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摘 要:本文從現金管理對反洗錢工作的重要性出發,通過回顧我國現金管理發展沿革,指出目前現金管理和反洗錢工作存在的問題,進而提出借助于現金管理加強反洗錢工作的具體建議。
關鍵詞:金融機構;現金管理;反洗錢
中圖分類號:F832.21
文獻標識碼:B
文章編號:1007―4392(2006)01―0047―03
一、現金管理在反洗錢工作中的重要性
洗錢通常是指為了掩蓋非法收入的真實來源和存在,通過各種手段使其合法化的過程。洗錢一般需要經過放置、離析和歸并三個階段,而放置階段是洗錢過程的起始環節,即把犯罪收入投入清洗系統。通常情況下,犯罪所得的原始形態主要是現金,但大量現金既不便于攜帶也難以控制和使用,因此,把現金轉變為其他既便于控制使用又能避免引起注意和懷疑的形態是洗錢的第一步。從國際上大量案例來看,把現金存入銀行是犯罪分子改變犯罪所得現金形態所采取的主要方式。從這個意義上講,把現金存入銀行是洗錢犯罪的起點。
犯罪所得以現金形式進入銀行系統,轉變為銀行存款的渠道和方式主要有以下五種:一是直接在單位或個人賬戶(含儲蓄)內存入現金。主要方法有:匿名存款,即使用虛假的身份證明文件或借用他人的合法身份證明文件開立賬戶;化整為零存款,即為了逃避現金交易報告制度的監督,將犯罪所得化整為零,在現金交易報告限額以下將現金存入銀行;假借正當經營所得名義存款,即以現金流量高的“前臺公司”為幌子,把犯罪所得現金混入日常經營收入的現金中直接存入銀行。二是現金走私。犯罪分子利用各國反洗錢法規之間的差異,把現金偷運出境,存入未建立現金交易報告制度的國家銀行。三是購買不記名有價證券。與現金相比,有價證券更易于藏匿。所以,犯罪分子就利用金融法規中允許發行不記名有價證券的漏洞,使用犯罪所得的現金購買無記名證券,如國庫券、債券等,隱匿財產,逃避個人收入申報制度的監督,掩蓋真實財產數額。四是將現金轉變成銀行票據或通過銀行匯兌系統轉移資金。犯罪分子在某地取得犯罪收入后,為不引起當地的注意和懷疑,往往急于將犯罪所得向他們認為安全的地方轉移。所以,繳存現金后簽發匯兌憑證或向銀行申請簽發票據,持往異地兌付現金或轉入異地銀行賬戶,就成為洗錢過程中將現金轉換為銀行存款的一種常用方式。五是利用自助銀行系統存人現金。自動存款機通常無人值守,存款過程不會受到銀行工作人員的任何于預,保密性強。因此,犯罪分子可以在銀行毫無察覺的情況下,利用自動存款機存入現金,再通過電子銀行、網上銀行迅速轉移犯罪收入。
從上面可以看出,對于反洗錢當局來說,堵住黑錢流入銀行系統的人口是反洗錢的第一步,也是關鍵的一步。犯罪收入一旦進入銀行系統,黑錢往往在不同的地區乃至不同的國家之間流轉。由于各國目前反洗錢的立場和取向尚未完全達成一致,在法律上對洗錢犯罪的規定還存在著較大的差異,再加上受到一些國家嚴格的銀行保密制度的限制,黑錢一旦流出境外,反洗錢當局對洗錢的控制將會鞭長莫及,識別和追查難度必然加大,洗錢犯罪逃避法律打擊的可能性也隨之增大。因此.從國際反洗錢的一貫做法看,現金繳存是重點監測對象。“鎖定對現金的管理”是許多國家反洗錢措施的首要和關鍵一環。
二、我國現金管理及反洗錢工作制度
自20世紀80年代以來,我國相繼出臺了《現金管理暫行條例》、《大額現金支付登記備案規定》、《關于大額現金支付管理的通知》、《商業銀行內部控制指引》等一系列規章制度。雖然這些規章制度不是專門針對反洗錢而制定的,但總體上都要求銀行業金融機構嚴格內部控制管理,確認客戶身份,識別和記錄大額和可疑交易,客觀上起到了抑制洗錢犯罪的作用,對我國開展反洗錢工什起到了積極的防范作用。2003年1月,中國人民銀行又相繼了《金融機構反洗錢規定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》、《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》,簡稱“一個規定、兩個辦法”,初步構建起我國銀行業反洗錢領域的法律框架,為我國銀行業開展反洗錢工作提供了法規保障作用。
三、當前現金管理及在反洗錢工作中存在的主要問題
現金收支作為資金運行的一種重要形式,與經濟活動息息相關,原有的《現金管理暫行條例》及相關規章已經很難適應當前現金管理工作的需要。近幾年,為進一步加強現金管理,防范和打擊經濟領域的犯罪活動,人民銀行相繼出臺了一系列加強現金管理的制度。但從實際執行情況來看,卻不盡如人意,存在央行硬、銀行業金融機構軟,管理手段落后,風險意識淡薄,條塊難以協調等方面的問題。
(一)現金管理工作所依據的金融法規相對滯后,亟需進一步完善
目前現金管理工作所依據的主要法規和政策是1988年制定的《現金管理暫行條例》及其《實施細則》,1997年公布的《關于大額現金支付管理的相關規定》和《支付結算辦法》以及2001年的《關于進一步加強現金管理工作的通知》等。從當前經濟金融發展趨勢來看,有些規定已不符合銀行業金融機構業務發展需要,從我國的有關現金管理的法規中可以看出,這些法規大多是針對現金支取,對現金繳存的限制較少。雖然《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》規定對20萬元以上的現金收付活動,銀行業金融機構必須向中國人民銀行報告,但該辦法并沒有要求銀行對客戶繳存現金的來源進行嚴格審查。對照西方發達國家現金交易報告制度,我國的現金交易報告制度規定的限額以及銀行審查的責任明顯比較寬松。又如儲蓄存款實名制的實施,雖然在一定程度上對現金的繳存有所規范,但并沒有從根本上解決對大額現金來源的確認,客觀上方便了洗錢犯罪分子利用現金進行洗錢活動,因此,現金管理工作的相關法律法規亟需進一步修改充實和完善。
(二)部分銀行業金融機構現金管理意識淡薄,違規現象時有發生
近年來,隨著金融機構之間競爭的加劇,為爭客戶,爭存款,一些機構放松了對現金的管理,即使崗位設置齊全也是為了應付上級檢查,作表面文章,沒有真正重視和加強管理。有的為拉攏客戶,在現金支付上有求必應,有章不循;有的則幫企業出點子,想辦法,繞著“紅燈”走。從某市近幾年現金檢查情況來看,主要存在以下問題:一是大額支現登記不完整或不向當地人行備案;二是多數銀行業金融機構多年來未對開戶單位核定庫存限額,任其隨意坐支;三是對用現量大的單位把關不嚴,有些金融機構對其開戶單位大額支現的賬戶、大額支現的用途等情況不進行真實性、合規性審核,或登而不審;對超范圍,超起點使用現金不進行限制,無證開戶、違規支現、越權審批現象較為嚴重。
(三)未開戶單位及私營企業、個體戶以及居
民個人的現金流通處于監管“真空”
根據《現金管理暫行條例》、《條例實施細則》及備案制度的規定,現金管理的主要對象是銀行或金融機構的開戶單位。未開戶單位,特別是私營企業、個體戶主要以現金進行結算,異地通過匯兌方式結算,沒有納入現金管理范圍。目前,未開戶單位的基本是私營企業、個體戶和基層鄉鎮、農村的勞務支出。他們所持有的資金隨機性很大,無法區分其資金的性質是經營資金還是消費資金,對這部分資金難以準確監測,管理難度較大。
(四)人民銀行現金管理的力度不夠,工作方式尚需改進
人民銀行與監管職能分離后,現金管理作為人民銀行的一項重要職責,意義特別重大。但就目前現金管理看,由于現金管理有關法規、制度的相對滯后,現金管理部門手段滯后,與開戶銀行負責現金收支業務的部門間又沒有對應的管理關系,與人民銀行賬戶管理、資金清算等工作也沒有有機地結合起來,所以很難形成有效的制約機制。實際工作中,如果只靠貨幣金銀部門唱“獨角戲”而忽視與其他部門的協調配合,那么現金管理工作將難以收到實效。
四、進一步加強現金管理和反洗錢工作的建議
(一)盡快完善現金管理法規,加快現金管理改革工作步伐
為使現金管理工作盡快走上法制化軌道,真正做到有法可依,應盡快對《現金管理暫行條例》及《條例實施細則》進行修訂。特別應對未開戶單位、私營企業和個體戶的現金提取數量、限額提出明確的要求,對超限額現金提取應增加一些用途審核或強制性執行條款以及適當的處罰措施。也可逐步推行有償使用現金制度,通過增加現金使用成本,促進結算方式向其它形式轉變。
(二)建立全方位的現金管理體制
首先,合理調整人民銀行職能部門分工,加強人民銀行管理職責間的匹配與協調。就人民銀行內部講,會計財務、貨幣信貸、支付與清算等部門都有管理的職責和內容,從外部講,與財政、稅務、工商的管理都有密切關系。所以,必須首先加強各方面的協調與配合,積極研究現金管理有效方法。其次,在現金管理的具體操作中應形成事前、事中與事后管理的縱向聯合。各級人民銀行在現金管理工作上,應該做到事前在全社會進行廣泛、深入的現金管理內容的宣傳,可利用一年一度的“愛護人民幣,反假人民幣”宣傳,適當加入現金管理條法的宣傳內容,加大對現金管理從宏觀控制意義上的宣傳力度,解釋實施現金管理的必要性,要使“加強現金管理是維護存款人權益和確保資金安全,是維護經濟金融秩序、防范和打擊經濟犯罪的需要”重要意義家喻戶曉,樹立起真正符合市場經濟本質要求的“信用”意識。事中經常深入到銀行業金融機構與企業,對現金管理工作進行指導,事后對違反現金管理規定的銀行業金融機構與企業能夠實施有效的批評與處罰,對銀行業金融機構和企業形成宣傳、指導與查處相結合全方位的現金管理機制,使其自覺地把現金管理規定與自身生產經營活動緊密地結合起來。第三,練好“內功”,建立健全現金管理工作的內部制度,強化現金管理部門的內部控制,提高現金管理工作的透明度。促使現金管理人員不斷加強業務學習,多走,多聽,多看,多問,多想,使其精于業務,勤于思考,善于總結,勇于創新,進行“動態式管理”,把對銀行業金融機構的服務與管理高度結合起來,增強現金管理人員的責任意識和法制觀念,不斷提高自身素質,不斷提高現金管理業務水平。
(三)加強現金管理,防范和打擊“洗錢”犯罪行為
人民銀行、公安部門應聯合加大計算機網絡的建設,提高反洗錢的電子化監測水平,組織有關金融部門在現有的各種業務管理系統基礎上,開發支付交易監測系統,全面掌握企業和個人的大額可疑資金的交易流動情況,充分估計可能被犯罪分子利用的各個環節,并逐步進行實時網絡監控;各銀行業金融機構應按上級的部署和人總行有關打擊“洗錢”犯罪行為指示精神,通過加強制度建設,提高從業人員思想政治水平和業務能力,增強警惕性,嚴把銀行現金流出流入這一關口,認真執行存款賬戶實名制制度,按照客戶識別原則,充分了解客戶的真實經營情況,密切關注客戶存取現金的數額、頻率及用途是否與經營規模、經營范圍相符;對經常發生在限額以下、頻率較高的現金交易賬戶進行監測,使犯罪分子試圖通過金融機構進行的“洗錢”的犯罪活動不能得逞,維護國家資金安全和正常的經濟、金融秩序。
(四)運用科技手段,開發和建立現金管理監測系統
面對近年來現金管理工作面臨的新情況和新問題,人民銀行應著眼現代化管理,充分運用計算機技術,適時開發出《現金管理監測系統》,實現開戶銀行、開戶銀行主管行、人民銀行現金管理工作的三級現代化網絡監測,以中國人民銀行為政策指導核心,以金融機構各級現金業務管理部門為審批核心,以建立金融網點現金業務管理庫和現金業務歸檔庫為業務數據處理中心的三級管理平臺。對各開戶銀行現金管理工作實行全面監控,為人民銀行加強現金監管工作提供有效的管理工具,進一步提高現金管理效能。
課題負責人:李 清
財務管理作為企業管理的重要組成部分,它的總體目標是提高企業經濟效益,即追求經濟效益最大化,這已是市場經濟下每一個企業的永恒主題,也是保險企業不容回避的話題。復雜而多變的市場經濟要求保險企業財務管理能夠預測市場需求和企業環境的變化,因此搞好財務管理,對于改善保險企業經營管理,為企業領導提供準確而可靠的決策依據和提高經濟效益具有極其重要的作用。
一、積極籌集資金,滿足保險經營資金的需求
保險企業要維持正常經營運作就必須通過財務手段來籌集資金,以滿足經營中的賠償、給付和支付經營費用的需要。最近幾年,國家對利率的連續調整,給保險企業經營帶來諸多不利影響,表現在保額下降,賠付率上升,費率提高,部分公司出現經營虧損。同時,國家政策對保險資金的投資限制,使保險、資金運用率較低。因此,保險企業如何在諸多不利環境下取得更多的資金來維持經營需要,又該如何加強籌資管理,這是一個十分嚴峻的問題。保險企業的籌資渠道主要有兩個途徑;一是權益資本,主要表現在實收資本,資本公積,盈余公積,總準備金,未分配利益等方面;二是債務資本,包括流動負債和長期負債;加強籌資管理,具體應做好以下工作:一是積極擴大保險業務,大力發展長效險業務,穩妥吸收保險儲金,增加保費收入,充實保險經營資金;二是嚴格按照現行財務制度規定,提足責任準備金,責任準備金的提存是為了保障被保險人的利益,也是為了穩定公司的業務經營,但在客觀上責任準備金形成了保險經營的可運用資金,而且是保險企業最大的一項資金來源,合理運用這部分資金是整個企業業務成效的關鍵;三是合理安排資金結構,保持適當的償債能力。保險企業的負債多少要與自有資本和償債能力相適應。既要防止負債過多,導致財務風險加大,又要有效利用負債經營,提高自有資本的收益水平。
二、加強貨幣管理,安全有效地使用資金
加強貨幣資金管理的目的在于保證企業正常經營所需資金的同時,節約使用資金,并從暫時閑置的資金中獲取最多的利益收入。保險法規定:“保險公司的資金運用必須穩健,遵循安全性原則,并保證資產的保值增值”,“保險公司的資金運用,限于在存款,買賣政府債券、金融債券和國務院規定的其他資金運用形式”,同時規定“保險公司的資金不得用于設立證券經營機構和向企業投資”,鑒于上述規定,加強貨幣資金管理尤為重要。
保險企業的貨幣資金包括現金和銀行存款,首先要加強現金管理,要求嚴格執行國務院《現金管理暫行條例》和中國人民銀行《現金管理暫行條例實施細則》之規定,嚴格遵守庫存現金限額制度,嚴格現金開支范圍,實行錢賬分管,并配備專職出納人員,負責現金和銀行存款的收付及管理工作,非出納人員不得經管現金;出納與會計人員必須明確分工,建立健全現金賬目和收付手續,做到日清月結,賬款相符,確保現金安全;嚴格審批手續,杜絕私自挪用公款等不法行為,嚴禁白條抵庫,公款私存,對違紀者予以嚴肅處理。其次要努力提高現金的使用效率,有計劃的合理安排現金,力求做到收支平穩;做到既保證企業日常所需現金,降低風險,又不使企業產生過多的閑置現金,以增加企業效益,對銀行存款的管理,要求在現行政策允許的投資條件下,盡可能多的選擇購買國債、金融債券等回報率高的投資項目,提高資金的使用效果。版權所有
三、加強應收保費的管理,加速資金周轉
應收保費是企業財產險,人身意外傷害險在承保后應向投保人收取的保費。由于應收保費是公司資金被其投保人占用,而公司還要承擔保險責任,所以對公司的經營極為不利。保險企業必須嚴格控制應收保費的發生。具體可采取以下措施:
第一,在簽發財險保單時,對那些保險金額較大,且保戶一次費有困難的,可采用在保期內分期交費的辦法,但須簽訂分期或延期交款協議,盡量避免形成呆賬。
第二,積極組織清欠力量,制訂清欠方案,及時清收應收保費,對那些確實無力支付的企業,可協商以產品或物資抵債,必要時運用法律手段清欠。
盲目采購使庫存物資成倍增長及銷售帳款減少,應收賬款倍增,資金造血輸血功能失控,增加了企業的財務風險和經營風險。缺乏有效的資金管理機制在資金的籌集、使用、分配過程中,由于缺乏應有的信息反饋系統,各企業之間,企業的生產經營各環節之間在資金管理上各自為政,財務部門與有關業務管理部門相互協調銜接較差,應變市場的能力減小。不能統籌安排各項收支計劃,使計劃脫離實際,形成經營的惡性循環,致使資金大量沉淀,造成資金浪費,企業潛虧增大。缺乏現金崗位人員之間內部控制嚴格按照《現金管理暫行條例實施細則》規定的現金使用范圍使用現金。超出現金使用范圍的經濟業務,必須通過銀行進行轉賬結算,嚴格執行開戶銀行核定的庫存現金限額,將超過庫存限額的現金,及時送存銀行。企業收入的現金應于當日送存開戶銀行,不得從本企業的收入中坐支現金,應從本企業現金庫存中支付或通過開戶銀行支付。建立健全現金賬目,逐筆登記現金收支業務,做到日清月結、賬款相符。在出納員對庫存現金進行盤點的基礎上,為加強對出納工作的監督檢查,及時發現可能發生的現金差錯或丟失,防止貪污、盜竊、挪用公款等不法行為的發生,確保庫存現金安全完整,企業應建立庫存現金清查制度,由有關領導和專業人員組成清查小組,定期或不定期地對庫存現金情況進行清查盤點。清點放在賬款是否相符、有無白條抵庫、有無私借公款、有無挪用公款、有無賬外資金等違紀違法行為上。對查出違反《現金管理暫行條例》的行為,及時加以糾正并視情節輕重作出相應處理。
加強資金管理的必要性
首先,可以減少資金沉淀,節約財務費用,增加現金流量。目前銀行貸款利率遠高于活期存款利率。如果企業一方面需要銀行貸款,另一方面又因開許多賬戶而分散資金,這不但直接影響著資金的集約使用,還制約著資金的贏利能力。其次,強化資金使用監督,也是當前反腐倡廉的需要。《會計法》的實施,明確了單位負責人的會計責任,大大強化了會計的監督職能,而加強資金管理,強化資金使用監督,又從資金進出口上增加了一道“監督”的屏障,使違法違紀資金難以支付。
一、基層央行行政執法概況
長期以來,人民銀行分支機構全面推進依法行政,按照科學行政、民主行政、依法行政的要求,積極推進基層央行法治化建設進程,不斷提高依法行政水平,進一步建立健全科學化、民主化、規范化的行政決策機制和制度,進一步明確行政執法權限,完善執法程序,提高執法水平,廣泛推行行政執法責任制、評議考核制,做到合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一。基層央行根據要求設立了行政處罰委員會、行政復議委員會等常設機構,配備了專業的條法干部負責日常的法律事務,行政執法工作不斷向規范化、專業化方向邁進。基層央行嚴格執行《中國人民銀行執法檢查程序規定》(中國人民銀行令〔2010〕第1號)和《中國人民銀行行政執法責任追究辦法》(銀辦發〔2006〕116號),建立了行政執法責任制度,形成了內外相結合的監督體系,進一步規范了行政執法行為和執法程序,明確行政執法責任,保障行政執法的合法與公正,使依法行政工作穩步推進。根據《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《行政許可法》、《人民幣管理條例》、《行政處罰法》、《現金管理暫行條例》、《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》、《中華人民共和國國家金庫條例》、《中華人民共和國國家金庫條例實施細則》、《反洗錢法》、《金融機構反洗錢規定》、《金融違法行為處罰辦法》、《會計法》、《統計法》、《統計法實施細則》、《金融統計管理規定》、《外匯管理條例》、《結匯、售匯及付匯管理規定》、《境內外匯賬戶管理規定》等法律法規,目前基層人民銀行行政執法內容主要有如下幾個類別:一是存款準備金管理;二是中國人民銀行特種貸款管理;三是銀行間同業拆借市場、銀行間債券市場管理;四是人民幣管理;五是國庫行為管理;六是清算管理;七是反洗錢管理;八是財務會計管理;九是調查統計管理;十是外匯管理。從上述行政執法依據及內容來看,近年來,人民銀行基層行行政執法工作總體而言有逐步規范的趨勢,對于執法行為和行政處罰行為有明確的法律依據,對于檢查程序和行政處罰有嚴格的要求,嚴格遵守行使行政處罰權的告知、聽證、處罰與執行等程序,做到有法可依,法治央行的建設在不斷深化,但行政執法工作取得進步的同時,也存在諸多的問題。
二、基層央行行政執法存在的問題
(一)相關法律法規立法滯后,出現“法律真空”或法律沖突
基層人民銀行作為行政處罰依據的金融法規、規章未及時修訂,這使基層央行在行政執法過程中依據不明,困難重重。如1994年制定的《銀行賬戶管理辦法》對開戶主體、開戶條件、開戶程序、賬戶設置種類、賬戶管理手段的界定等與現實的經濟生活相脫節,無法滿足賬戶管理的需要,一些支付結算中的風險點及新興業務仍沒有系統的法律法規對其加以約束,如對大額支付、電子支付工具及網上支付業務的監控等。1985年頒布的《國家金庫條例》及其實施細則,整個思路和框架是計劃經濟體制的產物,沒有體現國庫風險防范的需要。一些重要的國庫業務如國庫監管、國庫退庫、國庫撥款,以及一些新的國庫業務,如支付系統往來、國庫內部往來和橫向聯網等,沒有明確的管理操作規定,使國庫業務陷入制度盲區。由于無法可依或法制不健全,金融機構各行其是,基層央行在執法過程容易引起糾紛,在一定程度上削弱了基層人民銀行行政執法的效力與權威。《反洗錢法》規定:對不建立反洗錢內部控制制度,與身份不明的客戶進行交易或者為客戶開立匿名賬戶、假名賬戶的金融機構,金融監督管理機構可以取消其直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員的任職資格。但是對高級管理人員任職資格的管理是由銀行業監督管理機構承擔的,作為反洗錢行政主管部門的人民銀行僅有建議權,只能建議有關金融監督管理機構給予紀律處分。這使得基層人民銀行處于一種雖行使反洗錢監督管理職能,但行政處罰權卻受到限制的尷尬境地。此外,總行出臺部門規章或行政執法操作指南,大區分行、省會中支及部分地州中支也相應出臺執法檢查指南,各操作指南雖然有相同之處,但有時部分法律文書格式有所差別,對程序要求也非完全重合,甚至出現自相矛盾的情況,在上級行進行檢查時會適用不同的檢查標準,這給基層央行適用何種行政執法指南造成疑惑。
(二)“重實體,輕程序”,未嚴格遵守行政執法程序
1.對程序的執行力度有所欠缺。公正的程序比不公正的程序更能產生公正的結果,這是程序存在的價值,但目前基層央行執法過程中沒有嚴格按照法律規定的程序操作,隨意減少執法環節。筆者進行依法行政監督檢查和案卷評查工作檢查時發現,行政執法檢查工作時經常出現如下問題:未及時調整法律事務工作領導小組人員;因調離人行、執法證遺失等原因未及時收回和注銷執執法證;不發送行政處罰意見告知書,直接將行政處罰決定書發給當事人;行政處罰意見告知書中,未告知當事人有陳述、申辯的權利;做出數額較大的行政處罰時,未告知當事人聽證的權利等;時間順序顛倒,如調查取證日期早于立案日期、處罰決定書送達日期早于行政處罰決定的日期等;基層央行所檢查單位的工作人員為熟知人員時未及時出示執法證件;新行員無執法證便進行執法檢查;個別行政許可公示內容不夠完整,未公示與行政許可事項有關的業務辦理流程;單位人動后未及時調整行政處罰委員會、行政復議員會等內設法律事務部門組成人員。
2.對證據收集重視程度不夠。在實際工作中,部分基層人民銀行在進行行政執法檢查過程中,執法人員未及時按檢查程序要求收集賬表、票據、證人證言、憑證等原始證據,或是收集證據不全,未形成強有力的支撐,未形成完整的證據鏈,這就給行政執法行為帶來隱患,一旦被處罰人提起行政訴訟,則作為行政處罰主要判斷依據的證據由于不全,其效力就會受到質疑,甚至陷入敗訴的境地。
3.送達程序及手續不完備,法律文書送達困難。基層央行在執法過程中往往會不嚴格執行有關法律規定的形式履行相關手續等,不按法定程序送達問題比較突出,容易出現應當直接送達的文書未送達當事人或送達后沒有送達依據;應當直接送達當事人的文書不直接送達當事人,而讓其他人代收轉交;文書能夠送達到當事人卻以公告送達方式進行送達;遇當事人拒收,留置送達不規范等問題。
(三)執法環境不夠理想,易受外部環境干擾
基層央行大多由于受地域因素限制,人際關系較為微妙,行政執法工作易受當地人文環境的影響,執法環境不夠理想,很難做到公平、公正、公開的執法。在縣支行,執法活動受到這些因素影響特別明顯。究其原因,部分源于基層人民銀行自身,部分來自于其他單位和個人。在部分經濟欠發達的地區,由于金融機構自身經營狀況較差,金融機構負責人或主管部門認為對其進行處罰將加重金融機構的負擔,個別地方政府從地方保護主義的角度出發,對人民銀行行政執法行為施加壓力。目前,很多基層央行的執法報告中體現出的多為次要問題,例如在人民幣管理、賬戶管理、反洗錢管理進行執法檢查中暴露出較為嚴重的問題常常不列入書面報告,存在重大法律風險,不利于依法行政工作的開展。
(四)執法人員專業素質有待提高,法律知識運用能力有所欠缺
多數業務部門執法人員為非法律專業人士,較少接受過專門系統的法學教育、培訓,對法律專業知識掌握不夠,法律素養長期得不到提升,行政執法隊伍建設跟不上新形勢下央行行政執法工作需要。以人行怒江中支為例,縣支行未配備有法律專業的條法干部,在行政執法檢查工作中會形成法律風險,執法隊伍年齡結構、知識結構呈老化趨勢。形成熟悉法律知識者具體業務知識不足,業務崗位人員法律知識缺乏的局面,部分執法檢查人員沒有在依法行政、履行職責、提高檢查監督有效性的角度出發,對檢查中發現的問題進行深入分析,剖析存在問題的原因,提出切實有效的整改意見,未及時進行宣傳、解釋、引導,未進行跟蹤監測后續的整改工作。這導致行政執法檢查中,重視檢查實效少,流于形式多,屢查屢犯現象時常發生。
(五)行政執法案卷存有問題,規范化程度不高
按照國務院《全面推進依法行政實施綱要》的規定,要健全行政執法案卷評查制度,建立健全行政處罰案卷評查長效機制,相關執法機構要定期或不定期對執法單位處罰案卷進行抽查,并及時將評查情況進行通報,指出案卷中存在的問題和改進措施,并將案卷評查結果作為年底重要考核依據。為此,多數基層人民銀行自2006年開始,每年均會對行政執法形成的案卷資料進行評價,通過監督檢查主要存在如下問題:
1.案卷材料填寫不規范。一般按照立案、調查取證、告知、聽證、決定、送達、執行、結案的順序,案卷內的文書材料應按照辦案的時間先后程序進行歸檔,兼顧文書材料之間的內在聯系進行排列。但在評查中,筆者發現部分縣支行行政執法資料沒有目錄,或沒有編碼。另外法律文書中的書寫用語不規范,有的部門在法律文書中使用繁體字或口語化的用語表述案件。案卷材料應該嚴格規范全面填寫,但在評查中筆者發現部分執法單位案卷材料填寫不規范,有錯填、漏填現象,個別執法單位在文書中被處罰對象名稱不一致或名稱填寫錯誤,處罰決定書送達回證沒有送達人簽字。
2.未注明處罰所依據法條的具體內容。由于行政相對人自身法律知識所限,對行政執法單位的行政處罰決定和強制措施所依據的法律具體條文并不熟悉,在文書中列明法律具體條文內容,可以起到說理勸服的作用,強化當事人自覺守法的意識,也可以保護相對人的合法權益,但部分基層央行在執法文書中未列明法條具體的內容。
3.執法所依據的法律法規引用錯誤。法律法規是處罰決定和其他行政執法行為的依據和支撐,但部分基層央行在處罰決定書或其他文書中由于疏忽或理解錯誤,所引用的法律法規名稱或具體條款出現偏差。例如將法律的具體第幾項看作第幾款,或是直接將法律條款引用錯誤。
三、對策建議
(一)建立健全相關法律法規,執法操作指南要統一規范
應重新梳理過去制定的有關行政執法的各種法律、法規和部門規章制度,尤其是那些涉及到行政執法的規章、制度,從中找出相互之間的矛盾之處,并及時加以修改和完善,使之形成一個完整、規范的行政規章,彌補行政執法中相關法律法規不一致的問題。各有關法律法規的銜接要一致,特別是對涉及兩個以上部門共同負責查處的違法案件,應明確界定參與方的權利、職責和義務,從而提高法規的執法力度,避免“法律真空”和法律沖突問題的出現。總行及相關部門要建議或主動對不適應新形勢的法律法規、部門規章或執法相關的制度進行修訂或者廢除,要盡快出臺一些與《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》、《行政許可法》、《行政處罰法》等有關法律法規相適應的實施細則或相應的司法解釋、配套規章,修改《現金管理暫行條例》、《國家金庫條例》及其實施細則等嚴重滯后于社會經濟發展的法律法規,提請國務院盡快修訂《金融違法行為處罰辦法》等規范性文件。在處罰依據和適用范圍上盡量細化規定,以增強基層執法的可操作性。建議總行出臺統一的執法操作指南,各大區分行、省會中支及部分地州中支出臺的行政執法指南要與總行的行政執法指南一致,避免出現因各行政執法指南之間產生沖突,從而使基層央行開展行政執法檢查時使用何種執法指南造成困惑的情況。
(二)嚴格遵守相關法律法規,重視行政執法程序規定
基層央行要嚴格執行《中國人民銀行執法檢查程序規定》(中國人民銀行令〔2010〕第1號)等法律法規,相關執法部門要加強與法律事務部門的溝通聯系,相互配合、各司其職,對于執法相關程序要認真進行檢查前的學習與領悟,在必要時,法律事務工作人員要對執法人員進行必要的檢查前的執法培訓,要求其掌握行政執法的程序以及要完成的相關法律文書,將制度執行到位,保證結果未出、程序先行,高度重視程序公正,避免“重結果,輕程序”的情況出現。
(三)加強行政執法管理,進行有效監督制約
1.構建法律、紀檢、內審部門相互配合、各司其責的監督格局。根據行政執法行為的風險點和風險程度,定期或不定期組織開展對行政執法工作檢查、案卷評查、監察和審計,將執法中存在的問題及時通報轄內各單位及執法部門,進行風險預警。建立和完善行政執法監督機制。各基層央行要成立由辦公室、紀檢監察室人員組成的金融行政執法督察組,負責對本行行政行為程序的合規性、行政處罰案件的合法性、法律文書制作和使用的準確性及行政行為人員的公正性和廉潔性進行督察,及時糾正不合規行為。完善執法責任制,實現責、權、利的統一。對執法人員在執行公務過程中,故意或過失地違反法律法規,造成重大執法錯誤所引起的法律責任要予以追究,從根本上改變有法不依、執法不力的狀況。
2.進一步健全和完善行政綜合執法制度。行政綜合執法綜合集中檢查的方式能促進金融機構認真執行法律規定,降低執法成本,提高執法效率,緩解執法力量不足,提高執法信息共享度,減輕被查金融機構的負擔。嚴格執行行政處罰、行政許可、行政復議備案制度,對于擬進行的行政處罰、行政執法檢查要進行備案審查,保證執法權力的正當行使。
3.嚴格執行行政執法立項審批制度。對于行政執法項目(包括縣支行)要由中心支行以上的法制工作部門進行充分的研究和論證,減少執法項目安排上的隨意性,保證執法質量。加強本單位法律事務部門與執法部門之間的聯系,將法律審核范圍擴大到行政許可決定、現場檢查意見書等行政文書,及時揭示執法風險,將問題及時進行預防。
(四)加強行政執法隊伍建設,著力提高執法人員法律素質
切實提高基層央行執法人員的職業素質,建立一支高素質的行政執法隊伍,是解決行政執法中存在問題的最有效方法。
1.提高行政執法人員在辦理具體案件過程中的實際操作能力。加強基層央行執法隊伍建設,認真開展以法律業務知識和操作技能等為主要內容的“應知、應會、應能”培訓,建立一支責任心強、政法合格、紀律嚴明、業務精通、作風過硬的金融行政執法隊伍。通過加強業務培訓,建設高素質的依法行政隊伍,使依法行政人員的法律和遵紀守法觀念明顯增強,業務水平、理論水平和操作技能有較大的提高,為依法行政和強化監管打下堅實的基礎。
2.加強法制學習,更新執法理念。基層人民銀行要認真組織員工學習修改后的《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復議法》、《中國人民銀行執法檢查程序規定》以及與基層央行業務相關的法律法規,認真學習《中國人民銀行關于貫徹〈全面依法行政實施綱要〉的意見》,使干部職工樹立以人為本、執政為民、依法行政的理念,努力營造崇尚法治、遵守法律的氛圍,實現基層人民銀行的行政執法行為的程序化、法律化。
3.培養專職的法制干部,向專業化方向邁進。由于社會法制化進程的加快,基層央行的法制工作也變得越來越復雜,工作量也越來越大,工作的要求也越來越高。但從目前縣支行的現狀來看,不僅人員不到位情況較為普遍,法律事務工作大多由非法律專業人員擔任。此外,專職的條法干部除從事法制工作外,還要從事辦公室其他的事務,無法將全部的精力投入基層央行的法制工作中來。為此,縣支行要配備有法律專業背景的條法干部,專門從事行內法律知識的培訓、法律事務的咨詢和法律業務的辦理工作,做好行政行為的合法性、準確性、公平性的監督審查工作,及時發現和糾正行政執法行為中存在的問題,防范和化解行政執法產生的法律風險。
(五)加大案卷監督檢查力度,保證檔案資料完整規范
1.充分發揮法律事務辦公室和行政處罰委員會的職能。法律事務辦公室、行政處罰委員會和行政執法科室要實現良性互動,在各自的職責范圍內發揮作用,同時法律事務辦公室和行政處罰委員會要加強對執法科室和縣支行的行政執法的監督與檢查,為執法部門提供良好的法律服務;同時要定期或不定期的對相關執法部門及縣支行進行依法行政監督檢查和案卷評查工作,對于檢查中發現的問題要及時提出,并要求責任部門按時整改,保證基層央行的行政執法所形成的案卷完整規范。