhì)上為違約責任與侵權(quán)責任的競合，這有利于維護就診方的權(quán)利。出于同樣的目的，醫(yī)療服務(wù)合同應(yīng)當也是消費合同，從而受到《消費者權(quán)益保護法》的調(diào)整。

備受人們關(guān)注的醫(yī)療事故案件的內(nèi)核是醫(yī)療服務(wù)合同，而何謂醫(yī)療服務(wù)合同、合同雙方各有哪些權(quán)利義務(wù)等，我國法學界、法律界、醫(yī)療衛(wèi)生界并未有統(tǒng)一的認識。

一、醫(yī)療服務(wù)合同的法律界定

從法律的角度觀察，病人到醫(yī)院就診便與醫(yī)院形成了一種合同關(guān)系。我國學者一般將這種合同關(guān)系歸入服務(wù)合同范疇，稱為醫(yī)療服務(wù)合同。服務(wù)，就其基本語義而言，泛指為別人所做的工作。在經(jīng)濟學上它又被稱為“勞務(wù)”，指不以實物形式而以提供勞動的形式滿足他人的特殊需要[1]。服務(wù)合同則指由服務(wù)人提供技術(shù)、文化、生活服務(wù)，受服務(wù)人接受服務(wù)并給付服務(wù)費的合同，其標的特指當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯颂峁﹦趧?wù)的行為。由此來看，醫(yī)療服務(wù)合同應(yīng)指就診方與醫(yī)療機構(gòu)達成的，由醫(yī)療機構(gòu)向就診方提供醫(yī)療服務(wù)，而由就診方支付醫(yī)療費的合同。

許多外國民法也對醫(yī)療合同進行了規(guī)定，但冠以不同的名稱，如瑞士法律將醫(yī)生和病人之間的關(guān)系歸入委任契約關(guān)系，德國和希臘法律將其稱為勞務(wù)契約關(guān)系，法國、比利時則稱之為醫(yī)療服務(wù)契約關(guān)系，這些都與我國學者將其歸入服務(wù)合同并不矛盾。所謂勞務(wù)合同是以勞務(wù)為給付標的合同，其實就是服務(wù)合同。委任合同，即委托合同，是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同[2]。從本質(zhì)上說，委任合同就是服務(wù)合同中的一種典型合同。因而，各國對醫(yī)療合同的規(guī)定存在的只是名稱上的差異，在基本內(nèi)涵、適用原則上應(yīng)是一致的。

我國《合同法》草案曾專章規(guī)定了服務(wù)合同，醫(yī)療服務(wù)合同當屬其中之一，新的《合同法》卻并無服務(wù)合同的規(guī)定，因此，我國現(xiàn)實生活中的醫(yī)療服務(wù)合同尚屬非典型合同，對這類合同的處理還需遵循民法的基本原則、合同法的一般規(guī)則，并參照最相類似的典型合同。在一些大陸法系國家，民法理論和司法實踐認為，非法律事務(wù)的醫(yī)療事務(wù)只能由準委任合同來調(diào)整，而準委任合同必將適用委任合同的一般規(guī)則。我國也應(yīng)當借鑒這種觀點。

與其他類型合同相比，醫(yī)療服務(wù)合同有其獨特之處，我們可以將醫(yī)療服務(wù)合同的法律特征歸納如下[3]:

1）醫(yī)療服務(wù)合同是一種諾成、不要式、雙務(wù)、有償合同。在醫(yī)療服務(wù)合同之中，就診方與醫(yī)療機構(gòu)意思表示達成一致，如掛完號，合同便宣告成立，并且無需采取特定形式。合同雙方當事人都享有一定的權(quán)利并互負義務(wù)。病人在接受醫(yī)療服務(wù)的同時還需繳納相應(yīng)的醫(yī)療費，至于實踐中醫(yī)院對醫(yī)療費的減收免收，總是基于某種特定原因，這并不能否定醫(yī)療服務(wù)合同的有償性。

2）醫(yī)療服務(wù)合同的主體為就診方與醫(yī)療機構(gòu)。在醫(yī)療服務(wù)合同中，接受服務(wù)的一方可統(tǒng)稱為就診方，多數(shù)情況即病人本人，但也可以是其他人，如無民事行為能力的嬰兒到醫(yī)院就診，因其不具備合同主體資格而只能由其監(jiān)護人或其他人擔任合同一方當事人；同時還不排除健康人到醫(yī)療機構(gòu)進行健康檢查或接受醫(yī)療保健服務(wù)。合同另一方當事人一般是醫(yī)療機構(gòu)，與病人直接接觸的醫(yī)生并非合同主體，只有在一個醫(yī)生個體開業(yè)而又未聘請其他醫(yī)生時，才可認為該醫(yī)生是合同主體。

3）醫(yī)療服務(wù)合同的標的是醫(yī)療機構(gòu)向就診方提供的醫(yī)療服務(wù)。與其他常見的服務(wù)合同不同，醫(yī)療服務(wù)合同的標的是醫(yī)療機構(gòu)通過醫(yī)生向病人提供謹慎和細心的、與醫(yī)學科學技術(shù)發(fā)展相一致的醫(yī)療服務(wù)，而不是保證治愈疾病，也就是說，醫(yī)療機構(gòu)并不對醫(yī)生沒有治愈疾病負責，而只對他們在提供服務(wù)過程中所具有的謹慎程度和采取的服務(wù)方式負責。

4）醫(yī)療服務(wù)合同的內(nèi)容不由雙方當事人約定。除少數(shù)情況外，絕大部分醫(yī)療服務(wù)合同的內(nèi)容不由當事人雙方約定，如醫(yī)療費用，由醫(yī)療機構(gòu)在遵循國家的物價政策的前提下單方面決定；至于服務(wù)質(zhì)量，是事先根本無法具體確定的，帶有一定的或然性，由醫(yī)生在診治過程中依據(jù)國家的法律、法規(guī)以及醫(yī)療技術(shù)規(guī)范自覺把握，醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量好壞的評定，主要根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)是否按照應(yīng)有的謹慎態(tài)度和科學的治療方案來提供醫(yī)療服務(wù)。

5）醫(yī)療服務(wù)合同的形式特殊。醫(yī)療服務(wù)合同沒有書面或口頭的合同形式，在實行掛號制的醫(yī)院里，病人掛了號即表示已與醫(yī)院達成了合意；不實行掛號制的醫(yī)院，醫(yī)生一旦對病人進行了診斷，即表示合同已成立；未經(jīng)門診直接住院的病人，則在接受醫(yī)生檢查時即與醫(yī)院達成了合同關(guān)系，而不是在辦理了住院手續(xù)后才成立合同關(guān)系。也正因為醫(yī)療服務(wù)合同形式特殊，也給合同糾紛的解決帶來了困難，如對醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量的評定、雙方是否存在醫(yī)療服務(wù)合同的舉證等。

6）醫(yī)療服務(wù)合同訂立過程中不存在承諾的撤回。在醫(yī)療服務(wù)合同的訂立過程中，病人發(fā)出要約，醫(yī)療機構(gòu)一般要表示承諾，尤其是危、急、重病人更是如此。而且，醫(yī)療機構(gòu)一旦作出承諾，便不得撤回，這一方面因為承諾是以行為做出且立即送達要約人，另一方面也是出于對自然人生命健康權(quán)的重視與保護。即便是在醫(yī)療機構(gòu)限于技術(shù)水平和醫(yī)療條件而讓病人轉(zhuǎn)院的情況下，也只能認為是醫(yī)療機構(gòu)在特定情況下解除合同，而非撤回承諾。

二、醫(yī)療服務(wù)合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)

（一）就診方的權(quán)利

1）自主選擇醫(yī)療機構(gòu)權(quán)。合同之精髓是當事人自由意志之匯合[4]。據(jù)此，作為醫(yī)療服務(wù)合同一方的就診方應(yīng)當享有自主選擇醫(yī)療機構(gòu)的權(quán)利，一般情況下，醫(yī)療機構(gòu)都不得強制病人就診。

2）獲得相應(yīng)醫(yī)療服務(wù)權(quán)。獲得相應(yīng)醫(yī)療服務(wù)權(quán)是就診方的重要權(quán)利，主要包括對不必要服務(wù)的拒絕權(quán)和對必需服務(wù)的要求權(quán)。有些醫(yī)療服務(wù)的內(nèi)容由雙方當事人約定，如醫(yī)學美容，這類合同中，就診方獲得相應(yīng)醫(yī)療服務(wù)權(quán)容易實現(xiàn)。但在多數(shù)病例中，就診方對病情不了解，一切取決于醫(yī)療機構(gòu)的技術(shù)、設(shè)備等因素，從而對服務(wù)的內(nèi)容就無法約定，哪些服務(wù)是相應(yīng)、必需的，哪些是多余、不必要的，這些都屬于合同中的默示條款，因而難以把握，給就診方該項權(quán)利的滿足帶來了一定難度。

3）知情權(quán)。醫(yī)療服務(wù)是專業(yè)性極強的活動，而就診者并非個個精通醫(yī)學知識，在實際中看完病拿完藥對自己病情仍一知半解的不乏其人，這不利于就診者病情的好轉(zhuǎn)，也不利于就診方對合同履行情況的監(jiān)督，因而應(yīng)保證就診者享有知情權(quán)。具體而言，知情權(quán)包括兩方面內(nèi)容:一方面，就診方有權(quán)詢問有關(guān)醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)營方向、營業(yè)時間，以及有關(guān)服務(wù)的情況，包括對病人的診斷結(jié)果、診療方案、診療進程、負責診療的醫(yī)務(wù)人員、藥物的使用方法等情況，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)予回答；另一方面，醫(yī)療機構(gòu)對就診方提供的上述情況應(yīng)當是真實的。

4）損害賠償請求權(quán)。損害賠償請求權(quán)是就診方必享的權(quán)利。行使這項權(quán)利的前提是有損害的發(fā)生，并且，損害是因醫(yī)療機構(gòu)方所致。這里所稱損害，既包括就診方人身的損害，也包括就診方財產(chǎn)的損害、精神的損害。就診方在行使上述損害賠償請求權(quán)時，還需證明損害的確有發(fā)生。

（二）就診方的義務(wù)

1）繳納醫(yī)療費的義務(wù)。醫(yī)療服務(wù)合同是有償合同，這在前文已作論述，就診方應(yīng)為醫(yī)療機構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)支付相應(yīng)的醫(yī)療費，包括掛號費、診治費、住院費、護理費、藥物費等項目，這也是各國通行的做法。醫(yī)療費的多少由醫(yī)療機構(gòu)遵照國家法律法規(guī)、物價政策、診療實際單方?jīng)Q定。

2）配合義務(wù)。醫(yī)療服務(wù)是一種雙向行為，就診方應(yīng)積極配合醫(yī)療機構(gòu)的診療活動，按時按地接受服務(wù)、如實告知病情、回答醫(yī)生有關(guān)詢問，以便醫(yī)生作出正確判斷，采取合理措施，同時還應(yīng)遵照醫(yī)生要求換藥、服藥等。因就診方不履行配合義務(wù)，從而導致醫(yī)療事故的發(fā)生，醫(yī)療機構(gòu)可主張免責。

（三）醫(yī)療機構(gòu)的權(quán)利

1）獲得醫(yī)療費的權(quán)利。與就診方承擔的繳納醫(yī)療費義務(wù)相對應(yīng)，醫(yī)療機構(gòu)有權(quán)收取醫(yī)療費。一般情況下，醫(yī)療機構(gòu)采用預收醫(yī)療費的方式獲取醫(yī)療費，如先掛號后看病，先繳費后取藥。不過，并不絕對如此，在病人情況危急或就診方與醫(yī)療機構(gòu)建立了穩(wěn)定的信任關(guān)系，醫(yī)療機構(gòu)都可能墊付醫(yī)療費，但墊付不是其義務(wù)。在此還需指明，醫(yī)療費的預收并非合同成立要件，不與醫(yī)療機構(gòu)提供醫(yī)療服務(wù)構(gòu)成雙務(wù)關(guān)系，不成立履行抗辯，醫(yī)療機構(gòu)不得因就診方未預付醫(yī)療費而拒絕為其診療。

2）自主采取相應(yīng)醫(yī)療服務(wù)的權(quán)利。醫(yī)療服務(wù)專業(yè)性強，在合同履行中，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當有權(quán)針對病人情況自主采取治療措施，而不受來自就診方及其他方面的非法干預。

（四）醫(yī)療機構(gòu)的義務(wù)

1）與就診方訂立醫(yī)療服務(wù)合同的義務(wù)。醫(yī)療服務(wù)合同有別于其它合同，醫(yī)療機構(gòu)負有與就診方訂立合同的義務(wù)，一旦就診方發(fā)出要約，醫(yī)療機構(gòu)一般都要表示承諾，這種特殊規(guī)定與醫(yī)療服務(wù)關(guān)系到人的生死存亡相一致。雖然我國醫(yī)療機構(gòu)在各自經(jīng)營方向上有差別，但有一點是共同的，即對于危重病人，任何醫(yī)療機構(gòu)均不得以營業(yè)方向受限為由拒絕救治，否則，即存在締約上的過失，就診方可援引《合同法》第42條予以救濟[5]。

2）高度注意義務(wù)。根據(jù)德國學者和日本學者的研究，專家（醫(yī)生）從委托人（就診方）那里得到兩種意義上的信賴。其一，信賴專家對其專門領(lǐng)域的工作具備最低基準的能力保證；其二，信賴專家關(guān)于裁量的判斷，像醫(yī)生對于病情存在幾種可以選擇的治療方案的情況下，就診方只能信賴醫(yī)生的判斷，委由醫(yī)生選擇治療方案[6]。我國學者也認為，專家所從事的工作對當事人之利益、生命健康、財產(chǎn)安全關(guān)系重大，如果疏忽大意，勢必給當事人造成嚴重的損害；與其說當事人是與專家通過討價還價的方式訂立合同，倒不如說是基于對專家的信賴而將其重大利益乃至生命安全托付給專家[7]。正因為就診方給予了充分的信賴，醫(yī)療機構(gòu)必須盡到與其專業(yè)技術(shù)相一致的高度注意義務(wù)，以高度謹慎、勤勉的態(tài)度為病人診治，遵循有關(guān)法律、法規(guī)、行業(yè)和醫(yī)院管理規(guī)章制度、各種操作規(guī)程以及醫(yī)務(wù)工作者的職業(yè)道德要求等進行診療護理。日本法律規(guī)定，醫(yī)療專家在診療護理過程中，必須盡到符合現(xiàn)代醫(yī)學水平的注意義務(wù)，如果違反這一義務(wù)，即表示醫(yī)療專家主觀上有過失[8]。這一點值得我國借鑒。

3）忠實義務(wù)。《合同法》第6條規(guī)定:“當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則。”高度的職業(yè)道德、信任關(guān)系，可以導出醫(yī)療專家負有與委托人的信賴相符的為委托人的利益而行動的忠實義務(wù)[9]。具體而言，醫(yī)療機構(gòu)的忠實義務(wù)應(yīng)包括:其一，醫(yī)療機構(gòu)一旦做出承諾，便不得隨意撤回，非因特定情況并為就診方利益著想，不得將親自實施服務(wù)的義務(wù)轉(zhuǎn)交他人；其二，在整個合同履行過程中，應(yīng)維護就診方的合法權(quán)益，選擇最合理的醫(yī)療方案；其三，對在醫(yī)療服務(wù)過程中獲知的有關(guān)就診方的隱私、秘密，不得泄露；其四，應(yīng)詳細告知就診方有關(guān)服務(wù)的情況，提供相關(guān)材料及有關(guān)醫(yī)療費的票據(jù)等。

三、醫(yī)療服務(wù)合同的違約責任與損害賠償問題

醫(yī)患雙方之間是合同關(guān)系，任何一方不履行義務(wù)，便構(gòu)成違約，如就診方拒付醫(yī)療費，但更多的是醫(yī)療機構(gòu)基于其優(yōu)勢地位不履行或不完全履行合同義務(wù)，結(jié)果往往導致醫(yī)療糾紛的發(fā)生。我國《民法通則》及《合同法》都規(guī)定了相應(yīng)的違約責任，主要有支付報酬、繼續(xù)履行、支付違約金、賠償損失等，但支付違約金在醫(yī)療服務(wù)合同中極少采用。對就診方應(yīng)當承擔的違約責任，我們?nèi)菀桌斫猓珜τ卺t(yī)療機構(gòu)造成的醫(yī)療事故到底應(yīng)基于合同追究上述違約責任，還是基于其行為已侵害了就診方的人身、財產(chǎn)權(quán)利而追究侵權(quán)責任，世界各國還存在差異。瑞士、德國、法國、意大利、比利時、奧地利等歐洲國家一般認為應(yīng)承擔違約責任；而英、美、日本等國，立法和判例都一致主張醫(yī)療機構(gòu)承擔的責任屬于違約責任與侵權(quán)責任的競合。在我國，對于醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)承擔的責任，也存有不同看法，一種觀點認為是違約責任[10]，也有學者認為是侵權(quán)責任[11]，還有學者主張是違約責任與侵權(quán)責任的競合[12]。

從理論上說，醫(yī)患雙方既然形成的是合同關(guān)系，那么醫(yī)療機構(gòu)承擔的應(yīng)當是違約責任。但問題在于“，違約責任”顧名思義即違反合同約定應(yīng)承擔的法律責任，一般合同對于雙方當事人的應(yīng)為行為都作了規(guī)定，但醫(yī)療服務(wù)合同是一種獨特的合同，在合同成立時，雙方當事人一般并未對合同內(nèi)容進行約定，雙方權(quán)利義務(wù)全依法理、法規(guī)推定，合同內(nèi)容應(yīng)屬法律上的默示條款。既然醫(yī)療服務(wù)合同中沒有約定醫(yī)療機構(gòu)提供的服務(wù)內(nèi)容、質(zhì)量，到底怎樣才算違反合同約定應(yīng)當承擔違約責任，就會因沒有明確的標準而陷入困境。其次，若采用純粹的違約責任，則可能導致醫(yī)療機構(gòu)基于其特殊地位，隨意在合同中約定免責事由，從而損害就診方合法權(quán)益。同時，違約責任以合同的合法成立為前提，如合同尚未成立，就談不上違約，但實際中，醫(yī)院對危重病人按常規(guī)病人的收診致使尚未收診而造成不良后果的，此時合同尚未成立，若依違約責任追究恐怕難以實現(xiàn)。

基于以上原因，純粹基于合同的原因追究醫(yī)療機構(gòu)民事責任難以切實維護就診方權(quán)利，而應(yīng)當援引侵權(quán)責任，我國《合同法》第122條其實就作出了相應(yīng)規(guī)定。因而可以說，醫(yī)療機構(gòu)承擔的是一種違約責任與侵權(quán)責任相競合的責任，當事人雙方有合同約定，可基于合同約定追究責任，而合同沒有約定或約定不合法、不全面的，可基于權(quán)利的受損追究侵權(quán)責任，這也正是醫(yī)療服務(wù)合同與其他合同相比較而獨具特色之處。

無論追究的是違約責任，還是侵權(quán)責任，其中可能涉及到繼續(xù)履行、賠禮道歉等，但主要還是損害賠償。從范圍而言，損害賠償應(yīng)當包括人身損害賠償、財產(chǎn)損害賠償以及精神損害賠償，三者并不互相排斥，可以同時適用，這已為法學界所公認。但現(xiàn)階段，我國有關(guān)醫(yī)療事故損害賠償主要適用國務(wù)院1987年頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》及各省制定的《實施細則》，而這些規(guī)定還存在以下問題。

問題之一，《醫(yī)療事故處理辦法》第18條規(guī)定，“確定為醫(yī)療事故的，可根據(jù)事故等級、情節(jié)和病員的情況給予一次經(jīng)濟補償”，條文中措詞“補償”，補償并非賠償，這已為法學界認同，且“補償”與《民法通則》第119條規(guī)定相沖突，同時補償?shù)臄?shù)額由各省人民政府規(guī)定，一般在100～4000元之間，與《民法通則》第119條規(guī)定范圍相去甚遠，難以彌補就診方所受損失。這種規(guī)定與《醫(yī)療事故處理辦法》制定時我國尚處于計劃經(jīng)濟體制階段、醫(yī)療為社會福利的狀況相符，但現(xiàn)在我國實行醫(yī)療體制改革，醫(yī)患雙方處于平等的主體地位，承受對等的權(quán)利義務(wù)，且對醫(yī)療事故進行高額賠償已是國際趨勢，有利于人權(quán)的保障、就診方合法權(quán)益的維護以及法律的公平正義價值的實現(xiàn)。所以，對醫(yī)療事故的賠償責任的保守規(guī)定已與實際情況脫軌。

問題之二，目前，我國立法和司法解釋確認了名譽權(quán)、隱私權(quán)受損的賠償，但對因醫(yī)療事故導致人身損害的撫慰金賠償卻未作具體規(guī)定，并且對精神損害賠償?shù)臄?shù)額也無統(tǒng)一標準，完全取決于法官的自由裁量，難免影響判決的公平合理。

問題之三，要賠償就必須有損害事實，但《醫(yī)療事故處理辦法》中對醫(yī)療事故的范圍規(guī)定過窄，排除了間接因素對病人致?lián)p的民事責任，排除了醫(yī)務(wù)人員故意行為致?lián)p時醫(yī)療機構(gòu)的民事責任，排除了不及“死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙”程度的損害的民事責任，這些都帶有明顯的部門保護傾向，不利于就診方權(quán)利的維護。

上述問題說明，我國有關(guān)醫(yī)療機構(gòu)損害賠償責任的法律規(guī)定尚不健全。有損害必有救濟是現(xiàn)代法的一項基本原則，對于醫(yī)療事故，世界各國都采用損害賠償制度，我國當然也不能墨守陳規(guī)，而應(yīng)當借鑒國外有益做法，從保護就診方合法權(quán)益、規(guī)范醫(yī)療機構(gòu)服務(wù)行為出發(fā)，對《醫(yī)療事故處理辦法》中有關(guān)條款盡快予以修改、補充，從立法上完善醫(yī)療事故的損害賠償制度，真正做到有法可依。

注釋:

[1]張俊浩主編:《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第730頁。

[2]《中華人民共和國合同法》第396條。

[3]屈芥民著:《專家民事責任論》，湖南人民出版社1998年版，第99～101頁。

[4] 王家福主編:《中國民法學民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第266頁。

[5]參見《合同法》第42條中“（三）有其他違背誠實信用原則的行為”。

[6] （日）能見善久著:《論專家的民事責任——其理論架構(gòu)的建議》。梁慧星主編:《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版，第505～507頁。

[7]張新寶著:《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學出版社1995年第2版，第254，257頁。

[8]馮建妹著:《現(xiàn)代醫(yī)學與法律研究》，南京大學出版社1994年版，第373頁。

[9]（日）能見善久著:《論專家的民事責任——其理論架構(gòu)的建議》。梁慧星主編:《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版，第505～507頁

[10]張國炎《:醫(yī)務(wù)工作者的民事責任》《，政治與法律》1990年第3期。