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事業單位管理辦法條例范文第1篇

關鍵詞：產品質量 安全體系 權益 保障

我國法制對企業建立健全產品質量管理制度的監管，主要采用兩種方式：一是，為企業制度化管理提出法定要求和指引。不過法律的規定仍然是原則化的，在國家法的框架之中應當填充什么樣的具體制度，由企業根據自己生產和產品的特點，以及企業所追求的長遠發展目標，予以具體設計和執行。二是，從給企業設定法律責任的角度提高企業違法成本，督促企業運用包括制度化管理的手段來保障產品質量，履行社會責任。這樣才有利于形成健全、完善的生產和產品制度體系。

1、懲罰性賠償制度

懲罰性賠償是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。 現代意義的懲罰性賠償制度發端于英國，后被美國繼受，成為美國侵權法不可或缺的一部分，并為法院采納，大量適用于產品責任。懲罰性賠償制度之所以能夠有助于產品質量安全，是由于其具有賠償、制裁、威懾以及激勵四項功能，這些功能可補救傳統補償性賠償之不足又非行政處罰可替代。

1.1賠償功能。

補償性賠償并不能對受害人的損害予以充分補救，比如在精神損害和在人身傷害很難證明的的場合，以及受害人提訟以后所支付的各種費用，特別是與訴訟有關的費用，只有通過懲罰性賠償才能補救。很多學者認為，懲罰性賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得完全的補償。

1.2制裁功能。

補償性賠償在性質上乃是一種交易，等于以同樣的財產交換損失。這樣一來，補償性的賠償對富人難以起到制裁作用，甚至使民事賠償 法律 為富人所控制。而懲罰性賠償則通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為，從而達到制裁的效果。

1.3威懾功能，也叫抑制功能。

侵權行為制度首要目的是受害者的救濟這一點毫無疑問，但同時也沒有必要否認其事故抑制功能，可以說反倒應該推進這一功能。然而，傳統侵權責任不具有足夠的威懾和抑制作用，因為對損害的不完全補償會使潛在侵害人對侵害行為采取消極預防，只有適用懲罰性賠償，使損害與賠償相當，才能威懾并遏制侵害行為。威懾有兩類，即一般威懾和具體威懾。具體威懾即防止特定侵害人重復進行侵害行為；一般威懾是指防止特定侵害人以外的其他人進行類似侵害行為。美國的大多數法院認為，適用懲罰性賠償的目的在于威懾不法行為。具有民事責任性質同時又不乏威懾力的懲罰性賠償制度無疑是現階段強化侵權法抑制功能，實現侵權法發展的最佳選擇。

1.4激勵功能。

消費者維權的訴訟成本往往過高，除了耗費時間、精力外，還需支付進行訴訟所需的必要費用，這些常常超過勝訴所能得到的賠償金額。因此，許多受害者會放棄對加害人的追訴，而這種放棄則導致了加害人以支付金錢來作為侵害他人的代價，形成侵害整個社會的惡性循環。懲罰性賠償的高額賠償正可以從外部克服受害人的這種困境，激勵受害者積極提訟。

2、企業產品質量管理制度

法律 《產品質量法》對企業產品質量管理制度建設提出了總體性要求和具體指導。首先，總則第3條以明示的方式規定了企業負有建立健全包括質量管理、質量責任、質量監督和質量考核四個要素在內的基本質量管理制度的法定義務。第6條以默示方式規定了鼓勵企業進行高質量的質量管理制度建設。其次，分則從三個層面對企業的質量管理制度建設提出了具體指導性意見：1.第14條規定了國家推行企業質量體系認證制度。質量管理規章制度是認證機構進行認證審查，以確認是否符合相應標準的要素之一，這表明企業建立完善科學的質量管理制度是國家鼓勵和推行的高水平質量管理的內容之一。2.第27條規定了生產者的產品質量責任，企業在制定標準程序或者作業指導書等文件時應加注意。3.第33條規定了銷售者負有建立并執行進貨檢查驗收制度在內的產品質量責任。

法規和規章 在行政法規層面，主要有《工業產品質量責任條例》和《產品質量監督試行辦法》等。此外，質監主管部門還了大量部門規章，針對具體產品或者質量監督的具體環節做出規定。

3、企業標準化管理制度

核心法律是《標準化法》，配套的規范性法文件主要有行政法規《標準化法實施條例》，部門規章《企業標準化管理辦法》和《標準化法條文解釋》，特別是《企業標準化管理辦法》，對企業如何進行標準化管理做出了非常詳盡的指引，是企業制定標準和標準化管理制度必須仔細研讀的規范性文件。這些企業標準化相關法主要解決以下問題：1.制定標準的對象范圍。《標準化法》第2條明確了哪些技術要求應當制定標準。2.國家積極推行國際標準的政策。根據《標準化法》第4條，企業可以結合國際標準，如ISO9000族國際標準，制定適用于本企業的質量控制選擇和使用標準規范。3.企業標準的制定要求和建議。體現于《標準化法》第6條、《標準化法實施條例》第17和19條中。《企業標準化管理辦法》更以專章的形式規定了企業標準的制定，它們是企業制定標準化管理制度的直接國家法依據。4.企業產品標準的備案。5.企業標準的實施。6.企業的標準化管理。前述三個事項都由《企業標準化管理辦法》以第三章、第四章和第五章的專章形式作出規定。7.企業未按要求制定標準的法律責任，即相關主管部門可以在職權范圍內責令企業限期改進，并可通報批評或給予責任者行政處分。

4、企業計量管理制度

核心法律是《計量法》，配套的規范性法文件主要有行政法規《計量法實施細則》和《強制檢定的工作計量器具檢定管理辦法》，部門規章《計量標準考核辦法》、《計量法條文解釋》和有關部委就特殊行業企事業單位計量管理工作的規章。這些計量相關法中規定的企業制定計量管理制度必須注意的法律問題主要有：1.《計量法實施細則》第4和7條規定，完善的管理制度是企業使用計量基準器具、計量標準器的必備條件。2.該法第12條規定企業有建立計量檢定管理制度的責任。3.《強制檢定的工作計量器具檢定管理辦法》第13條規定企業有強化強制檢定的工作計量器具的使用并制定相應的規章制度的責任。4.《計量標準考核辦法》第6條規定了計量管理制度是國家行政主管部門對企業計量標準考核的重要內容之一。5.《計量法》第12條、《計量法實施細則》第17條規定了對于制造和修理計量器具的特殊企業，完善的計量規章制度是通過認證考核的重要內容之一。6.《輕工業計量工作管理辦法》第四章“企業事業單位計量工作”專門就輕工業企業計量管理制度的有關內容作了規定，內容涉及企業計量職能機構的設置和職責、計量人員的配備和待遇、計量工作在企業管理經營中的地位等，這些是相關企業制定計量管理制度時應當遵循的內容。7.《中小企業計量檢測保證規則》中的4.1.3“管理制度”，就中小企業建立計量管理制度的必備內容作了詳盡的指引，是中小企業建立計量管理制度框架的直接參考。8.其他部委對特殊行業企業計量管理工作的專門規定。這些規章絕大多數都是集中于20世紀八九十年布的，它們是特定行業企業制定計量管理制度的直接依據，對于特定行業企業而言具有直接指導意義。

5、結語

建立健全產品質量安全體系是人類生存的必要條件，也是法的重要價值。人之所以需要產品質量安全體系乃是因為我們生活在一個復雜的社會系統中，社會要能正常運行，就必須要有相對穩定的結構、能夠正常施行和維護的社會規范，并且能夠把無序和沖突控制在一定的范圍，社會的這種有序狀態和動態平衡就是秩序。產品質量安全事件無疑是對社會正常秩序的破壞，懲罰性賠償制度通過制裁和威懾作用的發揮能夠使不正常的社會秩序得以恢復正常。

參考文獻：

[1] 楊靜毅.懲罰性賠償金的經濟分析[J].東岳論叢，2011.3

[2] 陳聰富.美國懲罰性賠償金的發展趨勢---改革運動與實證研究的對峙[J].臺灣《法學叢刊》第169期

[3] ISO9000質量管理體系結構，2000版

[4] 龔益鳴.質量管理學 2004

事業單位管理辦法條例范文第2篇

包頭市集中供熱始于1979年，經過近25年的發展，供熱面積已達到2744．31萬平方米，供熱普及率達67．5％。但是，隨著市場經濟的發展，作為計劃經濟產物的集中供熱面臨著越來越多的困難和矛盾，突出問題有：

（一）供熱企業面臨的困難

1、熱費收繳難

供熱補貼不平衡影響供熱收費。目前，包頭市集中供熱居民的熱費 2．6元／m2?月，其中，行政事業單位職工應由財政補貼2元／?月，企業單位有支付能力的可參照執行，沒有支付能力的全部由職工個人承擔；個體工商戶和無業人員的熱費均由個人繳納。這樣越是單位效益好、收入穩定的群體越能享受到供熱補貼，越是單位效益差或破產企業的職工，供暖補貼越無法及時兌現，甚至沒有補貼。供暖補貼享受不平衡，使部分用戶產生抵觸心理，拒絕交費。特別是“三無人員”、“下崗失業人員”、“五保戶”等特困群體、弱勢團體，他們既享受不到供熱補貼又無交費能力，拖欠熱費十分嚴重，這已是個社會問題。

供熱控制系統比較滯后。包頭地區 2001年以前的建筑采暖系統多為上供下回單管垂直串連系統，供熱控制由室外入戶人井內的單元控制閥完成，無法實現單戶控制，有的甚至是一棟或幾棟多個單元共用一個控制閥。這種供熱系統不僅存在著樓上樓下的冷熱不均，對欠費的個別用戶更是無法制約，致使個別不自覺交費的用戶鉆空子，常年拖欠熱費，大大打擊了交費用戶的積極性，欠費群體日益擴大，導致熱費收繳更加困難。

供熱質量影響供熱收費。隨著社會主義計劃經濟向市場經濟的過渡和發展，“熱”已從完全意義上的“福利制”逐步轉向個人意義上的“商品制。”人們對“熱”商品的質量和售后服務的要求越來越高。但由于熱商品的特殊性，其產品質量是由熱源質量傳輸管網狀況和用戶室內系統共同決定的。只有三個環節全部規范合格，才能保證熱產品的質量。但實際中常常發生因用戶二次管網（從小區熱力站到用戶樓前入戶井之間的管網）管理不善，室內采暖系統老化堵塞，熱源故障處理不及時、熱力站人為控制熱能輸送等問題嚴重影響供熱質量，導致“熱”商品不能實現等價交換。

2、用戶二次網管理混亂

依據《包頭市城市集中供熱管理辦法》，用戶二次管網應由產權單位或委托管理單位（如物業公司）進行管理。在房改的過程中，居民用戶房屋產權轉移到個人，產權單位的概念變得模糊，使原本就管理不善的二次網處于無人管理狀態。一些小區盡管有物業管理，居民在購房時也繳納了公共設施維護基金，但用于居民用熱設施維護管理的費用卻一直沒有到位，造成物業管理與居民用戶二次網專業化管理脫節。二次網年久失修，跑冒滴漏現象嚴重，給用戶安全用熱和供熱經濟運行帶來了極大的隱患。

3、供熱管理缺乏有力的法律保障

包頭市城市集中供熱的歷史已近25年，隨著計劃經濟向市場經濟的轉軌，供熱用熱雙方權利義務、供熱管理方式、范圍等都發生了很大的變化。而作為管理集中供熱的地方法規仍是1993年簽發的54號令《包頭市城市集中供熱管理辦法》，從內容、可操作性上已不能滿足我市集中供熱發展的要求。如，對按時繳費的群眾，不能按時供熱、保質供熱的供熱單位和欠費用戶無有效的制約手段；出現了“部分用戶主動交錢，供熱單位卻不敢收”的怪現象，嚴重影響了群眾的生活和供熱企業的發展。

（二）老百姓所面臨的問題：

1、供熱質量問題。隨著百姓對熱能這一商品意識的提高，熱能成為商品已被人們接受，百姓花錢購買了熱能，卻達不到質量標推（國家規定的16C），不能按時保質的享受到熱能。

2、繳費問題。包頭市冬季取暖長達半年之久。一次性付費給百姓帶來諸多困難且不合理，應該按月繳費，對于一次性繳費的百姓應給以適當的減免獎勵。

二、發展城市集中供熱是關系國計民生、造福子孫后代的大事

我們要以“三個代表”重要思想為指導，堅持“與時俱進”的方針和“求真務實”的精神，客觀分析和積極解決上述嚴重制約城市集中供熱發展的問題，為廣大群眾營造一個良好的供熱生活環境。就上述問題提出如下建議：

（一）加快供熱立法，結合城市集中供熱發展趨勢和包頭市的供熱現狀，制定切實可行的供熱管理條例。如目前立法條件不成熟，行業管理部門應先就現行的供熱管理辦法進行修改完善，使供熱管理有法可依，做到依法供熱、依法用熱、依法管熱。

（二）明確供熱單位的職責權限，合理界定供熱成本組成，結合按熱計量的實施，科學確定熱價，以保本微利為原則，逐步實現熱價在政府宏觀調控的基礎上進入市場。做好按建筑面積收費，向按熱量收費轉化過渡期的熱費調整工作，確保平穩過渡。

（三）有關部門盡快出臺熱費清繳辦法，保護用熱群眾和供熱企業的正當利益。2月24日北京市市政管委、市監察局等5部門聯合發出《關于開展清繳單位拖欠職工供暖費工作的通知》指出：凡拖欠職工供暖費的單位不得購買小汽車，單位負責人及有關責任人不得出國。對欠費嚴重的單位予以法律，新聞曝光，信用警示。這一做法值得借鑒。

事業單位管理辦法條例范文第3篇

2015年，我省全省累計接待游客2.67億人次，比增14.0%;實現旅游總收入3141.51億元，比增16.0%，各項主要經濟指標均高于全國平均水平，超額完成“十二五”規劃既定目標，旅游綜合帶動效應凸顯，為我省旅游業進一步轉型升級打下良好基礎。“十三五”時期是我省旅游業科學發展、跨越發展的黃金發展期。為了合理保護、開發、利用旅游資源，維護旅游市場秩序，保障旅游者和旅游經營者的合法權益，促進旅游業健康發展，7月29日，省人大常委會第二十四次會議表決通過了修訂后的《福建省旅游條例》（以下簡稱《條例》）。《條例》堅持“創新、協調、綠色、開放、共享”的發展理念，立足福建旅游業發展實際，把促進旅游業持續、快速、健康發展作為立法的核心目標，同時把旅游資源和環境保護作為立法的重要關注點，突出問題導向立法，注重法條的針對性和可操作性。

《條例》共67條，設置了總則、旅游規劃與資源保護利用、旅游促進與保障、權益保護與經營規范、旅游交流與合作、旅游安全、旅游監督管理、法律責任和附則等9章。

構建旅游發展多元治理機制

旅游產業構成要素復雜多樣，產業鏈長、涉及面廣、綜合性強，強化有關部門的旅游服務和監管職能，是優化旅游業發展環境，確保旅游業健康發展的重要措施。為此，《條例》從如下方面作出規定：一是明確了政府職責。《條例》要求政府加強對旅游業發展工作的領導，將旅游業發展納入國民經濟和社會發展規劃，并以財政資金設立旅游發展專項資金，作為旅游業投入和扶持資金的來源。二是確立了旅游部門主管、其他部門分工協作的旅游管理體制。《條例》規定，旅游部門指導、協調、管理和監督本區域的旅游業，其他相關部門則各司其責，做好旅游業發展的相關工作。三是規定了行業參與治理機制。《條例》允許設立旅游行業組織，要求旅游行業組織完善行業自律機制，接受旅游主管部門的指導。四是賦予了全社會擴大旅游宣傳的義務。《條例》要求政府及其部門開展旅游宣傳教育、新聞媒體開展旅游公益宣傳，以提高全社會健康、文明、環保、安全的旅游意識。

強化旅游開發中保護資源要求

旅游發展規劃對合理開發和保護旅游資源，促進旅游業可持續發展具有重要作用，發展旅游業應當堅持先規劃、后開發的原則。但長期以來，我省旅游項目建設還存在著缺乏規劃、盲目規劃、規劃不落實以及落實走樣等現象，造成了旅游發展中的隨意性。為此，《條例》對旅游開發作出如下要求：一是規劃先行，要求旅游開發和旅游景區、旅游飯店等主要旅游要素項目的新建、改建、擴建，政府編制或調整國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃及其他涉及旅游的專項規劃時應當與旅游發展規劃相銜接，還要求有關部門審批旅游重點項目前必須征求同級旅游行政主管部門的意見;二是保護優先，要求旅游開發不得破壞旅游資源，禁止建設對環境有害的項目或損害景觀整體效果的設施，具體實施過程中必須進行環境影響評價;三是注意協調，要求開發利用自然資源的應保護自然景觀和生態環境，確保其建設規模與建筑風格與周邊環境相協調，開發利用人文資源的必須保護其特有的歷史風貌、文化特質和民族特色。此外，為了吸引資金加快旅游開發，盡快完善旅游基礎設施，提升旅游服務品質，《條例》還鼓勵各類資本參與旅游開發、建設和經營，并且允許旅游資源的所有權、管理權和經營權適度分離。

明確民宿法律地位及發展要求

隨著鄉村游興起，具有鮮明地方特色和文化元素的民宿回應了旅游者的普遍需求。然而，上位法未對此作出相關規定，民宿法律地位不明確，給發展帶來諸多問題和困難，也容易產生治安、消防等安全隱患。為此，《條例》將民宿界定為有別于賓館、飯店等傳統旅館的一種新型業態。其規定，在鄉村和旅游景區、風景名勝區等特定區域，居民可以利用自有住宅或租賃他人住宅，結合當地人文、自然景觀、生態環境資源及農林牧漁生產活動，開辦民宿，為旅游者提供住宿、餐飲等服務。二是設定民宿設施的基本規范。民宿的建筑、設施設備和經營服務應當具備必要的治安、消防等方面的安全條件和衛生要求。三是對政府在扶持和促進民宿業發展方面提出具體的要求。民宿業的發展應當堅持統一規劃、安全有序、體現特色、保護生態的原則，縣級以上地方人民政府應當組織有關部門編制本行政區域民宿業發展規劃，制定相應的政策措施，及時協調解決民宿發展中的問題，還要求有關部門必須簡化手續，提高辦事效率。四是為了切實保障旅游者人身和財產安全，規范民宿發展，規定由省政府組織相關部門制定民宿相關標準及管理辦法。

規定多種促進旅游發展途徑

針對我省旅游產業大而不強的狀況和旅游業跨領域、跨行業、跨部門融合發展日益明顯的趨勢，為了加速我省旅游產業科學發展、跨越發展的進程，《條例》規定了如下促進措施：一是要求政府完善旅游公共服務設施，創新旅游休閑形式;二是要求旅游部門加強旅游信息化建設和創新旅游宣傳營銷方式，開發境內外客源市場;三是要求旅游行業推進標準化建設;四是要求豐富旅游產品，促進旅游與相關產業融合發展，推動休閑度假旅游與觀光旅游共同發展;五是創新旅游業態，鼓勵發展海洋旅游、鄉村旅游和購物旅游等新型旅游業態。六是鼓勵旅游實行“互聯網+”方式。

同時，立法調研過程中了解到的我省旅游資源雖豐富，但由于旅游資源及其經營管理中部門、行業和地區的分割，導致我省旅游資源存在規模小、零散、同質化等問題，一定程度上制約了我省旅游業發展。針對上述情況，《條例》立足于破解行業發展瓶頸，致力于突破行業壁壘，從如下方面為旅游業的健康發展提供了保障：一是整合旅游資源。要求跨行政區域且適宜整體利用的旅游資源由共同的上一級政府編制或由相關政府協商編制統一的旅游發展規劃，協調解決旅游規劃實施中的重大問題。二是用地保障，要求政府統籌安排旅游項目用地、用林和用海指標。三是開放區域旅游市場，禁止任何單位和個人設置市場壁壘，限制、阻礙區域外的旅行社、導游和旅游車輛在本地的合法旅游經營活動。四是車輛保障，鼓勵符合條件的旅游運輸企業開展跨區域運營業務。五是人才保障，要求教育、人社、旅游等部門加強旅游專業人才培養，提高旅游從業人員素質。六是資金保障，鼓勵金融機構開發適合旅游企業需求特點的金融產品，創新發展旅游融資產業和模式。七是客源保障，開放旅行社參與政府采購和服務外包業務，要求縣級以上政府應當推動機關、企事業單位落實職工帶薪年假休假制度，鼓勵職工開展旅游休閑消費。八是發展與境外旅游合作，完善閩臺澳旅游合作機制，構建環海峽旅游圈，建立與海上絲綢之路沿線國家和地區的旅游協作機制。

加強監管維護消費者權益

良好的市場秩序、規范的經營行為，是做大做強我省旅游品牌的基礎條件。誠信缺失是現實生活中影響旅游服務質量和公眾意見最大的問題。為了規范經營者行為，保護旅游消費者權益，《條例》構建了如下制度：一是付費旅游項目和購物場所應當事先約定制度，且要求在旅游合同中在顯著位置清晰標明，如未事先約定則不得安排。二是旅游消費價格公開制度，要求旅游經營者對所提供的旅游商品和服務明碼標價，禁止“零團費”、虛假標價和強迫消費。三是景區門票漲價聽證制度，要求依托國家自然、文化等公共資源興建的景區門票和景區內游覽場所、交通工具等獨立收費項目必須實行政府指導價，如需調價還得進行聽證。四是明定了旅行社、導游、領隊、旅游車輛駕駛員的禁止，包括索取“小費”、擅自賣團、并團或轉團、甩團（客）、強迫消費等。五是景區實行講解員和導游講解并行制度，禁止景區限制旅游團導游自行講解。六是旅游投訴限時處理制度，要求政府明確統一的旅游投訴受理機構，對于投訴事項以當場處理為主，實在無法當場處理的應在法定期限內處理。七是旅游聯合執法機制，協調解決旅游聯合執法中的重大、突出問題。八是旅游經營者信用評價制度，剝奪一般失信旅游經營者一年內享受政府優惠政策的資格，將嚴重失信旅游經營者列為重點監督檢查者并向社會公布，同時通報給銀行、證券、保險等機構。

注重旅游消費者安全保障

事業單位管理辦法條例范文第4篇

一、土地增值稅節稅點

國家開征土地增值稅的初衷是為了調節土地增值收益,該稅實質上是附加于企業所得稅之上的另一種形式的“所得稅”,在全國降低高房價的一片呼聲中,上次的“兩會”上曾有代表提議取消該稅。為達到調節增值收益的目的,該稅實行四級超率累進稅率,增值率越大,稅率越高,所以該稅種節稅籌劃的著眼點在于降低土地增值率,力爭適用較低的稅率,甚至能夠享受到免征的政策。

1、普通住宅的稅收優惠。稅法規定:納稅人建造普通標準住宅出售,增值額未超過扣除項目金額20%的免征土地增值稅;增值額超過扣除項目金額之和20%的,應就其全部增值額按規定計稅。

筆者曾經負責財務工作的一個房產項目,一期工程土地增值稅清算的結果是:土地增值率18.5%,稅務機關應退回預繳的60萬元稅款。但假如增值率達到20%以上,不僅不能退回預繳款,還需補繳200多萬元稅款。所以,企業應充分重視該政策,在建筑面積設計、銷售定價、賬務核算等工作中要考慮該項政策,力爭把工作做到前頭。

該項政策的籌劃常有著述發表,在此不再贅述,只是需要強調的是,如果小區開發既有普通住宅又有非普通住宅或商業,一定要在成本列支、預(決)算、合同簽訂等方面盡力劃分清楚,否則即使普通住宅增值率達不到20%,也無法享受免稅政策。當然,與稅務部門的溝通協調也非常關鍵。

2、開發間接費用的列支。開發間接費用在土地增值稅條例中的定義是:直接組織、管理開發項目發生的費用。開發間接費用在計算土地增值稅扣除項目時允許加計20%扣除,所以企業日常費用開支,凡符合以上定義的一定要列入開發間接費用,而有些企業的財務人員將其列入了管理費用,沒有為企業爭取到應有的稅收利益。

筆者在實際工作中綜合會計和稅法的規定,只將招待費、教育經費、四項小稅、總部管理人員的工資福利費、明顯屬于總部的費用列入管理費用,其余費用全部列入開發間接費用,這樣處理在歷次稅務檢查中均得到認可。另外,《房地產開發經營業務企業所得稅處理辦法》(國稅發[2009]31號)文第二十七條第(六)款規定:“項目營銷設施建造費”列開發間接費用,根據此規定建造售樓處的支出不需要列營業費用了,可以增加開發間接費用。

3、公共成本和間接成本的分配。根據國稅發[2009]31號文第二十九條和第三十條的規定,土地成本一般按占地面積法進行分配,如果確需結合其他方法進行分配的,應征得稅務機關同意。借款費用屬于不同成本對象共同負擔的,按直接成本法或預算造價法進行分配。公共配套設施開發成本明確規定應按建筑面積法進行分配,而其他成本項目的分配方法由企業自行確定。

可以看出,以上規定給了企業很大的稅收籌劃空間,尤其是土地成本的分配。政府出讓土地是帶著規劃的,事先規劃了哪里建商業、哪里建住宅,而商業占地地價要高于住宅占地,但地塊是整體出讓的,沒標明商業占地和住宅占地分別是多少地價。如果按占地面積法進行分配,顯然增大了住宅成本,減少了商業成本,具有不合理性,所以稅收規定預留了企業可以采用其他合理方法的空間。企業需要通盤考慮能否享受普通住宅免稅政策、不能享有該政策的情況下怎樣降低住宅和商業各自的增值率,通過細致測算后決定采用什么方法更符合企業利益,然后以充分的理由向稅務機關提出,征得其同意后實行。

同樣道理,借款費用和其他成本項目的分配也需認真考慮。

4、變銷售為長期出租。現在多數樓盤地下停車位長期出租,一次收取最長20年的租賃費,根據《土地增值稅暫行條例》及其實施細則的有關規定,土地增值稅是對出售或者以其他方式有償轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物的行為所征收的稅。出售或轉讓應當以辦理相應產權為標志,產權未發生轉移就不構成出售或轉讓。只出租地下車位的行為,因為沒有發生使用權的轉移,不需要繳納土地增值稅,應按照“服務業――租賃業”項目,以5%的稅率繳納營業稅。

照此例子,如果能變房屋銷售為長期出租,將推遲土地增值稅的繳納,假如將來取消土地增值稅,企業將獲得一筆巨大收益。

5、股東購買土地作價入股。根據《財政部國家稅務總局關于土地增值稅若干問題的通知》(財稅[2006]21號)規定,自2006年3月2日之后,以土地使用權投資入股或聯營從事房地產開發的,在投資環節確認收入,對投資人按規定征收土地增值稅,以該環節征稅時確認的收入作為被投資企業取得土地使用權所支付的金額據以扣除。不再適用《財政部、國家稅務總局關于土地增值稅一些具體問題規定的通知》(財稅字[1995]048號)第一條暫免征收土地增值稅的規定。

在財稅[2006]21號文出臺前,有人根據財稅字[1995]048號文提出過籌劃方案,引起大家熱烈討論,但不知有沒有過實際操作。財稅[2006]21號文出臺后,筆者認為大家仍然可以考慮怎樣籌劃。現舉個例子供大家探討:

李某以個人名義購買土地一塊,購買價1000萬元,李某需交納契稅30萬元,印花稅0.5萬元,李某以該土地投資成立萬城房產公司(個人獨資),評估作價(售價)1500萬元,高某需繳納印花稅0.75萬元,土地增值稅扣除項目金額1031.25萬元=1000+30+0.5+0.75,增值額468.75萬元,增值率45.45%,繳納土地增值稅140.62萬元=468.75×30%,需繳納個人所得稅65.63萬元=(1500-1000-30-0.5-0.75-140.62)×0.2。

萬城房產公司接收該土地不需要繳納契稅(根據財稅[2008]142號),印花稅因計入管理費用不考慮,公司利用該土地開發普通住宅,開發成本6000萬元,實現收入12000萬元,繳納營業稅及附加660萬元=12000×5.5%,扣除項目金額10410萬元=(1500+6000)×(1+20%+10%)[假設利息不能按開發項目合理分攤、三項費用實際發生和計算扣除一致,即750萬元=(1500+6000)×10%]+660,增值額1590萬元=12000-10410,增值率15.27%,免交土地增值稅,繳納企業所得稅772.5萬元[12000-(1500+6000)×(1+10%)-660]×0.25,李某總的凈收益2580萬元=12000-1000-30-0.5-0.75-140.62-65.63-6000-(1500+6000)×10%-660-772.5。

而假設李某以現金1000萬元出資先成立房產公司,再購買土地,繳納契稅30萬元,印花稅0.5萬元,開發成本6000萬元,實現收入12000萬元,繳納營業稅及附加660萬元,扣除項目金額9799萬元=(1000+30+6000)×(1+20%+10%)+660(三項費用計算扣除,但是不能超過實際發生數750萬元,筆者所在地區的濟寧市地稅局于2009年12月31日下發的文件[關于印發《濟寧市地方稅務局房地產和建筑業稅收項目管理辦法(試行)》的通知(濟地稅發[2009]79號文)]中對此有規定,增值額2201萬元=12000-9799,增值率22.46%,交納土地增值稅660.3萬元=2201×30%,繳納企業所得稅724.93萬元=[12000-(1000+30+6000)-(1500+6000)×10%-660-660.3]×0.25,李某總的凈收益2174.77萬元=12000-1000-30-6000-(1500+6000)×10%-660-660.3-724.93。

由此可見,同樣投資1000萬元,前后兩種運作方式凈收益相差405.23萬元=2580-2174.77,根本原因在于以股東投資環節確認的土地收入作為房產公司計算土地增值稅扣除土地的成本,這樣使房產公司的土地成本抬高,土地增值率低于20%,從而享受免稅。

6、籌建費列前期工程費,而不是管理費用。根據《國家稅務總局關于企業所得稅若干稅務事項銜接問題的通知》(國稅函[2009]98號)規定,對開辦費的處理,新所得稅法中開(籌)辦費未明確列作長期待攤費用,企業可以在開始經營之日的當年一次性扣除,也可以按照新稅法有關長期待攤費用的處理規定處理,但一經選定,不得改變。

由此可見,開辦費的攤銷已不存在稅會差異,企業可一次攤銷。工商企業通常列入管理費用,而房地產行業可根據(國稅發[2009]31號)文第二十七條規定列入前期工程費,可以在計算土地增值稅時加計扣除20%的成本。

二、企業所得稅和土地使用稅的節稅點

1、將開發的商品房出租,不再視同銷售確認收入。根據(國稅發[2009]31號)第七條規定,企業將開發產品用于捐贈、贊助、職工福利、獎勵、對外投資、分配給股東或投資人、抵償債務、換取其他企事業單位和個人的非貨幣性資產等行為,應視同銷售,于開發產品所有權或使用權轉移或于實際取得利益權利時確認收入(或利潤)的實現。該內容將《國家稅務總局關于房地產開發業務征收企業所得稅問題的通知》(國稅發[2006]31號)文中該條規定中的“開發產品轉作自用固定資產”刪除了,同時結合國家稅務總局《關于企業處置資產所得稅處理問題的通知》(國稅函[2008]828號)第一條的規定,可以認為,企業將自己開發的商品房出租,不再需要視同銷售確認收入。

結合以上土地增值稅節稅點中的相關分析,企業將房產變銷售為長期出租,不僅可以推遲土地增值稅的繳納,還可以推遲所得稅的繳納,并且能夠坐享房產增值,但需要付出成本資金利息,而且出租收入需按照12%繳納房產稅,因此企業需要做出詳細的測算,在綜合平衡的情況下作出決策。

2、沒有實現銷售前的招待費可以結轉到實現收入時累計扣除。房地產行業具有特殊性,從籌建到開工建設直至實現收入往往過程非常漫長,前期項目運作花費的招待費較多,為此國稅發[2006]第31號文針對招待費專門做出規定,允許企業在實現收入之前發生的廣告費、宣傳費和業務招待費,可以向后結轉,按稅收規定的標準扣除,但結轉期限最長不得超過3個納稅年度。國稅發[2009]31號文對[2006]31號文進行了補充和完善,沒有聲明[2006]31號文廢止,但也沒有提及這部分內容,這說明招待費可以結轉扣除的規定還是適用的,只不過扣除標準執行新企業所得稅法的規定。而廣告費、宣傳費根據新企業所得稅法超標準部分可以無限制的結轉扣除。

根據實際工作經驗,稅務部門對前期發生的招待費比較認可的處理是:先做待攤費用處理,實現收入后再逐步攤銷,最長可攤銷到實現收入后的第三年。這樣做雖不符合會計制度,但因為其對報表的影響較小,會計師事務所審計時一般不予以調整。

至于計提基數,按照[2009]31號文有關精神和實際工作中所得稅納稅申報表的填制,房地產企業取得的預售收入可以作為招待費、廣告費和宣傳費的計提基數。上文提到的濟寧市地稅局的濟地稅發[2009]79號對此有明確規定。

3、土地使用稅從開具銷售發票的次月起停交。根據土地使用稅暫行條例,納稅人以實際占用的土地面積為計稅依據交納土地使用稅,《關于土地使用稅若干具體問題的解釋和暫行規定》(國稅地字[1988]第015號)文中規定,納稅人實際占用的土地面積,是指由省、自治區、直轄市人民政府確定的單位組織測定的土地面積。尚未組織測量,但納稅人持有政府部門核發的土地使用證書的,以證書確認的土地面積為準;尚未核發土地使用證書的,應由納稅人據實申報土地面積。

在實際工作中,房地產企業交納土地使用稅的起點是土地出讓合同的簽訂日期,不論是否取得土地證,這符合稅法精神。但在房屋售出后,即使發票開具、房屋已交付使用,甚至房權證大證已分割,而土地證因種種原因未能分割,在這種情況下,企業已不再實際占有土地,但稅務部門以土地證未分割、土地所有權人仍是企業的為理由,不允許企業停交土地使用稅,顯然與稅法精神不符合,這就形成了稅務執法的前后自相矛盾。

也有些地區比較務實,以發票開具或以房權證分割為停交土地使用稅的終點。上文提到的濟寧市地稅局的(濟地稅發[2009]79號文)明確了此問題的處理:房地產開發企業銷售開發產品,應當從開具銷售發票的次月起,停止征收城鎮土地使用稅。房地產企業應該根據稅法立法宗旨、法條釋義、類似判例據理力爭,避免不必要的支出。

事業單位管理辦法條例范文第5篇

摘 要：公用事業民營化改革引發了公用事業企業在法律上屬于“公機構”還是“私企業”的職能定性問題。以中斷供應引發的服務供應糾紛為例，通過域外案例的比較觀察可得，英國法和德國法均從行為性質這一實質標準而非產權性質這一形式標準進行判斷。當供應企業履行普遍服務義務時，它構成一個公法上的主體，應對公民獲得一個持續的基本公用事業服務的供應提供公法保護。

關鍵詞 ：公用事業 民營化 生存照顧 普遍服務

* 本文系2010 年國家社科基金項目“公用事業監管的行政法研究”（10CFX019）的階段性成果，同時亦受教育部人文社會科學研究項目“《政府信息公開條例》的實施與完善”（12JJD820016）的資助。

** 作者簡介：駱梅英，浙江工商大學法學院副院長、副教授，法學博士。

一、問題的提出

本文所要討論的問題是，民營化改革后，公用事業企業在法律上屬于一個“公機構”還是一個“私企業”？從水電公司、供暖企業、郵政通訊集團到高速公路公司，今天我們的社會，存在著大量這樣“亦公亦私”的主體，改革中它們剝掉了行政的外殼“企業化”了，但是它們承擔的職能和提供的服務卻具有公共屬性。對這個問題缺乏理論上的厘清，已經成為法律制度設計的制約，并在法院審查中成為難題。

例如，《政府信息公開條例》第37 條規定，供水、供電、供氣、供熱、公共交通等與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位在提供社會公共服務過程中制作、獲取的信息的公開，參照本條例執行。但在多數案例中，企業都以自己不屬于行政機關而屬于私企業為由，①或相關信息屬于商業秘密、內部信息，不具有公共性為由，②不予承擔信息公開義務。

更典型的例子，當公民因電、水、氣、暖等服務的供應與公用事業企業發生糾紛時，是成立一個民事合同上的私法爭議，還是行政職能履行上的公法爭議？或者，更準確的表述是，哪些類型的糾紛屬于供應合同履行上的私法爭議，哪些屬于法定職能行使中的公法爭議，并非涇渭自分。例如，供電企業的查電權，來源于《用電檢查管理辦法》的規章授權。當公民與供電企業因用電檢查、竊電認定和處理等行為產生爭議時，應當適用民事訴訟還是行政訴訟，成為法院審查的首要問題。兩種意見的分歧，可以預見兩種不同的判決。③

類似實務中的困惑很多，民營化改革了，那么作為平等的民事主體，公用事業企業是否還具有以及還能在多大權限內行使服務供應的管理職能？④爭論也同樣蔓延至立法，如為了公共安全的需要，能否賦予電網設施所有人或者管理人對電力設施保護區內植物的修剪職責，就曾引發很大的爭議。⑤反對意見認為，電網設施所有人或者管理人對他人的植物進行修剪的行為屬“私力救濟”，企業不能行使具有強制性的行政權力。

無論是信息公開義務的承擔、服務供應糾紛的類型判斷還是企業行政管理職能的授權，上述爭議的案例和爭論的問題實際均指向同一個命題，即民營化以后的公用事業企業究竟屬于“公”還是“私”的職能定性。以消費者與企業之間的服務供應糾紛屬于公法還是私法爭議為例，定性為前者，企業構成一個公法上的“公共機構”，因而受制于一個管制密度更為嚴格的公法規范的約束。而定性為后者，企業屬于一個私經濟主體，與消費者處于平等地位，你不付費我中止供應就變得理所當然，雙方以合同條款為行為準則。如何定性以回應民營化與公共服務普遍供應之間的價值平衡，選擇性難題的癥結之處，就在于如何在法理上為供應企業的公共職能與私經濟活動的區分劃出一條界線。

作為一股世界潮流，民營化給公共服務的供應體制所帶來的變革是全球性的，盡管存在歷史和社會背景的差異，但不同國家在改革中面臨的法的一般理論和原則的困惑卻可能是相通的。循著前述問題，本文將視野轉向域外，通過“類似案例中所呈現的相似問題在不同法域是如何被解決的”這一功能主義的比較，試圖為本文問題的解決提供可資借鑒的視角或可供依循的理論。

二、英國法上的觀察：以Sherlock & Morris案為例

在沒有公私法劃分傳統的英國，⑥如何看待承擔公共服務之私人組織的性質問題，答案雖然至今仍然隱藏在個案之中，⑦但可觀察得出顯見的一般規則是，當供應企業履行其普遍供應義務時，或者說私人企業的行為可能損害公民獲得一個持續的服務供應時，法院通常會得出“這是屬于履行公共職能的行為，并應受制于司法審查”的結論。

在1995 年的Norweb v Dixon 案⑧中，法院認為，供電企業與居民用戶之間的供用電協議，不是“合同”（an agreement not a contract），因為這一合同不是以意思自治為基礎的，也就是說，居民用戶對于此類合同并沒有定約參與權也沒有選擇自由，因而不產生合同法上的權利和義務，而是嚴格受制于法定條款的約束。而在Griffin v. South WestWater 案⑨中，法院進一步強調，供水是一種公共職能，水務公司不能通過合同條款限制這一公共職能的履行。而1996 年的Sherlock & Morris 案⑩，法院不僅第一次受理了直接針對供應企業提起的司法審查申請，而且認為電力供應是一個公共職能，且這一職能的屬性不因供應主體產權性質的變化而受影響。這是民營化改革在英國國內引發了諸多公私法交融問題的討論中，頗受矚目的一個案例。?這一案例是消費者與企業之間因服務供應引發糾紛而中斷供應的爭議，焦點直指民營化改革后的電網企業，當其履行供電義務時，是否仍然構成一個“公”性質的機構？這與本文的問題呈現十分契合，下面的討論就將圍繞此案例展開。

（一）案件事實與爭議焦點

1996 年，北愛爾蘭高等法院對Sherlock 和Morris 兩位公民訴北愛爾蘭電力公司案進行了合并審理。Sherlock 和Morris 分別是兩位獨立的司法審查申請人。兩個申請人的供電商—北愛爾蘭電力公司（Northern Ireland Electricity，簡稱NIE）?中斷了對他們的供電，原因在于公司有證據證明他們在電表上動了手腳，造成了用電額度的錯誤計算，因此要求申請人補交未繳納的電費，并且賠償電表的維修費用。兩位申請人都否認曾經私自改動過電表，并且他們都是從家庭其他成員手中接管該房屋，而在接管之前，電力公司都未曾查看過他們的電表，即使電表出現人為異常，也無法直接證明改動電表的行為屬他們所為。另外，兩位申請人的家庭中都有未成年子女，經濟比較困難，且在Morris 女士家中還有一位孩子患有慢性心臟疾病。但是，在究竟應當支付多少未繳納的電費和電表維修安裝費未達成一致前，公司拒絕向申請人恢復供電。

申請人認為，NIE 作出停止供電的決定構成了行政法上的違法，要求法院撤銷該決定，并令其恢復供電。首先，NIE 停止供電的行為不符合法律規定的條件和程序。根據1989 年英國《電力法》第6 節第4 條和第7 節第11 條，供電者必須有足夠的證據證明用戶存在篡改電表的行為。其次，NIE錯誤地理解了法律，將恢復供電的條件“直至事項已經得到解決”（until the matter has been remedied）解釋為申請人同意支付公司所聲稱的欠費，而不是簡單地解釋為電表已維修或更換。第三，NIE 無權停止供電，因為事實上申請人是否篡改了電表還存有爭議，此時應該走欠費用戶處理程序。第四，NIE 在行使中斷供應權時，沒有考慮應當考慮的所有相關因素，包括電力監管機構有關謹慎對待支付困難用戶的有關政策以及申請人的家庭情況，構成了Wednesbury 不合理。第五，中斷供應明顯違反了自然公正原則，申請人并沒有被告知中斷供應的事由，且也沒有給申請人申辯的機會。另外，申請人也提出NIE 沒有制定有關家庭成員之間變更屋主時，應當重新查看電表和登記用戶信息方面的操作規程，屬于裁量權行使不當；而要求必須在申請人支付所有費用的情況下才恢復供電，等于強制申請人同意他們存在違法行為，這也違反了《歐洲人權條約》第6 條規定的“公正審判權”。

被告則認為，NIE 是一家私有化的商業企業，不屬于公共機構，電力供應服務完全是一個私法上的事項，應根據供應合同的權利和義務進行審查，因此，中斷供應行為不能作為一個公法上的行為而受制于司法審查。并且，根據《電力法》有關規定，用戶與企業之間的糾紛應當首先提交至電力監管機構來裁決，而不應直接提交法院。另外，NIE 也否認了中斷行為存在違法和不合理，認為企業的財產權利益同樣應該受到法律的保護。

（二）判決

本案最為重要的先決問題是，民營化以后的北愛爾蘭電力股份公司，是一個其決定受司法審查約束的公共機構，還是一個私法上的主體？Kerr 法官認為，將一個公共供電企業行使法定權力的行為排除在“普通法對公共職能的控制”之外，是難以令人信服的。他注意到，如果NIE 沒有私有化，那么電力供應是否屬于公共職能的論爭根本就不可能被提出來，那么這一活動的性質是否因民營化就改變了呢？他引用了Mercury Ltd vElectricity Corporation 案?指出，關鍵的判斷基準在于所從事的行為性質以及決定所產生的社會后果，如果某一機構擁有“公共職能”或者其決定具有公法效果，那么原則上就應當受制于司法審查。這一觀點與上議院的Woolf 勛爵在法院之外的觀點“某一機構不再是公共機關而成為私營企業這一事實，并不意味著先前受公法調整的活動，不再受公法調整”是一致的。?為了證明這一主張，Kerr 法官進一步引用了1995 年的Griffin v South West WaterService 案?，該案旗幟鮮明地將供水服務界定為國家公共職能。“況且從職能上看， NIE 作為一個國家機構受制于歐盟指令的約束，如果它行使法律賦予的供應中斷權，我們卻將其看成是一個私法上的主體，受司法審查豁免，這不是互相矛盾的嗎？”?

因此，法院認為，NIE 行使法律賦予其的中斷供應權時，屬于履行公共職能的行為，應受制于司法審查。但是在是否受理審查申請上，法院卻有裁量權。?在本案中，基于申請人已經就該爭議同時向電力監管機構提出了投訴這一事實，法院可以基于存在其他救濟方式為由拒絕受理該案，但這只是法院行使裁量權的行為，并不影響職能混合性的企業從事公共職能的行為應受司法審查約束這一原則。

同時，對于申請人提出的企業的供應中斷行為違反了Wednesbury 不合理和自然公正原則，法院也作出了支持性的回應意見。Kerr 法官認為，電力企業行使中斷供應權，是一個可能對公民產生實質性權益影響的行為。因此，根據普通法的精神，應當考慮合理相關的因素，且在程序上應當符合自然公正。在本案中，電力供應關系居民日常生活，是基本必需，供應商行使中斷供應權應當事先向利害關系人作出充分的解釋，而這種解釋只有同時以愿意聽取并考量利害關系人的陳述和申辯才有價值。但是在本案中，NIE 在作出供應中斷的決定前，并沒有給利害關系人陳述和申辯的機會，程序上構成不當。并且，在行使恢復供電權時，供應商也應當審慎考慮相關因素，包括申請人個人的具體情況，即使雙方就支付欠費不能達成一致，或者在有關協議條款上仍然存有分歧，也并不絕對地構成不能恢復供電的決定性理由。

從上述法官的意見來看，我們似乎可以期待法院會作出撤銷NIE 中斷供應決定的判決，但是最終法院還是駁回了申請人的請求。理由有三：第一，在案件審理的過程中，NIE 已經與申請人達成一致，通過安裝預付費裝置的方式，使申請人恢復供電。第二，申請人已同時將爭議提交至電力監管機構，并且監管機構已就其中一個申請人—Morris 女士的投訴作出了處理決定。第三，在審理過程中，電力監管機構已經與NIE 就如何處理篡改電表行為形成了一套操作規程，其中，包含了用戶對于中斷供應的陳述和申辯程序，同時規定只有在符合嚴格的條件下，才能行使中斷供應權，一般應當以先努力與用戶達成欠費支付協議為要件，該規程將適用于NIE 將來對篡改電表行為的處理。

（三）案件之后

Sherlock & Morris 案的判決，有沒有為民營化后公用事業企業的“公職能”與“私活動”劃分出一條明確的分界線？答案似乎并不明朗。AllanMcHarg 對該案提出了批評，他認為，將某些從事公法任務的私人企業定性為公共機構，目的是為了避免國家責任通過產權轉移轉變為私法責任，從而逃避司法審查或議會問責制的約束，但是如果不對企業在競爭性市場中的行為范圍同時予以界定，那么同樣也可能侵害企業受法律保護的財產權，該案的判決并沒有為此提供一個明晰的答案。其次，盡管國家控股已經不占支配地位，但從其市場地位來看，NIE 仍是一個具有壟斷性質的企業，但是，民營化改革還催生了許多自由競爭的市場，如蘇格蘭供配電兩端的自由競爭性企業，這一判決的原則是否也同樣適用于它們？答案也是不明確的，遺憾的是，在后者的領域，至今仍然沒有出現對供電企業提出司法審查的案例，因此，法院應當如何對待這一問題仍然懸而未決。

三、德國法上的啟示：以漢堡電力公司案為例

私人組織的公法性質問題，必然不是一個簡單的問題。我們看到在英國，至今仍然沒有形成一套統一的處理規則，相反，以逐案方式來解決（即采用逐案限制“公法”與“私法”之間特定界限的普通法方法），雖然實用，卻造成法的一般規則隱匿于個案背后難以辨析，同時案例法上的搖擺也造成了規則適用的不確定性。在這一方面，興許德國聯邦對職能混合型企業之基本權利資格的判決，更有借鑒意義。雖然它與英國法背后的理念事實是相通的，但是相較而言，線索更為明晰。

（一）案件背景

德國聯邦于1989 年判決的漢堡電力公司案與聯邦行政法院于1997 年判決的德國電信股份公司案，均涉及對民營化后的公用事業企業的職能定性問題。?

在這兩個案件中，法院需要解決承擔公共任務的私人企業在憲法上是否具有基本權利主體資格的問題，也即是否可以提起憲法訴愿。德國法上基本權利的立憲宗旨，在于為個人自由與權利構建抵御國家權力的堡壘，因而公權力的行使主體是基本權利的防御對象，一般不享有基本權利主體資格。?同時德國基本法第19 條第3 項規定，“基本權利亦適用于國內法人，但以依其性質得適用者為限”，該條雖然也賦予了法人以基本權利主體資格，但隨著行政任務民營化的興起，法人性質依何判斷，也引發了公法人、承擔公共任務的私法人、公私合營性質的混合企業等是否享有基本權利主體地位的爭論。?而法人基本權利主體資格的判斷，意味著法院需要為其所從事的活動或者所請求的法益作“公”與“私”的定性，若定性為公權力活動，即不能獲得基本權利主體地位，反之亦然，這就為本文的問題提供了觀察的路徑。

（二）事實與判決

1989 年的漢堡電力公司案也是一起用戶與企業之間因服務供應糾紛而引發中斷供應的爭議。該案中的漢堡電力股份公司，為全市用戶提供電力供應服務。經過民營化轉制為股份公司后，該公司約72% 的股份由漢堡市政府獨資設立的漢堡市參與行政有限公司所有，其余約28% 股份由2 萬8千名私人股東分別持有。同樣也是因為與用戶之間的費用爭議，用戶拒絕繳納復核后應補繳的電費，公司遂對其實施中斷供電，用戶不服后訴至法院。

一審漢堡高等法院認為，中斷供應行為受《電力法》嚴格規制，本案僅因費用核繳爭議而中斷供電的行為違法。漢堡電力公司不服判決，遂向聯邦提起憲法訴愿，主張其基本法所保障的一般行動自由權、平等權、地方自治權以及法院聽審權受到侵害。

該案中，聯邦需要判斷的首要問題，便是漢堡電力公司的法人基本權利主體資格問題。

首先，法院沿用了德國法上關于法人基本權利主體資格的一貫標準—“滲透理論”，即從法人背后之自然人的個人自由和權利出發，向外滲透至法人的基本權利保護。21“滲透理論”強調法人之所以享有基本權利主體資格，在于背后“人之根基”。22因此判斷法人是否與自然人一樣為基本權利的享有者，首先看法人背后的自然人的組成性質，為公主體還是私主體。從本案來看，漢堡電力公司有28% 的股份掌握在私人手中，那么是否意味著其有私人產權屬性而享有基本權利主體地位呢？法院隨后指出，“滲透理論”僅是一個形式標準，不能單純地從組織形態和產權性質來判定法人屬性，還是應該回溯至基本權利所要保護的法益根基，由此更需輔之以判定的實體標準—即法人從事活動的性質和任務功能，是否可實質上歸屬于“基本權利所要保障的生活領域”，從而構成基本權利保護的對象，抑或是屬于“公法任務”的履行，從而落入基本權利應當防御的領域。

根據上述判斷標準，法院認為，一方面，水電等能源供應屬于德國地方自治團體典型的一種生存照顧義務。所謂“生存照顧”義務，是一種國家責任，來源于因現代人類生活方式的改變而形成的人對公共服務的緊密依賴性，因而國家有責任保障公民獲得必需的、基本的服務供應，以滿足其生存所需。23當法院將電力供應義務視為是公任務時，即使該任務的完成是由漢堡市政府借助訴愿人—漢堡電力公司的協助來實現，仍然不改變該任務的本質屬性仍屬于“公”的范疇。法院認為，股權主要掌握在誰手中，并不是關鍵，它只能說明該公司業務的經營權分配狀態，而非具體行為的性質。另一方面，根據1935 年《能源經濟法》以及1979 年《關于費率用戶電力供應一般條款辦法之規定》，漢堡電力公司在履行生存照顧義務與服務供應上，受到實定法條款如此嚴格的拘束，“以至于在本案所感興趣之憲法訴愿人的私法自主性關聯上，幾乎完全不存在。……無論如何，憲法訴愿人在此處所從事的電力供應服務范圍內，并不得一般性地主張受基本權之保護”。24

1989 年5 月16 日，聯邦以憲法訴愿部分不合法顯無勝訴之望為由，裁定駁回具有公私合營性質的漢堡電力公司所提起之憲法訴愿。這是德國聯邦首度直接針對公私合營公司的基本權利主體資格作出的裁判。由此，我們可以看出，德國法上將民營化后公用事業企業的行為定性為“公”還是“私”，標準在于行為的性質和任務的功能，而非企業背后的持股比例，換言之，不在于產權性質。當漢堡電力公司的中斷供應行為涉及公民獲得一個持續的水電氣暖等基本能源的“取得權”時，此時后者的權益已經構成“基本權利所要保障的生活領域”，而前者中斷行為便成為基本權利的防御對象，因而具有“公”屬性。

（三）案件之后

漢堡電力公司案將“生存照顧”義務的履行作為私法人承擔公任務的判定標準，無疑具有重要意義。此后，隨著通訊交通等領域民營化政策的進一步推行，聯邦行政法院也審理了多個涉及公私合營型公用事業企業之基本權利主體資格的案例。但與聯邦的結論不同，聯邦行政法院在1997 年前后的多個案例中均肯定了民營化后的德國電信股份公司是基本權利的主體，享有基本法第12 條所保障的營業自由和第14 條所保障的財產權。25例如，在德國電信公司不服主管機關一項網絡互聯處分的裁判中，法院認為，企業的股權性質，雖仍然是聯邦控股占大部分，私人持股占小部分，但這一事實因素并不重要。重要的乃在于網絡互聯事項屬于原告的經營自由，因而是單純從事私經濟活動的范疇，不屬于公法事項，因此具有法人的基本權利主體資格。

詹鎮榮教授在對上述兩類案例進行比較后得出：“生存照顧”與“私經濟活動”似成為德國司法實務認定此類公私合營公司任務光譜之兩個對立端點。當“漢堡電力公司案”因涉及人民生存照顧之公任務，而否定其基本權利主體資格時，“德國電信公司案”則正好因公司所從事的活動為單純之私經濟活動，而賦予其基本權利主體資格。26這一提煉十分契合本文問題，盡管對于哪些活動屬于“生存照顧義務”之履行，哪些活動屬于私經濟活動，仍欠缺更細化的規則指引，事實上也只能留待案例法上爭議類型的進一步豐富，但至少它為我們提供了理論證成和價值判斷的標準和路徑。

四、觀察性意見

在對本文問題的回應上，無論是英國法上的Sherlock & Morris 案，還是德國法上的漢堡電力公司案及其后的德國電信公司案，盡管裁判發生的法域，甚至類型和思路都不盡相同，但其所呈現的社會背景、問題表象和理論詰難卻具有相似性。

第一，顯然，民營化一定程度上模糊了公用事業服務供應的性質。案件中法官們都注意到，如果沒有民營化改革（包括在位國企改制、民營企業新準入及各種類型公私合作制公司的設立），問題似乎并不成為問題。究其原因，與其說是私人資本的加入引起了主體性質的變化，毋寧說是市場方式的引入改變了服務供應法律關系的結構。從國家直接生產供應變為國家監管、企業生產供應以后，企業作為被監管的經營者、合同中的供應商，其從事私法活動或以私法方式從事活動越來越多，同時市場化方式對傳統供應的滲透也帶來了服務產品、方式、費率的多元，使得公用事業產品更具商品的特征，由此，模糊了公用事業這類服務供應原本的公共屬性。

第二，民營化并不改變公用事業服務的公共性。在堅持企業對居民用戶、家庭用戶的普遍供應義務上，兩大法域實際是殊途同歸。盡管英國法并沒有發展出像德國法那樣相對明晰的標準，而是由法官通過逐案加以把握，但無論如何，從英國公用事業領域已經發生的案例來看，供應企業向居民用戶履行供電、供氣和供水的義務，至今沒有出現一例否定其公共屬性的案例。27而企業本身公有資本與私有資本的構成，并不構成影響的事實因素。28無論是Sherlock & Morris 案中，Kerr 法官從“電力供應屬于生活必需”出發得出供電屬于公共職能的結論，還是漢堡電力公司案中，聯邦法官為電力供應扣上“屬于國家生存照顧義務”的帽子，英國法與德國法的結論是一致的：即從職能屬性出發，當公用事業企業行使一個法定的供應權，且該權力可能危及公民獲得一個持續的服務供應方面的權利時，該行為便屬于“公任務”的范疇，此時，雖然義務的履行主體為私人企業，或公私混合企業，但在性質上，其屬于公共機構，受制于司法審查，也因而受到一個更高密度的法律規范的控制。

第三，公私職能爭論的背后，是公民獲得一個普遍服務的權利、企業財產權和國家供應保障責任的三方平衡。為什么多數案件，企業均從其產權性質出發提出抗辯或提出憲法訴愿？實質是民營化后帶來的法律上對民營資本這部分財產權利益如何進行保護的訴求。中斷供應是企業催繳欠費的有效手段，商業秘密是企業獲得競爭優勢的有力工具。此時，從“生存照顧”到“私經濟活動”的兩端，公用事業企業呈現出兩重屬性間的沖突。一端，作為市場交易中的民事主體，它需要追求利潤；另一端，作為執行公共任務的輔助者，它需要承擔法定義務。中間的界限劃分，取決于兩個因素，一是法定義務規范的嚴密程度，二是生存照顧義務的覆蓋范圍，而這兩者的背后，均指向一個高于供應企業之財產權利益的法益。否則，對供應企業的中斷供應行為進行司法審查、否定一個私企業的憲法基本權利主體資格，兩者的正當性便無從談起。這一法律所保護的利益是什么，依循漢堡電力公司案的邏輯，必須回到“基本權利所要保障的生活領域”本身。由于水電氣暖對于今天現代人類生活的“必需品”意義，它構成了基本權利的保護對象，也即公民應當被保障一個獲得持續的、基本的公用事業服務供應的權利。29這一權利高于企業的財產權利益，由此，可能侵犯權利的行為也必須受制于嚴格的公法規范，如恣意的切斷是不被允許的，從Sherlock & Morris 案到漢堡電力公司案，都證明了這一點。

第四，觀照至我國，回到本文開始的問題和事例。首先要糾正民營化等于私法化的誤區，將供應企業純粹作為私法主體來看待，忽視了其承擔公共服務和公共職能的一面，就可能陷入所謂“公法責任遁入私法”的“ 民營化陷阱”。對企業承擔公共職能范圍的厘清，當然更重要的是國家在行政監管和社會保障方面的責任回歸，因而意義重大。一方面，這關系人民基本生活，另一方面，也要認識到，當前我國公用事業領域仍處于向競爭性市場過渡的進程中，根據任務的性質對企業承擔行政職能進行立法授權仍有必要。