前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇立法規(guī)制論文范文，相信會(huì)為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

立法規(guī)制論文范文第1篇

人事保證合同，又稱人事?lián)：贤?，系就有關(guān)職務(wù)等人事關(guān)系所作的一種特殊保證合同。人事保證為中國社會(huì)固有的法文化和社會(huì)習(xí)慣之一，其自改革開放以來被廣泛地運(yùn)用于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活許多領(lǐng)域。因此如何正確認(rèn)識(shí)、適用和規(guī)制人事保證合同，是當(dāng)今社會(huì)急需解決的重大課題。

一、人事保證合同的涵義

人事保證合同，又稱人格擔(dān)保合同，通說認(rèn)為其源于羅馬法，系保證合同的一種特殊類型。人們對人事保證合同的涵義，從不同角度進(jìn)行了探討。??具體而言，人事保證有以下內(nèi)涵：其一，人事保證系以主債務(wù)人的職務(wù)行為為標(biāo)的的保證。人事保證系以人事關(guān)系為保證對象的特殊保證，而保證人所作保證的人事關(guān)系中，主要是雇傭職務(wù)關(guān)系中的行為，即主債務(wù)人的職務(wù)上行為。其二，人事保證系以未來債務(wù)所作的保證。依學(xué)理，人們可為將來債務(wù)作保證，一般保證亦不以既存之債務(wù)為限，將來的債務(wù)如可得確定者，亦可設(shè)定保證，如最高額保證。人事保證，系以將來可能發(fā)生的損害賠償債務(wù)所作的保證，故屬于將來債務(wù)的保證。其三，人事保證系對受雇人損害賠償債務(wù)所作的保證。人事保證所保證的對象，為受雇人職務(wù)上行為所生的損害賠償債務(wù)，亦即就受雇人的損害賠償賠償債務(wù)代負(fù)履行責(zé)任。故保證人僅因可歸責(zé)于職務(wù)上的過失所產(chǎn)生的損害，負(fù)賠償責(zé)任。

二、人事保證合同存在的必要性

我國立法對人事保證合同應(yīng)持何種態(tài)度不僅是一種學(xué)術(shù)理論探討，已成亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。筆者認(rèn)為，人事保證合同存在具有必要性，具體理由如下：人事保證合同制度為人類社會(huì)的優(yōu)秀法律制度，具有其獨(dú)特的功用與效能。我國法律對人事保證合同未做立法規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)中，人事保證合同運(yùn)用非常普遍。因而法律應(yīng)當(dāng)積極的承認(rèn)現(xiàn)實(shí)，而不應(yīng)消極的回避，或一棍子打死。人們應(yīng)當(dāng)總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在現(xiàn)實(shí)需要的的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)實(shí)中的人事保證合同現(xiàn)象，抽象出對未來人事保證合同的訂立具有指導(dǎo)意義的東西，將會(huì)更有利于社會(huì)的發(fā)展。從人事保證的立法趨勢看，世界各國對其已作出單行立法或?qū)⒅{入民法典，這成為其立法發(fā)展的明顯趨勢。

三、人事保證合同的立法規(guī)制

人事保證合同固然有一定的積極意義，但如果人事保證合同的前提即合理性和合法性消失，那其消極意義是不言而喻，尤其是占絕時(shí)優(yōu)勢的雇用人將會(huì)濫用權(quán)利侵犯受雇人及保證人的合法權(quán)利?，F(xiàn)代法律的任務(wù)一方面是維護(hù)契約自由，但更重要的一面是如何在契約自由的體制下，維護(hù)契約正義。因此，必須對人事保證合同加以立法規(guī)制。筆者認(rèn)為應(yīng)著重從以下幾個(gè)方面進(jìn)行。

（一）適用范圍規(guī)制

1、保證范圍。人事保證的種類，大抵有二元論與三元論之分。二元論與三元論人事保證的范圍大抵包括:（1）保證受雇人的德、智、體、能等方面等能勝任受聘工作;（2）.保證受雇人履行雇傭合同義務(wù)，并承擔(dān)對受雇人的督導(dǎo)責(zé)任;（3）就受雇人不履行、不適當(dāng)履行雇傭合同義務(wù)而對雇傭人所負(fù)損害賠償責(zé)任，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任;（4）保證雇傭人不因雇傭被保證人而受損害，否則承擔(dān)賠償責(zé)任，即若因受雇人的行為，不管是否與其所任職務(wù)相關(guān)、使得雇傭人受到損害，保證人負(fù)填補(bǔ)損害的義務(wù);（5）.當(dāng)受雇人存在不服從雇傭人勞動(dòng)紀(jì)律、生病不能工作等情形時(shí)，負(fù)責(zé)將其帶離、為受雇人治病、承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用等，確保雇傭人不因雇傭被保證人而招致任何不利益;等等。筆者認(rèn)為，人事保證合同的保證范圍不應(yīng)有如此廣泛，也實(shí)無必要。只有當(dāng)保證人與雇傭人約定，若因受雇人職務(wù)上行為或利用受雇地位之行為而致雇傭人受有損害時(shí)，保證人對受雇人的損害賠償責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任，這才是人事保證應(yīng)有保證范圍。這實(shí)際上是對受雇人誠信的保證，與設(shè)立人事保證制度的宗旨相符合。所以立法時(shí)，保證范圍不應(yīng)過廣。

2、適用行業(yè)范圍。雖然人事保證合同制度的確立十分必要,但它必須適合我國目前的國情,它的適用應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的限制，只有這樣才能使其作用得到發(fā)揮。我國社會(huì)目前面臨的就業(yè)(包括下崗再就業(yè))壓力十分巨大,如果不加區(qū)分地增加就業(yè)時(shí)的條件限制,增加其就業(yè)的困難,從而加重社會(huì)負(fù)擔(dān)。

（二）人事保證合同保證人資格規(guī)制

人事保證人的作用,在于當(dāng)受雇人(即被保證人)因?yàn)槁殑?wù)行為致使公司遭受損害時(shí),承擔(dān)這種損害賠償責(zé)任。充當(dāng)人事保證人的首要條件便是他(她)要擁有一定的財(cái)產(chǎn),至于資產(chǎn)的規(guī)模要視被保證人職務(wù)的具體需要,由雇用人和受雇人雙方協(xié)商,法律只需規(guī)定一個(gè)下限即可。對非國有的企業(yè)財(cái)產(chǎn)是否可以作為保證財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)尊重其所有者的意愿,法律不應(yīng)明令禁止,但國有企業(yè)和國家機(jī)關(guān)則不能擔(dān)當(dāng)人事保證人。

立法規(guī)制論文范文第2篇

【關(guān)鍵詞】扭送；立法

【正文】

我國刑事訴訟法第63條規(guī)定：“對于有下列情況的人，任何公民都可以立即扭送公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院處理：（一）正在實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺的（二）通緝在案的（三）越獄逃跑的（四）正在被追捕的。這是我國法律對扭送的規(guī)定。但是，在理論界對于扭送的研究十分薄弱，在司法實(shí)踐中，公民在實(shí)施扭送的過程中出現(xiàn)的問題也層出不窮，不利于實(shí)現(xiàn)控制、懲罰犯罪和保障人權(quán)的目的，因此對于扭送的研究具有重要價(jià)值。

一、扭送的概念

從刑事訴訟法第63條的規(guī)定我們可以得出扭送是指：公民將具有法定情形的人強(qiáng)行送交公、檢、法機(jī)關(guān)處理的行為。這一表述基本反映了扭送的內(nèi)涵，但沒有全部把握其特征。

正確理解扭送的概念，還應(yīng)當(dāng)把握扭送的以下特點(diǎn)并進(jìn)行分析：

1.扭送主體的廣泛性。實(shí)施扭送行為的主體可以是任何公民。這說明扭送是公民一項(xiàng)普遍的權(quán)利，法律賦予每個(gè)公民扭送權(quán)，公民可以運(yùn)用這種權(quán)利保護(hù)自己、幫助他人，同一切違法行為作斗爭。也伸張了正義，體現(xiàn)了國家支持的社會(huì)正氣。

2.扭送對象的特定性。按照刑事訴訟法的規(guī)定，公民可以扭送四類人：現(xiàn)行犯、通緝犯、越獄逃跑者或被追捕者。扭送的對象只限于上述四類人，任何人不能隨意擴(kuò)大范圍。

3.有不同于強(qiáng)制措施的強(qiáng)迫性。首先，從“扭送”的詞義可以推斷出扭是一種送的方式，帶有迫使將其送交公安、司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)，不同于強(qiáng)制措施的強(qiáng)迫性。但公民只有首先控制住扭送對象才能將其送交公安、司法機(jī)關(guān)，這當(dāng)然不是扭送對象自愿的，即迫于某種形勢、迫于扭送主體行為的正義性和合法性。同時(shí)還存在來自于社會(huì)、群眾的壓力和法律的權(quán)威，從而在精神上迫使扭送對象隨同扭送主體一起去司法機(jī)關(guān)。所以它不同于司法人員的執(zhí)法有特定身份和權(quán)力做后盾，也就具有法定強(qiáng)制性。

4.具有即時(shí)性和暫時(shí)性。該特征對應(yīng)的是刑事訴訟法第63條中的“立即”一詞。公民在發(fā)現(xiàn)具有法定情形的人時(shí)，在控制住扭送對象后應(yīng)“即時(shí)”將其送往公安司法處理。必須立即送交，不得拖延。因此，扭送對于扭送對象人身自由的限制是暫時(shí)的，當(dāng)公民將扭送對象移送至司法機(jī)關(guān)時(shí)，扭送行為結(jié)束。

5.保障性。扭送的另一層詞義是“送往”，側(cè)重點(diǎn)在于“送”。在這個(gè)過程中，公民不得對扭送對象進(jìn)行關(guān)押和體罰，不能隨意進(jìn)行搜查，不得隨意傷害扭送對象的身體或侮辱其人格。筆者認(rèn)為扭送這一規(guī)定，有保障扭送對象人權(quán)的含義在其中。如果在扭送過程中，被扭送人行兇傷人，應(yīng)從重追究其責(zé)任，而且如屬犯罪其性質(zhì)上應(yīng)予從重定性，以保障扭送主體的合法權(quán)益。這種保障應(yīng)是對雙方的保障，不能做片面理解。

二、扭送適用中存在的問題

扭送在動(dòng)員公民協(xié)助公安司法機(jī)關(guān)緝拿犯罪分子，弘揚(yáng)社會(huì)正義，保障人權(quán)方面起著不可忽視的作用。但是，另一方面，扭送在具體操作過程中出現(xiàn)諸多問題，根源在于我國刑事訴訟法對于扭送的規(guī)定在立法上存在缺陷，具體表現(xiàn)在：

（一）扭送的法律性質(zhì)規(guī)定不明確，對扭送主體的法律地位缺乏明確界定和權(quán)利保障機(jī)制。

縱觀其他國家的法律，無論是大陸法系還是英美法系，基本都存在類似我國“扭送”的規(guī)定，英美法系國家把任何人有權(quán)在沒有逮捕證的情況下對現(xiàn)行犯逮捕稱之為“無證逮捕”，德國則叫“暫時(shí)逮捕”。法、日則稱之為“對現(xiàn)行犯的逮捕”。這些國家都是將這一類似于“扭送”的規(guī)定，歸納在強(qiáng)制措施之中，而我國的刑事訴訟法中的扭送制度并非刑事強(qiáng)制措施。扭送行為是公民根據(jù)法律，對具有法定情形的人所采取的個(gè)人的行為，不具有職權(quán)性，是法律賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利。但是在現(xiàn)實(shí)中，為何往往極少有人行使這一權(quán)利，以至于我們經(jīng)?？吹筋愃瓢咐骸扒鄭u一女青年勇斗小偷，而一名的哥不但不見義勇為，反而拉著小偷逃走”“重慶市一公安在一中包車上與兩歹徒搏斗30分鐘后，只有一名保安最終站出來，其他40余名乘客自始至終充當(dāng)?shù)亩际乾F(xiàn)場的看客”“廣東省某保安員幫助一對男女奪回了被搶走的皮包，在保安員與歹徒搏斗時(shí)，這對男女非但沒有援助，在保安員被擊傷倒地后，他們既沒有報(bào)警也沒有進(jìn)行必要的急救，而是選擇倉惶離去”。[4][2]英雄流血又流淚的事件時(shí)有發(fā)生，扭送這一見義勇為之舉可能會(huì)對自身權(quán)益帶來損害，有時(shí)扭送犯罪分子可能還需要配合公安、司法機(jī)關(guān)取證和幫助調(diào)查。對于這些有利于社會(huì)的行為，我國法律并沒有制定相關(guān)法律進(jìn)行保障。對于公民實(shí)施扭送行為時(shí)，其合法權(quán)益遭到侵害時(shí)如何救濟(jì)公民錯(cuò)誤實(shí)施扭送時(shí)，是否應(yīng)追究其法律責(zé)任？造成的損失是由國家承擔(dān)還是公民個(gè)人承擔(dān)？都沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，這不能不說是我國刑事訴訟法需要關(guān)注和完善的問題。

（二）扭送實(shí)施中的對扭送對象的人權(quán)保障不夠

刑事訴訟法中規(guī)定了扭送的對象是四類：現(xiàn)行犯、通緝犯、越獄犯和被追捕者。我國一直都提倡同犯罪分子做斗爭，公民對具有法定情形的人實(shí)施扭送是法律所鼓勵(lì)的。但是，有時(shí)也有將僅違反了公共道德的人扭送到有關(guān)部門的事件。這說明，扭送實(shí)施的隨意性比較大，對扭送對象的確定也比較困難。公安司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律的過程中都會(huì)有錯(cuò)捕情況，更何況無偵查權(quán)、無強(qiáng)制能力且沒有受過相關(guān)專業(yè)訓(xùn)練的普通公民。但是執(zhí)法機(jī)關(guān)的錯(cuò)捕是否違法，有嚴(yán)格的法定程序來加以衡量。扭送沒有相應(yīng)規(guī)定，扭送的隨意性也增加了扭送對象的人權(quán)遭受侵害的風(fēng)險(xiǎn)。

另外，對扭送過程中扭送對象的處置問題。司法實(shí)踐中，往往由于公民對于犯罪的痛恨或被害人一方受到傷害的報(bào)復(fù)欲望，而出現(xiàn)一些過激的行為，如侮辱、示眾、拘禁、人身傷害等等。我們身邊也不乏有這樣的事件出現(xiàn)。這些行為顯然是錯(cuò)誤的，甚至是違法犯罪的行為。因?yàn)閼椃ǖ?7條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯?！狗欠ň薪鸵云渌椒ǚ欠▌儕Z或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！钡?8條規(guī)定：“禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！币粋€(gè)公民即使犯了罪，他的合法權(quán)益仍然受到法律保護(hù)，即使要限制或剝奪他的某些權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)依照法定的程序來處理。但是這個(gè)原則往往被忽視，“痛打小偷”被認(rèn)為事大快人心的“正?！笔录?，扭送對象往往也因?yàn)椤白鲑\心虛”而自認(rèn)倒霉。然而，這個(gè)問題是不容忽視的，是不符合國際人權(quán)保護(hù)準(zhǔn)則精神的，對扭送對象的人權(quán)亦應(yīng)保障。

（三）扭送制度的規(guī)定太過原則和抽象，易被濫用。

我國刑事訴訟法第63條僅以不到百字規(guī)定了扭送制度，如此“簡陋”已不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要?，F(xiàn)在我國大力提倡共建和諧社會(huì)，扭送制度對于營造和諧的氛圍具有相當(dāng)大的調(diào)整功能。但是我國扭送的立法出現(xiàn)了大量空白和欠缺，規(guī)定得極為原則和籠統(tǒng)，在具體適用的過程中，無法應(yīng)對出現(xiàn)的各種各樣的問題，扭送功能的發(fā)揮也幾乎處于沉睡狀態(tài)，致使如今社會(huì)無法形成敢于與犯罪做斗爭的好的風(fēng)氣。甚至出現(xiàn)容忍犯罪，懼怕罪犯，“英雄流血又流淚”的不正常的社會(huì)現(xiàn)象。另一方面，濫用扭送，借扭送名義對他人進(jìn)行誣告、陷害、打擊報(bào)復(fù)。這些實(shí)踐中層出不窮的問題，不得不令我們反思扭送制度規(guī)定的漏洞。

1.扭送主體范圍的缺陷

我國刑事訴訟法第63條規(guī)定：“對于有下列情況的人，任何公民都可以立即扭送……?！惫P者認(rèn)為，從立法本意來看，國家是鼓勵(lì)一切人同犯罪做斗爭的。一切人既包括我國公民、外國公民和無國籍人。但是“任何公民”的表述是比較模糊的。即使從廣義來講指我國公民與外國公民，但無國籍人是不包括在其中的。有人提出不會(huì)造成很大歧義，但是如果出現(xiàn)扭送對象以扭送主體是外國人或無國籍人無權(quán)扭送而其侵權(quán)的情況，會(huì)造成我國與外國交往中由于這一規(guī)定的缺陷成為他人攻擊的口實(shí)。筆者認(rèn)為還是以“任何人”表述更為妥當(dāng)。

2.扭送時(shí)間規(guī)定的缺陷

我國刑事訴訟法要求公民“立即”扭送，“立即”是個(gè)不確定的時(shí)間要求，需要立法進(jìn)一步明確。比如說：“立即”到什么程度，衡量的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？如果是客觀原因如路途遙遠(yuǎn)、交通不便、發(fā)生意外事件等造成扭送時(shí)間過長，是否應(yīng)認(rèn)為非法拘禁？筆者認(rèn)為應(yīng)對“立即”做出限定，具體要求是扭送過程的連續(xù)性，扭送行為的不間斷以及扭送行為在合理時(shí)間限度內(nèi)完成。

3.扭送結(jié)果規(guī)定的缺陷

從我國刑事訴訟發(fā)對于扭送結(jié)果的規(guī)定看，公民只能將扭送對象送交公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院，不能是其他機(jī)關(guān)或單位。這一條件對保護(hù)扭送對象不受非法處置很有必要。但是，在司法實(shí)踐中，這一做法不利于順利扭送，因?yàn)橛泻芏喾缸锓肿涌偸窍胩用摚活櫼磺蟹纯?，這必然會(huì)對扭送主體的人身安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅。所以根據(jù)我國的實(shí)際情況，應(yīng)擴(kuò)大接受扭送對象的單位和個(gè)人。建議規(guī)定為：除司法機(jī)關(guān)外，公安機(jī)關(guān)的人民警察、基層公安保衛(wèi)組織或人員（包括治安聯(lián)防部門、街道、村鎮(zhèn)的治安保衛(wèi)組織、人員）都有義務(wù)接受扭送對象。但對扭送對象的處理權(quán)仍只歸于司法機(jī)關(guān)。這樣才能真正便利扭送，鼓勵(lì)扭送。

三、扭送的實(shí)現(xiàn)及保障

（一）應(yīng)對扭送實(shí)行專門立法

正如上文分析，我國扭送立法規(guī)定得極為原則和籠統(tǒng)，其對社會(huì)生活的調(diào)整非常乏力。所以，當(dāng)前應(yīng)著重強(qiáng)化對扭送的法律控制，應(yīng)當(dāng)在法律上有統(tǒng)一、明確的界定。從實(shí)踐上，已有的國家立法無論是刑事訴訟法還是民法，都難以對扭送制度的實(shí)現(xiàn)及保障做出切實(shí)、完善的規(guī)定。所以要充分發(fā)揮扭送制度的作用，實(shí)現(xiàn)扭送的目的，應(yīng)強(qiáng)化相應(yīng)立法。

（二）扭送立法的框架設(shè)計(jì)

筆者認(rèn)為，關(guān)于扭送的立法，可以制定《扭送條例》分為四部分進(jìn)行構(gòu)思：（1）總則部分。具體規(guī)定該法的制定依據(jù)、目的、扭送的明確定義、適用范圍、主管機(jī)關(guān)、原則與要求等內(nèi)容。（2）分則部分。應(yīng)分別規(guī)定出扭送的方式、強(qiáng)度、處理扭送的程序等對實(shí)施扭送的公民的特殊保護(hù)和獎(jiǎng)勵(lì)法律責(zé)任，規(guī)定實(shí)施扭送的公民和其他相關(guān)機(jī)構(gòu)在扭送中的義務(wù)和預(yù)設(shè)的法律責(zé)任。（3）救濟(jì)措施。扭送過程中可能出現(xiàn)對扭送主體和扭送對象發(fā)生諸多情況，產(chǎn)生一定后果，甚至發(fā)生難以預(yù)料的情況。出現(xiàn)后，法律采取一些應(yīng)對措施，應(yīng)以列舉式加以規(guī)定具體的辦法，予以救濟(jì)。（4）附則部分。具體規(guī)定實(shí)施該法的制定機(jī)關(guān)，其生效時(shí)間、準(zhǔn)予援用的法律或法規(guī)等內(nèi)容。

（三）扭送立法應(yīng)注意的問題

扭送程序中應(yīng)注意的問題，筆者在上文中已基本論述過，不再贅述。下面將重點(diǎn)論述立法分則部分的對實(shí)施扭送公民的權(quán)利保障和扭送中各主體的法律責(zé)任問題。

1.對于扭送主體和扭送對象合法權(quán)益的保障

（1）對扭送主體合法權(quán)益的保障與救濟(jì)

扭送是法律賦予公民同犯罪行為做斗爭的一項(xiàng)權(quán)利，這一權(quán)利的行使往往伴隨著行為者包括生命在內(nèi)的重大利益的付出。我們對實(shí)施扭送的公民，需要的是有各種支持、關(guān)懷的保障機(jī)制。只有通過立法，建立健全社會(huì)保障機(jī)制，才能使“扭送”英雄流血不流淚。

首先，要建立健全全國性的法律保障體系。設(shè)定的規(guī)范要切實(shí)保障公民的人身不因扭送受到損害受傷的得到及時(shí)、完善的治療受到經(jīng)濟(jì)損失的得到及時(shí)賠償、補(bǔ)償死亡的能真正善后。我們認(rèn)為對于由于實(shí)施扭送在與犯罪做斗爭中犧牲的公民，對于事跡特別突出的可以由人民政府授予其“烈士”稱號(hào)，其遺屬應(yīng)享受撫恤待遇，尤其是其子女的就業(yè)、入學(xué)、入伍問題應(yīng)適當(dāng)予以照顧。

其次，該立法應(yīng)特別支持扭送主體補(bǔ)償請求權(quán)利的主張。具體包括：對被扭送對象侵害的人，即被救濟(jì)者的必要費(fèi)用償還請求權(quán)對扭送對象的損害賠償請求權(quán)。在此特別需要說明的是，立法應(yīng)明確國家是保護(hù)扭送主體的責(zé)任承擔(dān)者，還應(yīng)授權(quán)專門的機(jī)關(guān)來履行這一職責(zé)。在國家向扭送主體履行該責(zé)任后，再向扭送對象或被救助對象追償。

再次，設(shè)立扭送基金，加強(qiáng)政府和社會(huì)各界對公民實(shí)施扭送的扶持和保護(hù)力度。要設(shè)立各級扭送基金，從法律上明確各界、各行業(yè)都有責(zé)任和義務(wù)扶持公民扭送，確保基金來源在制度上和法律上的保障。同時(shí)由政府設(shè)立表彰、獎(jiǎng)勵(lì)等規(guī)定，對公民的扭送行為進(jìn)行表彰。這是從精神層面對敢于同犯罪做斗爭的公民的肯定，是鼓勵(lì)群眾見義勇為的重要手段之一。

（2）對扭送對象合法權(quán)益的保障與救濟(jì)

扭送是具有強(qiáng)制性的，對未犯罪或者被錯(cuò)誤追究的扭送對象來說，這種強(qiáng)制又是以犧牲其人身自由和其他權(quán)益為代價(jià)的，但即使是犯了罪的人，他的合法權(quán)益仍然要受到法律保護(hù)。因此，為防止侵犯扭送對象的權(quán)利，立法應(yīng)許可扭送對象采取一些措施，對自己的權(quán)利進(jìn)救濟(jì)：扭送對象可以進(jìn)行申辯，對于公民的錯(cuò)誤扭送可以及時(shí)澄清可以要求送往司法機(jī)關(guān)處理，防止扭送主體非法拘禁、濫用私刑扭送主體主觀存在過錯(cuò)造成侵權(quán)時(shí)，扭送對象可以要求扭送主體賠禮道歉、賠償損失如果被公安、司法機(jī)關(guān)錯(cuò)誤處理，可以要求國家賠償。

2.由扭送引發(fā)的法律責(zé)任問題

首先要正確處理扭送不當(dāng)造成侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的問題。因扭送而侵權(quán)的情況基本有兩種：一種是無過錯(cuò)侵權(quán)，另一種是過錯(cuò)侵權(quán)。對前者一般按緊急避險(xiǎn)或正當(dāng)防衛(wèi)處理。需要特別注意的是后者，這又有多種情況，如避險(xiǎn)過當(dāng)、防衛(wèi)過當(dāng)。對主觀上有故意的過錯(cuò)的，因其行為性質(zhì)發(fā)生質(zhì)變，實(shí)際上已對社會(huì)不利，已不符合扭送的價(jià)值要求，則該追究什么責(zé)任就追究什么責(zé)任。對于主觀上存在過失的則應(yīng)對其見義勇為實(shí)施扭送的方面該保護(hù)的保護(hù)，該獎(jiǎng)勵(lì)的獎(jiǎng)勵(lì)，對其侵權(quán)方面該承擔(dān)什么責(zé)任就承擔(dān)什么責(zé)任。但在刑事責(zé)任方面應(yīng)將扭送作為特別的從輕情節(jié)。這樣無論對扭送主體還是被侵權(quán)人都體現(xiàn)了公平的原則。

其次要對扭送制度中有關(guān)機(jī)關(guān)的責(zé)任問題做出明確規(guī)定。這些機(jī)構(gòu)包括公安、司法機(jī)關(guān)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等。具體可以規(guī)定：

立法規(guī)制論文范文第3篇

一是領(lǐng)導(dǎo)重視，組織機(jī)構(gòu)得力，各項(xiàng)工作落到實(shí)處。在各項(xiàng)階段性工作中，大隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)始終高度重視，指派由分管法制工作的副大隊(duì)長負(fù)責(zé)，并由大隊(duì)教導(dǎo)員牽頭，各中隊(duì)負(fù)責(zé)人組成專門工作機(jī)構(gòu)，抽調(diào)得力、經(jīng)干的工作人員，認(rèn)真抓好各項(xiàng)工作的開展和落實(shí)。

二是認(rèn)真開展學(xué)習(xí)宣傳，進(jìn)行全員培訓(xùn)，促進(jìn)全體民警對依法行政的認(rèn)知、理解、掌握和運(yùn)用。自支隊(duì)統(tǒng)一分期分批有序地開展聲勢浩大的社會(huì)主義法制理念集中進(jìn)行學(xué)習(xí)、培訓(xùn)和考試后。魚峰交警大隊(duì)以“規(guī)范執(zhí)勤執(zhí)法示范活動(dòng)”為平臺(tái)，進(jìn)一步展現(xiàn)執(zhí)法為民良好形象。一是規(guī)范路面執(zhí)勤標(biāo)準(zhǔn)。以大隊(duì)為單位，每周利用一天時(shí)間對民警進(jìn)行執(zhí)勤動(dòng)作、普通話、日常執(zhí)法用語訓(xùn)練和交通疏導(dǎo)、糾正違章等業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)，做到疏導(dǎo)合理，站位得當(dāng)，糾違行為正規(guī)。二是規(guī)范民警執(zhí)法行為。大隊(duì)建立了民警個(gè)人《執(zhí)法考核檔案》和電子執(zhí)法臺(tái)賬，對民警執(zhí)法行為進(jìn)行全過程監(jiān)督檢查。按照“誰辦案誰負(fù)責(zé)，誰審批誰負(fù)責(zé)”的原則，明確各崗位執(zhí)法責(zé)任主體，對有過錯(cuò)案件逐一倒查，嚴(yán)格追究責(zé)任。同時(shí)，由一名副大隊(duì)長兼職的法制員，對大隊(duì)民警的執(zhí)法情況進(jìn)行監(jiān)督，強(qiáng)化廣大民警依法執(zhí)法意識(shí)，進(jìn)一步樹立了良好執(zhí)法形象。

2、加強(qiáng)內(nèi)務(wù)管理，進(jìn)一步提升服務(wù)質(zhì)量和水平。一是認(rèn)真落實(shí)持證上崗制度。在認(rèn)真搞好政策法規(guī)、業(yè)務(wù)知識(shí)、操作技能培訓(xùn)基礎(chǔ)上，對民警進(jìn)行執(zhí)法資格認(rèn)證考試，實(shí)行持證上崗，以增強(qiáng)違法處理民警的責(zé)任感。二是提高窗口服務(wù)水平。按照“便民、利民”和“微笑、高效”的工作要求，著力在提升服務(wù)質(zhì)量上下功夫。增加了窗口服務(wù)的協(xié)警員，確立了駕駛員交通違法處理“一站式”服務(wù)工作站，方便了群眾，提高了效率。通過法制理念教育、規(guī)范執(zhí)法行為和服務(wù)意識(shí)得到了增強(qiáng)，服務(wù)措施不斷完善，工作效率和服務(wù)水平進(jìn)一步提高，受到了廣大人民群眾的普遍好評，取得了良好的社會(huì)效果。

三、“規(guī)范執(zhí)法行為，促進(jìn)執(zhí)法公正”專項(xiàng)整改活動(dòng)中，對不規(guī)范的執(zhí)法行為認(rèn)真進(jìn)行盤查、整改和建章立制。

1、牢固樹立依法管理交通、依法行政和以人為本的思想。在交通管理執(zhí)法活動(dòng)中，多年來，交警在道路執(zhí)勤中，少數(shù)民警我行我素思想不同程度存在，糾正和處罰道路交通違法，對人不對事、感情用事的情況時(shí)有出現(xiàn)。比如，同樣的交通違法，當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)條件也相當(dāng)，處理結(jié)果不一樣。暫扣車輛、證照不開憑證，扣留的證照私自保管，導(dǎo)至當(dāng)事人東奔西跑，找不到地方處理。

2、打牢執(zhí)法為民的思想。交通管理的目的是什么？交警究竟是在為誰執(zhí)法？這個(gè)問題有的交警至今還在含糊不清，以至他們在道路執(zhí)勤、執(zhí)法工作中抓不做重點(diǎn)，主次不分，方法不但，和老百姓、和交通參與者糾纏不休，費(fèi)了不少口舌，犧牲了大量時(shí)間，，又激化了矛盾。比如，一企業(yè)的一輛非營運(yùn)小客車忘帶行駛證，執(zhí)勤民警的確又清楚該車有合法的行駛證，該車系市內(nèi)短途行駛而確有急事，就不要逼著駕駛?cè)朔堑够厝ツ米C來才給以處理不可。外地車輛走錯(cuò)了路或停錯(cuò)了車。又如，一輛核載五座的小客車超座1人，核算起來是超過20，但是這種情況仍然按客運(yùn)車超員20的規(guī)定處罰顯然就不夠公平了，要舉的例子還有很多。所以通過認(rèn)真學(xué)習(xí)，使我們公安交警進(jìn)一步牢固樹立執(zhí)法為民的思想，處處多為民著想，多為民服務(wù)。從而在道路交通管理工作中，更加明確執(zhí)法的目的，把管理的重心放在消除重、特大事故隱患上，對營運(yùn)性客車嚴(yán)重超員、對低速載貨汽車（農(nóng)用車）貨廂載客，對無證開車、“黑車”非駕、彎道超速、超車等等這些事關(guān)千家萬戶人民生命財(cái)產(chǎn)安全的嚴(yán)重違法行為，堅(jiān)決依照法律、法規(guī)規(guī)定上限處罰，決不能掉以輕心，因?yàn)樗玛P(guān)千千萬萬人民的利益和生命財(cái)產(chǎn)安全。

3、在道路交通管理執(zhí)法活動(dòng)中，能夠把公平與正義準(zhǔn)確的付諸于實(shí)踐，從而減少交通參與者、交通違法者對執(zhí)法交警的一些誤解和不滿。比如，有兩個(gè)駕車人出現(xiàn)相同的一起交通違法行為，被執(zhí)勤交警查獲，按法律規(guī)定應(yīng)處200元罰款，但張三是企業(yè)老板，經(jīng)濟(jì)條件很好，200元錢對他來說毫無半點(diǎn)影響，而李四是下崗工人，每月僅靠400元基本生活費(fèi)維持家庭生活，李四拿出的200元和張三拿出的200元錢顯然價(jià)值懸殊就太大，所以對張三處罰200元、對李四處罰50元都屬于執(zhí)法上的公平和正義，不能視為法律上的不平等。過去在道路執(zhí)勤中常常遇到這樣的情況，一些不理解的群眾弄得交警很難處理。

4、增強(qiáng)交警識(shí)大體、顧大局的觀念。過去，交警在強(qiáng)化道路交通管理工作中，考慮單一的保暢通、保安全多，對老百姓的利益、老百姓的一些特殊情況、企業(yè)發(fā)展的艱難以及加快區(qū)域經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展思考得少，對道路交通管理的最終目的和方向不夠明確，沒有從根本上認(rèn)識(shí)到交警工作的最終點(diǎn)和落角點(diǎn)是為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)、為人民大眾服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航。

5、進(jìn)一步增強(qiáng)民警工作責(zé)任心和責(zé)任感。培養(yǎng)民警養(yǎng)成不拈輕怕重、不損人利已、遇到困難和矛盾不回避，遇事不推諉、勤奮好學(xué)的好作風(fēng)，進(jìn)一步規(guī)范民警的言行舉止，保障民警文明執(zhí)法、禮貌糾章、熱情服務(wù)、助人為樂、吃苦耐勞一以貫之，盡心盡職完成好各個(gè)時(shí)期上級下達(dá)的各項(xiàng)工作任務(wù)。

總之，堅(jiān)持社 會(huì)主義執(zhí)法理念，規(guī)范執(zhí)法行為、促進(jìn)執(zhí)法公正是我們公安機(jī)關(guān)每一個(gè)民警義不容辭的職責(zé)，我們要從“立警為公、執(zhí)法為民”的高度出發(fā)，充分認(rèn)識(shí)深入社會(huì)主義法制理念，全面深化規(guī)范執(zhí)法行為、促進(jìn)執(zhí)法公正的必要性和緊迫性，在實(shí)際工作中自覺認(rèn)真貫徹執(zhí)行，并在執(zhí)行中邊學(xué)邊用，邊領(lǐng)會(huì)邊整改，為履行道路交通安全管理職能，提高執(zhí)法水平，推進(jìn)我市公安機(jī)關(guān)交通管理部門依法行政、更好地規(guī)范執(zhí)法行為。真正把促進(jìn)執(zhí)法公正作為執(zhí)法活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，做到嚴(yán)格執(zhí)法、高效便民、誠實(shí)守信，真正把全心全意為人民服務(wù)落到實(shí)處。

__*交警大隊(duì)副大隊(duì)長

立法規(guī)制論文范文第4篇

論文摘要 醉駕入刑，對全社會(huì)酒駕行為起到了較為有效的遏制。然而本文認(rèn)為，在這些表面成效背后，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風(fēng)險(xiǎn)，對將醉酒駕駛行為以刑法規(guī)制問題的討論仍有意義和必要。面對醉酒駕駛行為已經(jīng)入刑的現(xiàn)狀，筆者從其背景出發(fā)，深究醉駕入刑存在的問題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑，以期給醉酒駕駛行為的規(guī)制尋求更合理的方式。

論文關(guān)鍵詞 醉酒駕駛 犯罪 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)

醉酒駕駛行為入刑兩年來，學(xué)界對醉酒駕駛行為應(yīng)否入刑的論辯已經(jīng)漸漸淡出，近一年關(guān)于此話題的學(xué)術(shù)論文已鮮有耳聞，而且據(jù)權(quán)威部門公布的數(shù)據(jù)看，醉酒駕駛行為的入刑，對全社會(huì)醉酒駕駛行為起到了較為有效的遏制。但是筆者認(rèn)為，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)從其背景出發(fā)，深究醉駕入刑存在的問題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑。

一、醉酒駕駛行為入刑背景

從根源深究問題所在，才能正確理性認(rèn)識(shí)醉酒駕駛行為入刑的各種問題和風(fēng)險(xiǎn)。首先，醉酒駕駛行為入刑是由于國內(nèi)形勢。廣州黎景全、成都孫偉銘、南京張明寶以危險(xiǎn)方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等特別典型、社會(huì)輿論影響甚大的一系列案件的發(fā)生，使醉酒駕駛成為輿論焦點(diǎn)，強(qiáng)烈的民憤誘導(dǎo)了立法者，他們依據(jù)所謂的“民意”，將醉酒駕駛行為列入草案繼而入刑。然而這些看得到的“民意”，一大部分僅能被稱作網(wǎng)民的意愿。網(wǎng)民一詞，就把一部分不上網(wǎng)不會(huì)上網(wǎng)，或者上網(wǎng)沒有發(fā)表言論的人排除在外了，這種民意不能代表廣大人民群眾特別是司機(jī)的意思。因而這種“依據(jù)人民群眾反響強(qiáng)烈”也即是所謂的“民意”將醉酒駕駛行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，難以服眾。

其次，醉酒駕駛行為入刑是由于國際形勢。為了順應(yīng)國際立法趨勢，我國立法者盲目支持將醉酒駕駛行為規(guī)制為犯罪行為，但是他們卻沒有意識(shí)到犯罪概念在國內(nèi)外的不同。很多西方國家將一些行政違法行為也納入到犯罪的概念范疇，此范疇是個(gè)大范疇，而我國犯罪概念的范疇卻僅僅指違反刑法規(guī)定行為的小范疇，不包括行政違法行為。如此盲目規(guī)制犯罪，讓醉酒駕駛行為入刑的依據(jù)欠缺。

再次，學(xué)者及立法者對“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的不同理解甚至是誤解，增加了刑法抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立，醉酒駕駛行為即作為一典型抽象危險(xiǎn)行為被列入刑法。德國學(xué)者烏爾里?！へ惪苏J(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)“指在高科技發(fā)展推動(dòng)下的工業(yè)社會(huì)，某些局部的或突發(fā)性的事件卻往往引起或?qū)е抡w性的社會(huì)災(zāi)難”。該風(fēng)險(xiǎn)，是對人類整體的威脅，沒有哪個(gè)群體或者個(gè)人可以避免。然而學(xué)者們認(rèn)為醉酒駕駛行為是一種抽象危險(xiǎn)行為，這種行為的存在會(huì)給社會(huì)帶來嚴(yán)重的社會(huì)危險(xiǎn)，因而以此為由給醉酒駕駛行為入罪提供依據(jù)。張明楷教授指出，“‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’并不一定是社會(huì)的真實(shí)狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物，不應(yīng)將‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’當(dāng)做刑法必須做出反應(yīng)的社會(huì)真實(shí)背景，刑法不應(yīng)當(dāng)盲目增加抽象危險(xiǎn)犯?！惫P者認(rèn)為，醉酒駕車行為僅對特定區(qū)域特定路段內(nèi)的人群造成一定危險(xiǎn)，而其他區(qū)域內(nèi)的民眾不會(huì)造成任何危險(xiǎn)，醉酒駕車行為不能被當(dāng)作進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的典型。因而，我們不能將風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)泛化理解，認(rèn)為我國現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)或者處在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之中而增加抽象危險(xiǎn)犯的入刑，以免民眾因?yàn)檫^度缺乏安全感而催生浮躁之民意，導(dǎo)致刑法頻繁立法，加重刑法立法風(fēng)險(xiǎn)。

二、醉酒駕駛行為入刑存在風(fēng)險(xiǎn)

將一行為以刑事犯罪化處理，需要考量將該行為入刑的必要性，可行性和實(shí)效性特征。

（一）醉酒駕駛行為入刑的必要性

醉駕行為情節(jié)輕微的，依我國《刑法》第十三條但書規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪，受行政法規(guī)制；醉駕行為情節(jié)惡劣，造成傷亡的，依法予以刑事制裁?，F(xiàn)行刑法對醉駕的規(guī)定，沒有情節(jié)限制，僅以存在該行為即為罪，進(jìn)而導(dǎo)致即使沒有對法益的實(shí)際侵害，也以犯罪處罰，筆者認(rèn)為此規(guī)定與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則存在沖突。另外，我國法網(wǎng)存在厲而不嚴(yán)的情況，筆者認(rèn)為我國行政法對醉駕的行為的規(guī)制已足夠，可以加大行政處罰的打擊力度，但不必以刑法加以規(guī)制，這樣及嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，也保持了刑法的謙抑性的品格，所以醉酒駕駛行為入刑實(shí)在不必要。

（二）醉酒駕駛行為入刑的可行性

面對世界各國將醉駕行為犯罪化的趨勢，我國照搬西方做法將醉酒駕駛行為犯罪化處理，然卻忽略了中西方犯罪概念的差異性。我國實(shí)行行政處罰和刑事制裁二元化懲治體系，而西方籠統(tǒng)地將所有違法行為犯罪化處理。目前西方正經(jīng)歷反對犯罪化的激烈論辯，非犯罪化已儼然成為國際形勢政策發(fā)展的趨勢，我們應(yīng)該看到將不適宜犯罪化處理的行為進(jìn)行刑法規(guī)制的弊端，保持我國二元化懲治體系。在使用民事救濟(jì)或者行政制裁手段就能解決問題的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)使用其他制裁手段，只有在不得不使用刑罰手段進(jìn)行處罰的時(shí)候，才可以將該行為作為犯罪而納入刑罰處罰的范圍。刑法的這種謙抑性維護(hù)著我國二元化懲治體系?，F(xiàn)代社會(huì)的刑法仍應(yīng)體現(xiàn)其以懲罰為目的的最后手段性，醉酒駕駛行為入刑違背刑法謙抑性，破壞我國二元化懲罰體系，其可行性缺乏法理依據(jù)。

（三）醉酒駕駛行為入刑的實(shí)效性

根據(jù)公安部統(tǒng)計(jì)，自2011年5月至2012年4月，全國公安機(jī)關(guān)共查處酒后駕駛35.4萬起，其中醉酒駕駛5.4萬起，同比下降44.1%。這說明我國醉酒駕駛行為入刑以來實(shí)施效果較好。但是，2011年5月至2011年6月，全國因醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月，因酒后駕駛造成交通事故死亡人數(shù)同比下降28%。此數(shù)據(jù)說明醉駕入刑以來的效果下降趨勢變緩。我國臺(tái)灣地區(qū)醉駕入刑第一年，酒駕案件下降三成多，但是隨著時(shí)間的流失，民眾戒心松懈，此后酒駕案件呈現(xiàn)持續(xù)上升的趨勢。醉駕入刑以來，各地對醉酒駕駛的查處力度不一，個(gè)別醉酒者仍存在僥幸心理。雖然醉駕案件近年來下降了四成，但是這一良好效果能否繼續(xù)保持，需要執(zhí)法部門的全力配合。如若醉駕行為進(jìn)一步減少，卻沒有良好的制度統(tǒng)一執(zhí)法，相關(guān)部門勢必松懈執(zhí)法。民眾的守法意識(shí)是否依然如初，刑法能否有其原本的威懾作用，醉駕行為的打擊效果是否還會(huì)一樣好，有待時(shí)間考證。另外，受到刑事處罰的醉駕者如何回歸社會(huì)與醉酒駕駛行為入刑的實(shí)效性緊密相連。醉駕入刑讓更多人有了“前科”，他們復(fù)歸社會(huì)后的心理問題以及就業(yè)問題乃至生存問題都是醉駕入刑的風(fēng)險(xiǎn)，如何處理這些問題將是對醉駕入刑實(shí)效性的長期考驗(yàn)。

三、醉駕入刑之完善

朝令夕改的法律不是好法律，不能維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，面對醉駕已經(jīng)入刑的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為不宜過多討論其應(yīng)否入刑，而應(yīng)立足現(xiàn)狀，為其合理存在進(jìn)行解釋與維護(hù)。對醉酒駕駛行為的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)有以下幾點(diǎn)理解和完善：

第一，刑法分則對醉駕行為的規(guī)制與總則“但書”并不沖突。國內(nèi)許多學(xué)者認(rèn)為刑法條文對醉駕行為以行為犯規(guī)制，即行為者一旦實(shí)施醉駕行為即構(gòu)成犯罪，認(rèn)為該條文與刑法總則“但書”中“情節(jié)顯著輕微危害不大不認(rèn)為是犯罪”存在沖突。但筆者認(rèn)為，“刑法對犯罪行為有定性和定量規(guī)制，立法者已經(jīng)依據(jù)‘但書’的指引，以暗示罪量要素方式，將罪量要素規(guī)定在法條之中。”“‘在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車’是危險(xiǎn)駕駛定性描述與罪量要素的同體?！币簿褪钦f，對量刑至關(guān)重要的情節(jié)等要素，立法者已考慮，并作為暗示罪量要素在刑法條文中包含。裁判者必會(huì)對情節(jié)的輕重有所考量。

第二，醉酒駕駛行為不宜全部適用刑法規(guī)制。一則依梁根林教授的觀點(diǎn)，即使存在與“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”字面意思相符的事實(shí)行為，但該行為并未真正觸犯刑法所保護(hù)的法益，與刑法的規(guī)范保護(hù)目的并不沖突，因而應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，進(jìn)而不認(rèn)為是犯罪將其出罪。這樣的處理方式既符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則又為醉酒駕駛行為出罪找到了路徑。二則對醉駕行為情節(jié)顯著輕微的人施以刑罰存在較為嚴(yán)重的后續(xù)問題。罪犯收監(jiān)后的交叉感染，回歸社會(huì)的心理障礙，生活壓力，就業(yè)問題都與其輕微刑事犯罪行為不成比例，這樣的刑罰對行為人來說太過嚴(yán)苛。筆者認(rèn)為，刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性比嚴(yán)厲性更重要。對情節(jié)顯著輕微危害不大的醉酒駕駛行為，將其出罪，以行政處罰予以規(guī)制，這樣既不失刑法的威懾力，又維護(hù)我國行政懲罰與刑事制裁相結(jié)合的二元懲治體系，既保持嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，又打擊輕微醉酒駕駛行為，可謂良法。

第三，對醉酒駕駛行為適用資格刑。我國刑罰處罰的資格刑常用的僅有剝奪政治權(quán)利，種類過于單一。筆者認(rèn)為對醉酒駕駛行為增加資格刑的適用要比對行為人監(jiān)禁刑的處罰更有效果。其一，醉酒駕駛行為者均為司機(jī)，對他們剝奪駕駛資格遠(yuǎn)比施以監(jiān)禁效果好，剝奪駕駛資格即對醉酒駕駛行為起到遏制。其二，這樣的非監(jiān)禁刑的優(yōu)點(diǎn)在于行為人有害行為受到遏制，但其他方面不會(huì)受到負(fù)面影響，可以避免收監(jiān)后的交叉感染，還不會(huì)使行為人與社會(huì)脫離。資格刑的適用對社會(huì)治理效果有益無害，因此筆者建議對醉酒駕駛行為的規(guī)制增加資格刑。

立法規(guī)制論文范文第5篇

論文關(guān)鍵詞 虛擬財(cái)產(chǎn) 盜竊罪 刑法規(guī)制

隨著網(wǎng)絡(luò)科學(xué)技術(shù)應(yīng)用范圍的拓展，網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)成為網(wǎng)民生活的重要組成部分，因此產(chǎn)生的虛擬貨幣、虛擬裝備的虛擬財(cái)產(chǎn)已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)生活中的重要工具。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)展，與之相關(guān)的犯罪行為也隨之而來，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)已經(jīng)成為危害網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)機(jī)制的重要形態(tài)。根據(jù)中國網(wǎng)絡(luò)信息中心統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，有超過61%的網(wǎng)絡(luò)游戲玩家有被盜虛擬財(cái)產(chǎn)的經(jīng)歷，甚至已經(jīng)形成了制造計(jì)算機(jī)病毒、傳播病毒、盜竊網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)、構(gòu)建第三方銷售平臺(tái)的完整產(chǎn)業(yè)鏈豍。然而，由于我國當(dāng)前缺乏對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的立法，甚至缺乏對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)界定的明確規(guī)定，這直接導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為很少受到法律的追究。隨著我國盜竊罪術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的額提升，在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的數(shù)額同樣存在爭議，對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的定性同樣存在一定的難度。所以，如何有效厘清刑法對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的定性和構(gòu)建科學(xué)合理的刑法規(guī)制制度是解決這一問題的關(guān)鍵所在。

一、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)屬性的屬性

網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)法律屬性的界定是研究盜竊財(cái)產(chǎn)案件定性的基本前提和關(guān)鍵所在。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)應(yīng)用拓展過程中形成的，存在于網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲賬號(hào)、游戲裝備、游戲貨幣、聊天工具、電子信箱等被游戲玩家占有、控制和支配的具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值的電子數(shù)據(jù)。由于當(dāng)前我國立法并未明確界定這一財(cái)產(chǎn)的法律屬性，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對其保護(hù)面臨尷尬境地。

首先，從網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)法律屬性角度分析，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)與傳統(tǒng)意義上的物具有根本的不同，是一種虛擬的，但這并不排除其具有一般物的特征和財(cái)產(chǎn)屬性。虛擬財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)載體主要體現(xiàn)在計(jì)算機(jī)信息數(shù)據(jù)，但該數(shù)據(jù)是客觀存在的，并通過計(jì)算機(jī)終端進(jìn)行顯示。游戲參與者通過注冊賬號(hào)、游戲充值、購買裝備等方式，實(shí)現(xiàn)對該類財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分權(quán)利，享有對虛擬財(cái)產(chǎn)的控制和支配權(quán)，可以按照自己的意志對其進(jìn)行處分，不受第三人的非法干涉。但這種處分權(quán)并非無限制，需要依托網(wǎng)絡(luò)游戲提供者和運(yùn)營商所確定游戲的規(guī)則進(jìn)行，不能通過惡意手段憑空增加或者減少自己的虛擬財(cái)產(chǎn)。在滿足運(yùn)營商通過網(wǎng)絡(luò)游戲盈利目的的同時(shí)，運(yùn)營商必須確保游戲者對其虛擬財(cái)產(chǎn)的專有權(quán)。所以，如果游戲玩家專有的、享有支配權(quán)的虛擬財(cái)產(chǎn)遭到盜竊，應(yīng)將其作為盜竊罪的犯罪對象進(jìn)行保護(hù)，以維護(hù)游戲者的合法權(quán)益；如果盜竊的對象是游戲網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的數(shù)據(jù)，并使運(yùn)營商利益受到侵害，也應(yīng)該作為盜竊罪的對象進(jìn)行認(rèn)定。

其次，從網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)屬性角度分析，財(cái)產(chǎn)是指具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，依一定目的而結(jié)合之權(quán)利義務(wù)之總體豎，具有有用性和可控制性，而網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)顯然具備這些特征。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)具有使用價(jià)值，可以通過運(yùn)用該類財(cái)產(chǎn)，滿足玩家精神上的愉悅和需求，并通過運(yùn)用該類型財(cái)產(chǎn)在游戲中實(shí)現(xiàn)升級，得到滿足感。同時(shí)，很多虛擬財(cái)產(chǎn)具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)價(jià)值，很多玩家為了獲得裝備、經(jīng)驗(yàn)等付出大量的勞動(dòng)，同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行商同樣為此付出相當(dāng)?shù)膭趧?dòng)，有些游戲用戶是通過直接購買裝備、賬號(hào)等方式獲得虛擬財(cái)產(chǎn)。所有這些均體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的有用性，是一種可以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)交易的商品。網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行商通過控制服務(wù)器對相關(guān)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行合理化管理，而用戶通過自身賬號(hào)和密碼實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的占有使用和支配權(quán)，并可以實(shí)現(xiàn)對虛擬裝備、武器、QQ號(hào)碼等進(jìn)行買賣、消費(fèi)等行為豏。

綜上所述，從虛擬財(cái)產(chǎn)屬性角度分析，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)具有完整法律意義上的財(cái)產(chǎn)屬性，理應(yīng)成為刑事法律制度財(cái)產(chǎn)保護(hù)的對象。

二、盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的定性

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，盜竊罪是數(shù)額犯，數(shù)額較大是界定罪與非罪的主要標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)通常是將犯罪嫌疑人竊取或者多次竊取的方式控制財(cái)物的最終貨幣形式進(jìn)行界定。所以，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)定性應(yīng)具體分析：

首先，在認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪問題上，根據(jù)我國刑法理論構(gòu)成犯罪需要具備一定的犯罪要件，盜竊罪要求主體達(dá)到法定責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力，在主觀上表現(xiàn)為直接故意，客體上要求行為人運(yùn)用技術(shù)手段侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的排他性權(quán)利，并客觀上秘密竊取較大數(shù)額的財(cái)產(chǎn)。從這個(gè)角度分析，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為人只要以非法占有為目的，并具備刑事責(zé)任能力既符合盜竊罪主體和客觀方面的要求，主要方式是通過計(jì)算機(jī)技術(shù)植入木馬程序獲得網(wǎng)絡(luò)游戲用戶的賬號(hào)和密碼豐，侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲用戶的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益。根據(jù)上文對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)屬性的界定，這即符合盜竊罪特征。

其次，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)并非貨幣，其價(jià)值的確定同樣需要通過貨幣形式實(shí)現(xiàn)，這也是認(rèn)定盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為罪與非罪的前提。司法實(shí)踐中通過綜合利用多種方式對虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行評估和確認(rèn)。這些方法主要包括按照網(wǎng)絡(luò)游戲玩家之處的實(shí)際費(fèi)用對其進(jìn)行評估，這些費(fèi)用主要包括：上網(wǎng)費(fèi)用、賬號(hào)充值費(fèi)用。網(wǎng)費(fèi)用根據(jù)各地區(qū)實(shí)際情況確定，而充值卡費(fèi)用則根據(jù)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商銷售充值卡的市場價(jià)格和網(wǎng)絡(luò)游戲賬戶中記載的具體數(shù)額進(jìn)行確定。豑根據(jù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)離線交易價(jià)格確認(rèn)，網(wǎng)絡(luò)游戲參與者往往會(huì)通過線下交易購買游戲裝備、經(jīng)驗(yàn)，這直接體現(xiàn)為貨幣。除此之外，還可以根據(jù)犯罪嫌疑人銷售網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)所得確定其價(jià)值。通過綜合利用這些方法確定犯罪嫌疑人盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的罪與非罪。

綜上所述，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為如果所涉數(shù)額達(dá)到盜竊罪犯罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定為根據(jù)盜竊罪的相關(guān)規(guī)定定罪量刑，而如果所涉數(shù)額達(dá)不到盜竊罪的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)根據(jù)《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

三、盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法規(guī)制

當(dāng)前，我國并不存在專門針對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法規(guī)定，這導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對該類型犯罪進(jìn)行處罰時(shí)面臨同樣行為不同處罰的尷尬局面，這不僅不利益維護(hù)刑法的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，也不利于實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。所以，應(yīng)根據(jù)我國立法的不足，積極推動(dòng)我國立法的完善，推動(dòng)盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為刑法規(guī)制的完善。

（一）盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)刑法規(guī)制現(xiàn)狀

當(dāng)前，我國刑法對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是否屬于刑法保護(hù)財(cái)產(chǎn)范疇并未明確，而在具體處理盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為過程中，由于缺乏專門的法律條文和相關(guān)司法解釋，導(dǎo)致司法實(shí)踐面臨無法可依的困難，這也是涉及虛擬財(cái)產(chǎn)違法行為高發(fā)的原因之一。在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)往往在現(xiàn)有法律環(huán)境下根據(jù)不同情況適用法律。但也導(dǎo)致同類案件適用法律不統(tǒng)一，造成規(guī)制亂象。公安機(jī)關(guān)在接到相關(guān)報(bào)案后，亦缺乏必要的法律依據(jù)和偵查程序拒絕立案；按照侵犯通信自由罪進(jìn)行處罰或者以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。顯然，以缺乏法律依據(jù)對此進(jìn)行排除不利于保護(hù)游戲玩家合法權(quán)益，不利于網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境和秩序的維護(hù)。而按照后兩種方式進(jìn)行處罰也存在一定的弊端。盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為人本身目的就是為了獲得網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，而并非破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者侵犯他人通信自由，所以，從這個(gè)角度分析，應(yīng)該按照盜竊罪定罪處罰。

根據(jù)上文闡述，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)數(shù)額達(dá)到盜竊罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成特征，應(yīng)該根據(jù)盜竊罪予以定性，司法實(shí)踐中也存在通過盜竊罪定罪處罰的案例。應(yīng)積極推動(dòng)我國刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，將盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為納入盜竊罪規(guī)制范圍予以規(guī)制。

（二）盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)刑法規(guī)制對策

法律規(guī)制的前提要求法律具有穩(wěn)定性和確定性，針對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為的日起猖獗，應(yīng)順應(yīng)社會(huì)發(fā)展和司法實(shí)踐的需要，結(jié)合我國立法現(xiàn)狀及不足從以下兩個(gè)方面推動(dòng)我國盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)刑法規(guī)制的完善，以推動(dòng)我國刑法對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)制，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和秩序。

首先，應(yīng)明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律地位。當(dāng)前，我國《刑法》第92條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)范圍包含生產(chǎn)、生活資料、個(gè)體私營企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)以及證券類財(cái)產(chǎn)，并確定了“其他財(cái)產(chǎn)”的兜底性條款。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)作為新興財(cái)產(chǎn)形式，將其納入刑法規(guī)制范圍符合刑法立法精神，在盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為高發(fā)的情形下，僅僅依靠其他財(cái)產(chǎn)兜底性規(guī)定顯然是不夠的，而且我國也并未對“其他財(cái)產(chǎn)”做出司法解釋。所以，結(jié)合立法和司法實(shí)踐的具體情況，應(yīng)出臺(tái)相關(guān)法律解釋，明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律地位，對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行明確的界定，賦予其刑法保護(hù)的法律地位，在處理相關(guān)犯罪過程中，可以直接援引相關(guān)立法解釋的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。