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不動產抵押范文第1篇

從繁榮資本的角度看，不動產抵押是融資的有效手段，但在登記生效的原則下，抵押權所應具有的流通功能未得到充分發揮。為此，要實現不動產抵押證券化，在保證流通的同利于融資。

【關鍵詞】

不動產抵押；資本融資；證券化

1 不動產抵押――資本融資的重要擔保手段

不動產抵押作為資本融資的一項重要手段，主要發生在企業與金融機構之間，目的是為了實現資金的流動。一個企業擁有的資產大致可分為兩類，即動產和不動產。通過不動產抵押進行融資是指企業向金融機構借款，并將自己所有的不動產抵押給對方，但不轉讓對該不動產的占有、使用、收益、處分的權利；而金融機構獲得該不動產的優先受償權。如抵押貸款，企業可以用機器設備、廠房等不動產向銀行抵押來申請貸款。

故而，不動產抵押對企業而言，由于不動產往往不能移動或是移動會損害其價值，往往通過出讓、承租、抵押等方式來實現其價值，而抵押則是不動產所有人最為傾向的一種方式，因為不動產抵押，其所有人仍在擁有對其所有權基礎上，為個人或企業贏得了更大的發展空間，同時還可通過對該不動產向金融機構進行抵押而獲得企業發展運營需要的資金；而對于金融機構而言，由于不動產的不可移動性，只要該不動產存在，當其面臨出讓、拍賣等形式時，金融機構就享有對該不動產所獲價款的優先受償權。因此，不動產抵押作為市場經濟中資本流通、融資的重要擔保手段，在整個資本市場中發揮著重要的作用。

2 不動產抵押權流通的限制性因素

2.1登記機關不統一、管理職能不清晰

物權登記機關的設置主要目的是國家對物權的設立、變更、消滅進行管理，進而以行政登記的方式將登記的內容進行公示，實現物權變動的公信力，維護合法抵押人的權利。可見，登記機關的存在，本質上是一種行政保護手段，來維護整個市場的交易安全。但在實際的操作過程中，仍存在不利于抵押人的因素。如不動產登記機關不統一。抵押人若以多項財產為同一個債權提供擔保時，可能面臨著要將這些財產向不同主管部門進行登記，必然造成登記機關不統一的局面且容易在不同的抵押部分造成抵押效力的沖突。

登記機關管理職能不清晰。依照《物權法》第十二條，不動產抵押登記機關要對抵押人提交的抵押文件進行形式上的審查，此外還賦予該機構對其進行事實上審查的權利。故而我國規定的登記機關的職權，是一種以形式審查為重點，實質審查為補充的模式，既不是完全的實質審查，也不是完全的形成審查。然而正是此種雙重的審查權利，造成登記部門自身職權的模糊，存在濫用審查的權利或未充分履行職能的可能，限制了抵押登記進程，降低了登記機關的辦事效率。

2.2登記程序不完善、法律規定有缺陷

完善的登記程序對于不動產抵押登記而言至關重要，但目前的情況并不如此。不動產抵押登記主要體現了一種行政職能，并具有較強的秘密性，導致其往往被登記機關簡單登記，甚至是錯誤登記。從法律角度分析，由于登記機關或登記程序出現問題使登記受到限制，不動產抵押權未能設立，則可能導致的結果是迫使抵押合同無法繼續履行，不動產抵押交易被迫取消。這在根本上背離了交易便捷的準則，無益于商品經濟的快速發展。

2.3不動產抵押權的價值取向單一

從當前不動產抵押的現狀來看，抵押權僅僅是為擔保特定債權而在不動產上設定的保全抵押權，尚未充分發揮其流通的功能，也無法滿足抵押人的融資需求。從抵押權本身的演變進程來看，不動產抵押歷經了從保全抵押權到流通抵押權的發展過程。債權擔保是不動產進行抵押的最初目的，往往發生在債務人自身難以清償債務時，而不得已對自己或他人的不動產對進行抵押，而放棄不動產上的一部分權利。而隨著市場經濟發展對資本的極大需求，人們不在滿足于僅用不動產抵押進行債權擔保，急需通過多種手段實現資本的流通與積累，如進行投資、承租等多種形式。因此，不動產抵押除了其擔保債權的功能外，另一個重要的功能就是能夠進行融資，促進資本的流動。

3 實現不動產抵押證券化

正如上文所提到，不動產抵押對資本的融資、流通等具有越來越重要的作用。那么知曉怎樣實現不動產抵押的作用，將對市場經濟的資本流通影響重大。從目前來看，一種制度的出現將能有效的實現不動產抵押的流通性，這就是實現不動產抵押的證券化。

不動產抵押證券化是借用證券為抵押權流轉的載體，通過達到不動產抵押權的動產性，使其在不同的市場主體之間自由流通以實現其融資投資功能的制度。這種制度的最早出現德國民法典，抵押權與證券的結合是法律上的一個新的創舉。

而之所以將不動產抵押證券化，主要是由于市場經濟的快速發展激發了各種經濟主體對不動產投資的需求?？墒牵瑥牡盅簷嗟某砷L進程看，傳統抵押權與其承保的債權之間關系往往是特定的，并未賦予抵押權具有承保債權以外的其他額外的功能，致使不動產抵押權的價值取向單一，不能滿足市場經濟的融資與資本流通的迫切需求。因此，亟需一種新的方式促使不動產抵押流通起來，不動產抵押證券化就應運而生。另外，由于不動產的特殊性，使其不能向動產那樣完成交付，而是要用登記的方式完成抵押權的設立。但正如上文所述，不動產抵押登記過程中存在著限制性因素。顯然，這種登記制度使抵押權的流通效率大大降低，不利于不動產抵押實現流通、投資等目的。因此也促使了此種制度的產生。

這種制度具體的表現形式，是指當不動產所有人急需資金或者需要向外進行投資時，可以在自己所擁有的不動產上設定一個或多個抵押權，在完成相應的抵押權登記后，從登記部門領取作為抵押權憑證的抵押證券。在所有人拿到抵押證券之后，其可以將其抵押證券與意愿進行投資或者需要資金的人進行交易，不動產所有人將抵押證券交付于對方，然后，從對方獲得相應的資金或是投資的股份，對方在取得抵押證券后即享有對不動產的抵押權。由此可見，不動產抵押權證券化要求的是，不動產抵押權將以證券的形式在市場經濟中的不同主體間自由的投資與流通，以實現其融資投資功能的目的，來適應市場經濟發展的要求，然而，這一目的的實現要求不動產抵押權擺脫其傳統的債權的束縛而成為一個獨立的、新型的融資投資客體。

由此可知，實現不動產抵押的證券化不僅簡化了抵押權的設立所需辦理的登記手續，也極大促進了抵押權的流通，有利于市場經濟下資本的融資。尤其是隨著現代市場經濟的迅猛發展，金融交易的日益活躍，對不動產抵押流通性的需求日益增強，為不動產抵押證券化制度的實施奠定了堅實的經濟基礎，雖然目前我國法律還未有相關的規定，我國未來的物權法中應否采納抵押權證券化制度，不僅取決于立法者對抵押權功能以及價值導向的認識，而且要結合我國經濟和社會發展的客觀要求。但是，這終將成為一種發展的趨勢，并需要我們不斷的去研究。

【參考文獻】

[1]陳華彬《外國物權法》，北京：法律出版社2004年版，第250頁。

不動產抵押范文第2篇

關鍵詞:不動產抵押貸款;評估;博弈;機制設計

中圖分類號:F224.32 文獻標識碼:A 文章編號:1003-5192(2009)06-0043-05

Game Analysis and Mechanism Design in Real Estate Mortgage Loan

JIANG Li-ning, CUI Wen-tian

(School of Management,Xi’an Jiaotong University,Xi’an 710049, China )

Abstract:This paper analyzes the game behaviors of the borrower, the appraisal institution and the bank in real estate mortgage loan with the complete information static game model. In addition, the paper discusses which of the both current fining measures is more effective to reduce the bank’s risks. The results show that there’s an incentive paradox: to fine the appraisal institution’s overvaluation-appraisal will reduce the probability of borrower’s cheat in the long term, which can decrease the bank’s mortgage risks; to fine the borrower’s cheat will increase the appraisal institution’s overvaluation-appraisal in the long run. In order to deal with this paradox, an appraisal-warrant mechanism is designed in this article, which conforms to the incentive compatibility principle and can make the risks of the bank’s mortgage loan reduced.

Key words:real estate mortgage loan; appraisal; game theory; mechanism design

1 引言

不動產抵押貸款問題涉及借款人、評估機構和銀行三方之間的關系。借款人為解決資金缺乏問題,以不動產抵押的形式向銀行貸款。銀行根據評估機構對抵押不動產的評估報告,按照一定比例給借款人貸款,而評估機構則根據評估值的一定比例收取評估費用。

在上述過程中,評估機構就是銀行的眼睛,能使銀行獲得有關資產的有價值的信息[1]。盡管如此,三方都有高估資產價值的動機:對借款人而言,可以最大化其貸款額;對銀行而言,可以在信貸市場上占有更大市場份額;而對評估機構而言,可以獲得更多的評估收益[2]。這樣必然增加房地產泡沫和金融風險。尤其是當借款人以欺騙為目的騙取銀行貸款時,由于評估機構謀利高估,以及銀行金融失察,加劇了銀行的壞賬風險。

目前這一問題在國際上已引起廣泛關注。Martin[3]分析了美國20世紀80年代的金融風險是由于評估師高估資產價值而引起的,而且分析了產生高估的幾種原因。Rudolph[4]用委托理論分析了美國FIRREA規定的評估師許可證和評估標準能夠提高評估質量。Mera 和Renaud[5]、Fischer[6]及Bullard 等[7]則分別從信譽管理系統、互利的商業關系及銀行缺乏謹慎原則等角度分析了在亞洲以高估價格獲得貸款成為可能的原因。Stiglitz和Weiss[8]及Wang 和Zhou[9]則分別考慮用信用配給制和階段貸款來降低不動產抵押貸款中的金融風險。

國內關于不動產抵押貸款多從法律角度進行分析[10~12],也有學者如韓冰[13]等從經濟學角度分析了不動產抵押貸款中的高估行為。但是這些研究均未考慮如何設計不動產抵押貸款機制更能降低銀行的壞賬風險。除此之外,國內的研究尚有兩點需要商榷的地方:一是未考慮借款人欺詐的信譽損失。由于現在國際上提倡的信譽配給制[8]和階段貸款制[9]等都著重對借款人信譽進行考察,所以借款人欺詐的信譽損失成本還是比較大的,不能被忽略。二是目前的研究都假設,只要銀行監督則評估機構的高估行為一定能被發現,但是這個假設與現實中不符。因為只要借款人能按時還款,銀行就不需要拍賣抵押不動產,從而很難發現評估機構的高估行為。

本文首先通過銀行與評估機構的博弈,考慮現行的不動產抵押制度是否能使評估機構杜絕高估行為。其次分析有效的不動產抵押機制設計的關鍵點,即考慮懲罰評估機構高估還是貸款人欺詐更能降低銀行的壞賬風險。最后根據前面的博弈結果,設計出有效的評估擔保機制,以此來杜絕不動產抵押貸款中評估機構的高估行為和借款人的欺詐行為,從而一方面規范不動產評估市場,另一方面降低銀行的壞賬風險。

2 銀行與評估機構之間的博弈分析

根據引言部分的分析,理性的評估機構為了獲得更多的評估收益,有對抵押不動產進行高估的動機。我們假設,正常評估值為D,由于評估收益和銀行的貸款收益都分別是評估值的一定比例,所以評估機構正常評估的收益為Ql(Ql=ε1D),銀行貸款收益為Y(Y=ε2D),由此可得Y=εQl,(ε=ε2/ε1)。同理可得,評估機構高估的收益為Qh及隱性收入q,顯然Qh>Ql。此時銀行的貸款收益可寫為εQh。銀行為了降低自己的貸款風險,要防止評估機構進行高估,所以銀行可以對評估機構進行監督,如果監督則存在監督成本C。銀行監督時,高估行為被發現的概率記為p,p∈[0,1]。若銀行一旦認定高估行為存在,則可以申請法律部門對評估機構進行罰款、沒收非法收入,或者吊銷營業執照等。處罰量可以量化為f=δ(Qh+q-Ql),δ表示懲罰力度,要求δ>1,否則懲罰無力度。相應的得益矩陣如表1所示。

表1 銀行與評估機構博弈的得益矩陣

銀行

監督不監督

評估機構

高估正常Qh+q-pf,εQh-C+pfQh+q,εQhQl,εQl-CQl,εQl

2.1 求納什均衡

(1)當C≥pf時,(高估,不監督)是納什均衡。此時由于銀行本身監督成本很大,或者是監督措施不得當,導致高估行為被發現的概率很低,也可能是因為對高估行為的罰款力度仍然不夠,最終導致銀行的監督成本大于罰款補償期望值,此時銀行監督會得不償失,故銀行一定要求pf>C。

(2)當C

①若p∈[0,1δ),則Qh+q-pf>Ql,存在唯一純策略納什均衡(高估,監督)。因為從銀行的角度考慮,隨著懲罰力度δ的增大,則評估機構高估被發現的概率取值范圍變小了。但是因為被發現的高估占整體高估的比例不變,所以可見增加懲罰力度,會使整體的高估行為減少。此時對銀行來說罰款期望值不僅能補償監督成本,而且會有額外收益,所以銀行會選擇監督策略。另一方面,對評估機構而言,此時高估被發現的概率比較小,高估收益要大于正常評估時收益,所以評估機構會選擇高估策略。

②若p∈(1δ,1],則Qh+q-pf

求混合策略納什均衡:

假設評估機構以p1和(1-p1)的概率選擇高估和正常評估策略。銀行以p2和(1-p2)的概率選擇監督和不監督策略。

對銀行而言,有

p1•(εQh-C+pf)+(1-p1)•(εQl-C)

=p1•εQh+(1-p1)•εQl(1)

對評估機構而言,有

p2•(Qh+q-pf)+(1-p2)(Qh+q)

=p2•Ql+(1-p2)•Ql(2)

解(1)式與(2)式得

p*1=Cpf, p*2=Qh-Ql+qpδ(Qh-Ql+q)=1pδ

混合策略納什均衡為

[(Cpf,1-Cpf),(1pδ,1-1pδ)]

即評估機構分別以Cpf和1-Cpf的概率選擇高估和正常評估,銀行分別以1pδ和1-1pδ的概率選擇監督和不監督。

對混合策略納什均衡結果進行討論:

對評估機構來說,由p*1=Cpf可見,當罰款期望收益增大或者銀行監督成本減少時,評估機構高估的概率會減小。這是因為當懲罰力度增大,或者監督措施得當,從而監督成本減小而發現高估的概率加大時,銀行更愿意進行監督。而評估機構高估若被發現,必然得不償失,所以評估機構此時會降低高估的概率。

對銀行來說,由p*2=1pδ可見,隨著懲罰力度的增加或高估被發現概率的增大而p*2變小。這是因為懲罰嚴厲后,p*1會變小,即評估機構采取高估的概率減小了,此時銀行沒有必要花那么大代價進行監督了。另一方面,當銀行的監督措施得當時,評估機構高估被發現的概率會增加,此時銀行減小監督的概率也會得到很好的控制效果。

另外,從期望收益角度來看,有

E*1=p1•[p2•(Qh+q-f)+(1-p2)(Qh+q)]+

(1-p1)[p2•Ql+(1-p2)•Ql]

=Cpf[1pδ(Qh+q-pf)+(1-1pδ)(Qh+q)]+

(1-Cpf)[1pδQl+(1-1pδ)Ql]=Ql

即混合策略納什均衡時,評估機構的期望收益就是正常評估的收益。

E*2=p2•[p1•(εQ2-C+f)+(1-p1)•(εQl-C)]+

(1-p2)[p1•εQh+(1-p1)•εQl]

=1pδ[Cpf(εQh-C+pf)+(1-Cpf)(εQl-C)]+

(1-1pδ)[Cpf•εQh+(1-Cpf)•εQl]

=ε[Cpf(Qh-Ql)+Ql]

=ε[C(Qh-Ql)pδ(Qh+q-Ql)+Ql]

limδ∞,p1E*2=ε•Ql

也就是說,當懲罰足夠大,而且高估被發現的概率足夠大時,在混合策略納什均衡時銀行的貸款收益為正常評估值的一定比例,也即正常投資回報額。

2.2 銀行與評估機構博弈結論

由上述一次博弈的結果可以看出,現行的不動產抵押評估制度不能使評估機構杜絕高估行為。而現實生活中,這種博弈通常是重復多次進行的。由重復博弈的無名氏定理可知:只要貼現率足夠接近于1,在無限次重復博弈中存在優于一次博弈均衡結果的子博弈精煉納什均衡[14]。根據這個定理可得出,評估機構不可能排除高估的可能。也就是說,銀行只能依靠有力度的罰款,或者依靠有效的信息渠道,降低監督成本,從而盡量減少評估機構高估的可能性,但無法使評估機構一定不高估。

3 不動產抵押貸款的評估擔保機制設計

3.1 機制設計關鍵點分析

由上述分析可知,現行的不動產抵押評估機制不能使評估機構杜絕高估行為,那么銀行要降低自己的貸款風險,到底是加重對評估機構懲罰更管用?還是加重對借款人懲罰更管用?

首先考慮借款人與評估機構之間博弈的得益矩陣。若借款人是以欺騙為目的貸款,則其第一還款源出問題的可能性相當大,評估機構高估能被發現,而會受銀行罰款,此時評估機構收益記為-F(-F=(1-δ)(Qh+q-Ql)),而借款人則能夠得到比誠實經營時更多的額外收益V。若此時評估機構仍然恪守自己的職責,則與借款人希望高估的愿望不符,雙方無法簽訂評估合同,此時對評估機構無影響,收益為0,而對借款人來說,存在信譽損失-R。若借款人誠實經營,不以欺騙為目的,從而由于借款人基本可以按時還款,所以即使評估機構高估也不會被發現,而此時借款人正常經營,所以其額外收益為0,而評估機構由于高估而未被發現,有額外收益為S(S=Qh+q-Ql)。若借款人誠實貸款,而評估機構正常評估,則雙方都是在盡本職工作,都無額外收益,得益均為0。因此,雙方的得益矩陣如表2所示。

表2 借款人與評估機構博弈的得益矩陣

評估機構

高估正常

借 款 人 欺騙誠實V,-F-R,00,S0,0

這個博弈沒有純策略納什均衡。即在不動產抵押評估過程中,評估機構需要判斷借款人是否以欺騙貸款為目的,而借款人也不確定是否評估機構一定愿意為自己高估,雙方存在混合策略均衡。下面以圖解法求納什均衡,以便進一步討論懲罰哪種違法行為對降低銀行的壞賬風險更有效。

3.1.1 分析納什均衡點

圖1中橫軸表示借款人選擇“欺騙”策略的概率pr,pr∈[0,1],“誠實”的概率則等于(1-pr)。縱軸反映對應于借款人“欺騙”的不同概率,評估機構選擇“高估”策略的期望得益。

圖1中p*r就是借款人選擇“欺騙”的最佳水平。分析如下:若借款人選擇大于p*r的概率欺騙,則此時評估機構高估的期望收益小于0,評估機構不會選擇高估,只會選擇正常評估。而借款人欺騙一次被抓住一次,有賠無賺,因此對借款人來說以大于p*r的概率欺騙是不可取的。反過來,若借款人以小于p*r的概率欺騙,此時評估機構高估的期望收益大于0,評估機構選擇高估是合算的,此時即使借款人提高一些欺騙的概率,只要不大于p*r,評估機構都會選擇高估,因此借款人不用擔心會遭受聲譽損失。由于借款人在保證不遭受損失的前提下,欺騙概率越大收獲就越大,因此他會使欺騙的概率趨向于p*r,均衡點是以p*r與1-p*r的概率分別選擇“欺騙”和“誠實”。

用同樣的方法來分析評估機構“高估”與“正常”評估的概率,如圖2所示。結論是評估機構分別以p*a和1-p*a的概率選擇“高估”和“正?！痹u估。

圖1 借款人的混合策略圖2 評估機構的混合策略

3.1.2 處罰策略分析

(1)處罰策略1:加重對借款人欺騙懲罰

加重對借款人欺騙的懲罰,相當于-R下移到-R′。如果評估機構混合策略中的概率分布不變,此時借款人欺騙的期望收益變為負值,因此借款人會停止欺騙。但在長期中,借款人減少“欺騙”會使評估機構更多地選擇“高估”,最終評估機構會將“高估”的概率提高到p*a′,達到新的均衡。而此時借款人欺騙的期望收益又恢復到0,他會重新選擇混合策略。由于借款人的混合策略由圖1決定,并不受R值的影響,因此銀行加重對借款人的懲罰在長期中并不能抑制“欺騙”,最多只能抑制短期“欺騙”發生率,它的主要作用是使評估機構可以更多地“高估”。

(2)處罰策略2:加重對評估機構高估懲罰

加重對評估機構高估的處罰,相當于-F下移到-F′。如果借款人的混合策略中的概率分布不變,此時評估機構的期望得益變為負值,因此評估機構會停止“高估”。評估機構不高估,借款人只能減少欺騙的概率,直到將p*r下降到p*r′。此時評估機構會恢復混合策略,達到新的策略均衡。這就是說,加重對評估機構的懲罰,在短期內會使評估機構真正規范操作,但長期中并不能使評估機構規范操作,評估機構的規范程度不是由F決定的。加重對評估機構高估的懲罰在長期中恰恰會降低借款人欺騙的概率,于是能降低銀行的壞賬風險。

3.2 評估擔保機制設計

根據上面的處罰策略分析,對不動產抵押貸款的機制設計如下:

針對每筆評估業務,評估機構需對銀行提交一筆擔保費G,G=α(Qh+q-Ql)(α為擔保力度,要求α>1)。同時銀行將評估機構提供的評估報告進行公示一段時間。公示期內,任何人發現評估機構進行了高估,都可向銀行舉報,這樣舉報人可獲得銀行獎勵C′,而評估機構則損失自己的擔保費用G。若無高估行為存在,則公示期過后,評估機構可以拿回自己的擔保費用。由于公示后評估的透明度大幅增加,所以此時只要評估機構高估就一定會被發現。發現高估行為后,只要舉報就有獎勵收入C′,所以對舉報人而言,有進行舉報的動機,這樣銀行便會獲得評估機構高估的信息。銀行與評估機構的得益矩陣如表3所示。

表3 有擔保時,銀行與評估機構博弈的得益矩陣

銀行

監督不監督

評估機構 高估正常Qh+q-f-G,εQh-C+f+GQh+q-G,εQh+G-C′Ql,εQl-CQl,εQl

對表3進行分析,由于G=α(Qh+q-Ql),且α>1,所以此時存在純策略納什均衡(正常,不監督)。

而對于評估機構與借款人而言,其額外收益的得益矩陣如表4所示。

表4 有擔保時,借款人與評估機構博弈的得益矩陣

評估機構

高估正常

借款人欺騙誠實V,-F-G-R,00,S-G0,0

對表4進行分析,由于S=Qh+q-Ql,G=α(Qh+q-Ql),且α>1,所以有S-G

可見引入擔保費用后,這種評估擔保機制符合激勵相容原則,能夠節省銀行的監督費用,規范不動產抵押評估市場,還能消除借款人欺騙的選擇,所以這一機制設計是合理有效的。

4 結論

不動產抵押貸款問題是影響經濟金融穩定的一個重要問題。本文的研究結果表明,在現行不動產抵押貸款機制下,評估機構不能杜絕高估行為,這樣勢必增加房地產泡沫和金融風險。而且,銀行的懲罰策略存在一種激勵的悖論:加重對評估機構高估的懲罰,長期中能減少借款人欺詐概率,降低銀行抵押貸款的風險;而加重對借款人欺詐懲罰,長期中能增加評估機構高估的概率?；谶@樣的研究結果,本文設計了評估擔保機制,這種機制符合激勵相容原則,能完善信息披露,起到節省銀行的監督費用、促使借款人誠實經營、促使評估機構正常評估的作用。從而有效地降低銀行的貸款風險,增加社會的經濟金融穩定。

本文的局限在于,為了更加清楚地考察激勵的悖論現象,本文認為借款人以欺騙為目的貸款時,其還款必出問題,而借款人誠實經營時,其還款必能按時實現。這樣忽略了現實中極少數相反的特例。在后續研究中,可將相反特例以概率形式或外生誤差變量形式引入研究。

參 考 文 獻:

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不動產抵押范文第3篇

一、邏輯分析的起點：物權行為辨析

物權與債權的區分是德國民法思維方法的典范［1］，在此區分的基礎上抽象產生了物權行為與債權行為的概念，不動產抵押登記即與物權行為密切相關。作為法律行為的下位概念，對物權行為的辨析應從民法體系中居于總體地位的法律行為概念入手。法律行為是“一種有目的的行為，即以最后引起某種法律后果為目的的行為”［2］而且“此種效果之所以得依法產生，皆因行為人期翼其發生?！币馑急硎?、行為主體和行為標的共同構成了法律行為的三要素。物權行為是法律行為的下位概念，同樣應由意思表示、行為主體和行為標的構成。但是學術界關于物權行為的定義眾說紛紜，主要分歧集中在公示是否為物權行為的構成要件。主張公示是物權行為構成要件的學者認為：“物權行為是由物權的意思表示與登記或交付相結合而構成的法律行為”。［3］

否定此說的學者則認為“物權的意思表示（包括物權的合意）本身即為物權行為，登記或交付僅僅是物權行為的生效要件?！保?］在對兩者進行揚棄的基礎上，有學者將物權行為定義為“以交付或者登記為外在表現形式的物權變動之合意”［5］，筆者贊同此定義，首先，該定義契合了意思表示必須以可以理解的方式表達出來的要求。交付或者登記是物權變動合意的最佳外在表現形式，其它外在表現形式上不滿足公示原則的要求。其次，該定義實現了法律行為內部體系的統一。當交付或者登記的外在表現形式與真實的物權變動合意不符時，“發生表示錯誤的法律效果，當事人可以主張撤銷該行為，而不是直接無效?！保?］學理認為，因意思表示瑕疵而導致絕對無效的主要包括游戲表示、相對人明知的秘密保留以及虛偽表示三種類型［7］，而表示錯誤的法律行為應當歸屬于可撤銷的法律行為類型。

二、不動產抵押登記中的意思表示

根據上述概念分析，以法律行為發生不動產抵押應是以登記為外在表現形式的物權變動的合意。該合意以不動產抵押登記的當事人的意思為準，登記機構在登記過程中的意思表示僅僅是為不動產抵押登記的當事人以登記為外在表現形式提供幫助，“對于當事人應否享有物權或者應否取得物權，為民事法律或者其他法律、法規所規定，登記機關無權決定，”［8］澄清這一認識，有利于堅持不動產物權登記的民事屬性。當不動產抵押登記的抵押人、抵押權人提出符合形式要求的登記申請后，登記機構不得拒絕登記，也即登記機構負有強制締約的義務，不動產抵押登記的抵押人、抵押權人與登記機構形成合同關系。該合同關系中，登記機構依靠自己的人員、技術、設備等為抵押人和抵押權人提供安全、準確、高效的信息服務行為，該行為最終服務于抵押人、抵押權人對不動產抵押這一民事法律關系的設立、變更和終止。德國著名法學家卡爾拉倫茨教授指出“法律行為是一項行為，或若干項具有內在聯系的行為，其中至少有一項行為是旨在引起某種特定的法律后果的意思表示或意思實現?！保?］以意思表示為核心的法律行為體系在“理念上支持了私法自治在民法的全面的確立”［10］，具體而言，在法律、行政法規所不禁止的范圍內，民事主體享有充分的自由，可以依據其意思表示設立、變更、終止民事法律關系。不動產抵押登記與不動產的行政管理性質上并不相同，堅持不動產抵押登記的民事屬性也就是在堅持物權法保障我國社會主義市場經濟的法律政策取向。物權法第10條第2款規定：“國家對不動產實行統一登記制度”，這是不動產物權登記與不動產行政管理相分離的前提，畢竟不動產行政管理涉及國土資源、城鄉建設等多個部門，對不動產實行統一登記制度，特別是第13條規定，登記機構不得有超出登記職責范圍的其他行為，減少了各個部門各自為政、將本屬于民事性質的不動產物權登記作為行政管理手段的可能性。

三、不動產抵押登記錯誤的類型與法律后果

不動產抵押范文第4篇

[關鍵字] 動產抵押、物權變動、登記對抗主義、意思主義、補救

我國立法機關已經將制訂民法典列入了議事日程，民法典草案也已經由學者形成建議稿，據已經公布的民法典草案，動產抵押已經被納入其中。動產抵押是一種新型的擔保物權制度，它與傳統的擔保物權相沖突，突出表現在它的公示方式的天然欠缺上，立法上對這一制度的補救只能采用登記制度。但是登記制度與動產抵押的結合，并不能當然產生讓人滿意的結果。動產公示缺陷如何克服是個有價值的課題。筆者期望對這一的探討能對將來制定的民法典提供有益的信息。

一、動產抵押公示缺陷的產生機理

擔保物權根據標的物的特點，可以分為動產擔保和不動產擔保，根據擔保自身的特點，可以分為抵押權、質權、留質權。抵押權以不移轉標的物的占有為特點，而質權以移轉對標的物的占有為特點。在傳統的擔保物權制度中，抵押權是以不動產為標的的，因此抵押權也是不動產物權。這樣，一方面抵押權標的為不動產，而不動產要求以登記為物權變動的公示方式；另一方面抵押權權利本身要求不移轉占有，也不能以占有為公示方式，而公示方式除了交付占有外只有登記，也就是說，抵押權客觀上要求以登記為公示方式。因此在傳統擔保制度中，抵押權制度在公示方面理論上是暢通的。

實際上，根據物權變動的要求，物權的變動應當通過一定的方式表征于外，使第三人知曉物權變動的事實。在長期的立法實踐中，各國普遍采取不動產登記，動產交付（占有）的公示方式，抵押權由于不以移轉占有為要件的特點，公示方式只能采用登記方式，因此，只有將抵押權的標的物限制在不動產范圍內，才能避免抵押權本身性質對公示的要求與抵押權標的物對公示的要求的矛盾。

但是傳統的擔保物權制度在理論上的完美無法回避它與現實需要的沖突。傳統的動產擔保除了法定的擔保類型留質權外就是動產質權，動產擔保是以動產質權為典型的，動產質權制度，使質權人掌握標的物，一方面可以避免債務人有損毀標的物的行為，以保全其價值；另一方面，對債務人產生促其清償的心理上的壓迫，對債權的保障，功效很大。但是動產質權以移轉標的物的占有為要件，一方面，債權人需要就標的物盡妥善保管的義務，無形之中增加了債權人的負擔，而且根據擔保的性質，債權人是無權對標的物使用收益的；另一方面，移轉占有意味著債務人喪失對標的物的占有，自然無法使用收益。這樣標的物的使用價值和交換價值就產生了沖突。這種沖突使得動產質押的制度價值受到質疑，“此在農業社會，以書畫或飾物之類提供擔保之情形，固無大礙，但在今日之機械社會，勢必窒息難行，機器或原料均為生產財（指的是生產資料-筆者注），工廠賴以從事生產，將之交付債權人占有作為擔保，以尋覓資金，殆屬不可能之事，因此于質權外另設不移轉占有的動產擔保，確有必要?！盵1]從物權法的趨勢看，物權出現了以利用為中心的趨勢，動產質權雖然對擔保債權有積極的意義，但是當事人因此喪失了對標的物的使用收益權能，這無疑是一大缺憾。動產抵押的出現恰是正視這一問題的表現。從世界各國的立法看，美國《統一商法典》對動產抵押作出了規定，日本也先后制定了三部相關的確立了動產抵押制度，我國地區也制定了《動產擔保交易法》肯定了動產抵押制度。我國1995年制定的《中華人民共和國擔保法》，涉及到了動產抵押。另外《中華人民共和國海商法》還對船舶的抵押作了專門的規定，也在一定程度上肯定了動產抵押制度。

客觀生活要求承認動產抵押，而動產抵押在理論上又存在若干弊端。這就是動產抵押制度的兩難境地。

二、對動產抵押公示缺陷的認識和具體歸納

對動產抵押的承認就意味必須直面動產抵押帶來的理論和實踐中的若干障礙。動產抵押制度的理論障礙首先表現在：一是公示的障礙，動產抵押無法采用一般動產物權交付占有的公示方法，只能采用登記，但是，對一種標的物為動產的物權采用登記作為公示方法，不符合一般的交易習慣，增加了交易的成本，不利于實現交易的便捷，因此與民法對交易的要求不相協調。二是公示效力的障礙，在大陸法國家，雖然都主張物權的公示，但是物權公示的效力是不同的，在德國等采物權變動形式主義的國家物權的公示是物權變動的成立要件；在法國等采物權變動意思主義的國家，物權公示是物權變動的對抗要件，公示與否不物權的變動，物權變動未經公示只是不能對抗第三人而已。這樣登記作為物權變動的公示方法，在采形式主義的國家就是成立要件；在采意思主義的國家就是對抗要件。具體到動產抵押的登記，如果堅持登記效力的一致，從直接意義上，在采形式主義的國家就應當認為是成立要件。這樣問題又產生了，如果采取成立主義，動產抵押要成立則必須進行登記，否則，抵押權不成立，不僅不能對抗第三人，在當事人之間也不具有對抗力。但是動產種類繁雜，數量眾多，對所有的動產抵押都要求登記，在理論上違背了當事人意思自治的原則，在現實中也是不可實現的。因此采用登記成立主義的結果必然是動產抵押制度的自我毀滅。動產抵押的登記的效力只能采用登記對抗主義，這就造成了同一公示方式在公示效力方面的不同，抵押權也即因標的物的不同而有不同的公示效力。

動產抵押制度欠缺公示性無疑是該制度本身最根本的缺陷，克服由此產生的兩難境地使其立法化成為立法技術設計上最困難的工作，王澤鑒先生認為，就各國立法例觀之，解決方式不外五種，1，意思成立主義；2，書面成立主義；3，登記成立主義；4意思成立-登記對抗主義；5，書面成立-登記對抗主義。并進而認為，第5種立法例是立法政策上應采取的最能完滿的解決動產抵押權因欠缺公示表征或權利分化而引起的權利沖突制度。[2]

筆者認為，動產抵押制度欠缺公示性，如前所述根源于其權利性質與其權利標的物對公示方式要求的沖突，而權利性質無疑是動產抵押制度存在的根本，因此必須確立其權利性質的優先性，而按權利性質，動產抵押不能以占有為公示方式，只能以登記為公示方式，因此，王澤鑒先生所說之第1、2兩種主義根本就沒有解決動產抵押的公示問題，難謂之為解決方式。對于登記成立主義，前已提及，對于動產而言要求只有登記才能成立抵押權一方面在理論上有違自治精神，而法律的基本精神應當是“個人擁有最大限度的選擇余地，因為他們自己才是自身利益的最好判斷者?！盵3]，法律應當“使人們能夠根據自己的選擇和決定其普遍行為的動機，盡可能的間接為滿足他人的需要貢獻力量。”[4]因此在理論上是不可行的；另一方面在現實中也難以實現。至于意思成立-登記對抗主義和書面成立-登記對抗主義，兩者并無本質的區別，實質都是物權變動的意思主義，書面成立只是意思主義的書面化而已。當然誠如王澤鑒先生所言，采書面成立-登記對抗主義有利于使當事人關系明確，防止虛偽和欺詐的發生，因此較之其他主義“頗稱精密”“實行以來未見重大弊端，尚難謂非妥當之制度?！盵5]

然而承認登記對抗主義就意味著對物權變動意思主義的承認，事實上對意思主義的承認本質上是由私法的權利本位、意思自治的精神決定的。從動產抵押制度我們可以看到物權變動的意思主義確有存在的空間。即便在德國這樣嚴格的形式主義國家也難以例外。德國雖然在立法上不承認動產抵押制度，但卻在判例確立了讓與擔保制度，所謂的讓與擔保是指，為了擔保債權的實現，債務人或第三人將擔保物的整體權利轉移給債權人，但不移轉對擔保物的占有，在債權得以按期清償時，債權人按事先的約定將擔保物的整體權利返還給擔保設定人；債權屆期未受清償的，債權人得就擔保物優先受償的一種擔保制度。[6]而根據日本學者的考察，“動產抵押的絕大部分是由讓與擔保承擔其責任，讓與擔保就是所說的動產抵押制度?！盵7]因此，在德國實際上也是間接的承認了動產抵押，因此也是有意思主義的存在空間的。但是承認意思主義的存在，就難免與形式主義的物權傳統觀念產生沖突。此為動產抵押制度理論和觀念上的弊端。

登記對抗主義在實踐意義上也存在需要彌補的缺陷，連王澤鑒先生也承認，“自立法政策而言，第5條（指的是《動產擔保交易法》-筆者注）中登記的對抗效力，似有過分保護債權人之處，不利于善意第三人的保護”[8]此為弊端其一；登記對抗主義能使第三人查閱登記簿，因而會暴露當事人的經濟狀態，此為弊端之二；動產交易屬日常生活必需，第三人為保護交易安全需經常查閱登記簿，難免費時費力，影響交易的便捷，也不符合動產交易的一般習慣，此為弊端之三；動產種類繁多，數量大，形態各異，價值各不同，因此登記手續難免繁雜，此為弊端之四。

三、動產抵押公示制度弊端的克服

針對上述弊端，筆者分別作以，試圖就各弊端各個擊破。

（一）理論上形式主義和意思主義的沖突之解決

承認動產抵押不可避免的要承認登記對抗主義，而登記對抗是與意思主義相適應的，因此，承認動產抵押就難免出現形式主義和意思主義的沖突，登記作為物權變動的公示方法，在同一法律中就可能有不同的效力。解決這個問題，就應當將動產抵押排除出民法典，以特別法規定之，只有如此才能保持民法典的內在統一和協調。德國民法實際上就是這種立法精神。因此，我國在制定民法典時，不應當規定動產抵押制度。

（二）登記對抗主義對第三人保護不力的弊端之克服

動產抵押以不移轉占有為設立方法，而動產所有權的物權變動卻以占有為公示方法，因此第三人完全可能在不知動產負有抵押而購買，此時，動產的抵押權就會與所有權產生沖突。如果認為第三人完全可以通過查閱登記避免不利后果的發生，實際上就忽略了一個重要的交易習慣，即動產的公示方式通常為交付占有。從一般的交易觀念講，第三人不可能為了交易的安全而在交易之前，都先查明動產的真實權源。反過來講，如果第三人都為了交易的安全在交易之前查明權源，則交易的便捷無從實現，這對社會的整體發展而言是不利的。盡管登記對抗主義對第三人不利，但是登記對抗主義是動產抵押不可或缺的重要方面，否定登記對抗則動產抵押制度也將難以存在，這就決定了在動產抵押權與第三人的所有權沖突時優先保護抵押權人的利益。為了克服由此造成的對第三人保護不利的弊端，應當借鑒日本的“重疊并存說”理論，即承認抵押權的物上代位與抵押權人的追及力同時并存，但抵押權人應當先就抵押物的代位物行使優先受償權，在仍不能使債權完全受清償時，再根據抵押權的追及力行使抵押權。債權人受有的利益不能超出抵押物的合理價值。這一理論使第三人處于一種承擔“補充責任”的地位，實現了抵押權人和善意第三人的利益協調，難怪有學者認為這理論是解決動產抵押轉讓中抵押權人與善意受讓人利益沖突的最佳方法。[9]對于第三人利益的彌補，完善公示制度確立“同一性識別法”也是一個方面，這一點在后文論述。

（三）登記暴露當事人狀態的弊端之克服

為了克服這一缺陷，《美國統一商法典》作出了有益的嘗試，該法典設計了“通知報告制度”和“債務報告擔保物清單制度”。[10]筆者認為這兩種制度有利于克服登記制度暴露當事人經濟狀態的缺陷，是可資借鑒的。我國立法在設計登記制度時應當規定當事人不必就擔保契約或其副本進行登記，只需在擔保物權設立前或設立后就擔保關系雙方當事人的姓名、地址和擔保物的種類進行登記，登記本身僅表明履行登記的擔保物權人在其陳述的擔保物上設有擔保權益，而不是為第三人提供有關擔保的詳盡信息。這一登記制度為相關的利害關系人提供了可供查詢但又有限的登記，第三人要獲取交易安全的保證需要查知更具體的內容，還需要一定的程序保障。這一程序應當作到一方面使抵押權人公示或透露詳細情況，另一方面又要防止任意的咨詢者都將獲得詳細的信息。這就需要第三人必須通過某個與擔保有密切關系的人作為中介才能獲取詳盡的信息，而債務人是個中介的理想選擇。從債務人角度看，債務人在與第三人交易中，或為建立其信譽地位或為證明哪些財產沒有設定抵押，需要從債權人處獲得一個債務報告和抵押物清單，因此就有必要將請求透露信息的請求權賦予債務人。這樣合適的程序保障就形成了，即第三人要知悉詳細的登記內容就需向債務人提出，由債務人向債權人主張透露相關的信息。當然只有抵押物是由該債權人保存的抵押契約或其他記錄所確定時，債權人才有義務作出或認可清單。筆者認為這一制度設置在有效克服了登記暴露當事人經濟狀態的弊端的同時沒有登記的公示性，這正是這一制度的魅力之所在。

（四）查閱登記簿耗神費力影響交易便捷缺陷之克服

登記采用登記簿管理，第三人要查知相關的信息勞神費力，大大折損了動產抵押應有的制度價值。針對這一缺陷，日本和我國立法規定了“同一性識別法”即在抵押物上打刻或貼標簽，如日本立法認為“因登記的公示效力較弱，故對于汽車、飛機等只有通過所謂的打刻以彌補其特定性后才能被視為具有了登記公示手段。”臺灣《動產擔保交易法實施細則》16條規定，“登記機關應于登記的標的物的顯著部分烙印或貼標簽以資區別”，實務上“以機器作為擔保抵押者，應于該機器上標明已設定抵押于銀行之固定標識，如此始得認為登記已完成”[11]由此可見，在日本和臺灣，對于抵押物應當打刻而沒有打刻的即使抵押權已經登記也不能產生對抗效力。應當說采用一定的標識對抵押物加以特定化，免去了第三人必須查閱登記簿才能知道某一動產已經登記的麻煩，有利于實現交易的便捷。而采取登記和標識共同存在才能產生對抗效力的做法則有效的減少了善意第三人被抵押權人行使追及權所帶來的利益損失。筆者認為，我國立法應當規定，對于適合于烙印或打刻的動產設定抵押的，如機器、飛機、機動車等，擔保物權人在與抵押人進行登記的同時應在標的物的顯著位置烙印或打刻，否則不產生對抗效力，但是烙印和打刻以不影響動產的效用價值為限。對于不適合烙印或打刻的應在其所有權憑證上標明已經設定擔保權益，對于一般的動產宜在購物發票上標明；能夠標明沒有標明的不具有對抗效力。當然，登記方式的改進，如采用信息化的管理方式，也有助于克服此種缺陷，此點在后文論述。

（五）登記手續繁雜的弊端之克服

抵押關系當事人為登記的勞煩之苦與登記機關的設置有著密切的關系。采取適宜的登記機關設置，有利于克服登記的繁雜的弊端。對于登記機關的設置各國立法規定不一。從地域上范圍看，有中央登記制和地方登記制之分；從抵押物的種類看，有統一登記制和分別登記制之分，統一登記就是不分登記物的種類都在一個機關登記，分別登記制就是區別不同的抵押物有不同的登記機關。[12]從一般意義上講，中央登記制和地方登記制各有優劣，表現在：中央登記制有利于第三人獲取抵押物登記的信息，對抵押當事人不便；而地方登記制對于抵押關系當事人有利，對第三人查閱信息不便。分別登記制和統一登記制也各有優劣，分別登記制省卻了第三人的檢索程序，而統一的登記制卻可免除抵押關系當時認為登記而帶來的奔波之苦。因此采用地方和中央登記相結合，分別登記和統一登記相結合的是可取的，有學者提出的三級登記制即分縣級地級和省級三級登記機關允許當事人在其中做出選擇的方案是可行的。

但上述所得的結論實際上是建立在登記采用傳統的登記簿的前提之下的。要省卻登記的繁雜根本的在于變革登記的方式，登記方式如果改變，上述的分析結論也就失去了意義。筆者認為，當今世界已經進入了信息，信息技術的突飛猛進，“地方統一登記，全國聯網”成為可能。因此我國未來的立法，應當確立地方統一登記制度。由于，我國立法已經確定了機動車等的登記機關，因此對這些已經有法定的登記機關的抵押物不必受到統一登記制度的限制，對于這類抵押物以外的一般動產，應當由地方的公證機關來登記。具體而言，抵押關系當事人可以就近選擇抵押登記的公證機關（但是應當限定為縣級以上的公證機關—），公證機關登記后，登記信息采用全國互聯方式，效力及于全國。地方統一登記制度，有助于克服登記的繁雜，抵押關系當事人不必為了使登記具有較大空間的對抗效力而到省級的登記機關登記；這一制度同時也有利于第三人的查閱，因此是一種符合發展要求的登記制度。

（六）對于動產抵押造成的登記在民法中公示效力不同缺陷的克服

實際上動產抵押登記只有對抗效力，而沒有公信力，這是與物權變動的意思主義相聯系的。而在采物權形式主義立法的國家登記作為不動產的一種傳統的公示方式，是具有公信力的，這樣就出現了在一個國家的民法中登記作為公示方式因為標的的不同而效力不同的局面。這一局面的造成與物權變動形式主義和意思主義的沖突是相聯系的，對這一缺陷的克服也就與解決形式主義和意思主義的沖突的方法相一致，也就是說，應當采取特別立法的形式對動產抵押予以確認，而不宜在民法典中對動產抵押作出具體的規定。

四、結束語

動產抵押作為一種新型的擔保物權制度，體現了社會生活的發展對人們提出的新要求。但是動產抵押畢竟是與傳統的擔保物權相沖突的制度。因此這一制度的出現必然帶來一系列理論和實踐中的。動產抵押的出現體現了物權變動意思主義的生存空間讓我們不得不思考物權變動形式主義和意思主義的關系，給我們認識物權的變動模式帶來了新的思路。動產抵押的缺陷是明顯的，承認動產抵押制度就必須揚長避短，使之更好的為人們的生活服務。正確的認識動產抵押制度給現有擔保物權制度和傳統觀念帶來的挑戰，針對其缺陷設計合理的補救措施，對于將來制定的民法典來說是個有益的探索。

注釋：

[1] 王澤鑒，民法學說與判解（第1冊）[M]. 北京：政法大學出版社，1998 P237。

[2] 王澤鑒，民法學說與判解研究（第1冊）[M]. 北京：中國政法大學出版社，1998，P239。

[3] 彼得·斯坦，約翰·香德，西方社會的價值[M]. 王獻平，鄭成思 北京：中國人民公安大學出版社，1990 P8。

[4] A·哈耶克，個人主義與經濟秩序[M] 賈湛，文躍然 北京：北京經濟學院出版社，1991 P13。

[5] 王澤鑒，民法學說與判解研究（第1冊）[M]. 北京：中國政法大學出版社，1998，P241。

[6] 王闖，讓與擔保法律制度研究[M]. 北京：法律出版社，2000 P71。

[7] [日] 近江幸治，擔保物權法[M]. 祝婭 北京：法律出版社，2000 P101-102。

[8] 王澤鑒，民法學說與判解研究（第1冊）[M] 北京：中國政法大學出版社，1998，P240。

[9] 徐潔，論動產抵押物的轉移與抵押權的效力[J] 中國法學 ， 2002 .（6）。

[10] 王闖，動產抵押制度研究[A]. 梁慧星。 民商法論叢（第3卷）[C]. 北京：法律出版社，1995 P418。

不動產抵押范文第5篇

1、企業設備、原輔材料、產品或商品等，工商部門，《企業動產抵押物登記管理辦法》；

2、非農用機動車，車輛管理局，《機動車登記辦法》；

3、農用機器設備，農機站；

4、農作物和其他農業收獲物，農業局；

5、果園、樹林，林業局；

6、船舶《海商法》所指，海事局《海商法》、《船舶登記條例》；

7、漁業船舶，漁政漁港監督管理局，《漁業船舶登記辦法》；

8、民用航空器，民用航空管理部門，《民用航空法》。

【法律依據】