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在建工程的概念范文第1篇

關鍵詞 刑訴法 未成年人 刑事檢察

作者簡介：劉琳玲，松陽縣人民檢察院。

據相關調查研究發現，在所有刑事案件中未成年犯罪案件的數量呈現逐年遞增的趨勢，與、環境污染并列成為“世界三大公害”。在所有的未成年刑事案件中呈現出以下特點：低齡化、犯罪類型多元化以及團伙化等。目前，我國未成年人刑事犯罪現狀相當嚴峻，迫切需要加強對未成年監督管理工作。目前，社會主義和諧社會是新時期中國特色社會主義建設的核心旋律，而未成年犯罪問題嚴重阻礙了我國經濟的發展，并對社會主義的和諧發展具有一定的威脅。

未成年人是國家的未來，民族的希望，其健康成長對社會的穩定和諧具有重要的作用。對于當前我國未成年犯罪問題，全社會都給予了普遍的關注，我國在法律和政策方面伴隨著未成年人檢查工作二十年的發展也取得了巨大的進步，但同樣因為社會的進步和經濟的發展，當前我國現行的未成年人刑事檢察工作已經不足以滿足時代的需求，暴露出的不足逐漸增多。最近幾年伴隨著未成年人犯罪案件數量的不斷增加，給國家司法部門和相關司法工作者帶來了嚴峻的任務和挑戰。未成年人刑事司法制度的建立、發展和完善，成為每一位司法工作者必須要面對的重大課題。檢察機關是國家法律實施的監督機關，未成年人刑事檢查制度是未成年人刑事司法的重要組成部分。

在對于未成年人刑事檢察工作的多年實踐探索中，近年有了突破性的進展，特別是修訂的《刑事訴訟法》（下稱“新訴訟法”），內容條例中用特殊章11個條文形式，對未成年刑事訴訟程序進行了規定，這對未成年刑事訴訟制度的發展來說是一項空前的機遇，同時也是一個嚴峻的挑戰，因為新時代賦予了新的歷史人物，對我們日后的檢察工作提出了更高的要求。

一、未成年人犯罪現狀及特點

（一）犯罪年齡低齡化

因為未成年人因為心理狀態不夠穩定，各方面的是非判斷能力不夠成熟，缺少足夠的自我控制能力，過于偏激，而且當代的未成年又大多數為獨生子女，習慣以自我為中心，種種原因使得近年我國未成年犯罪的年齡不斷提前。調查結果顯示：在年滿14周歲且未滿16周歲的未成年在實施殺人、搶劫等嚴重危害社會治安的犯罪活動數量逐年遞增趨勢，同時在未成年人犯罪所占刑事案件的比例也在不斷的增大。

（二）犯罪的團伙化、多為共同犯罪

未成年人伴隨其年齡的不斷增長，獨立性意識日益增強，未成年人更容易接受和同齡人之間的交往，容易被煽動和利用，存在不信任長輩和家長的叛逆心理。由于個人單獨行動會存在恐懼的心理，加之自身缺少足夠的智力和經驗等因素，所以在實施犯罪活動過程中，往往會以團伙的形式進行。多人行動，會彌補個人智力經驗上的欠缺，同時也不會有過多的恐懼感，減少了犯罪過程中的阻力，增大了作案的成功率。目前查處的一些未成年犯罪團體當中，很大部分已經具備了黑社會組織的雛形，如果不注意控制，后果不堪設想。

（三）犯罪主體文化程度偏低

在未成年刑事案件的犯罪主體中，絕大部分未成年人都是呈現一個明顯的特點，受教育程度是偏低的，大部分僅僅只是初中文化或者小學文化，還有一部分甚至是文盲，受教育程度的偏低導致其法律意識淡薄，對法律沒有清楚的認識，同時未成年人又缺乏足夠的是非辨別能力和誘惑的抵制能力，從而容易走上犯罪的道路。

（四）激情犯罪、無復雜原因

未成年時期是處在一個人生觀價值觀形成的重要時期，在這個時期，青少年的叛逆心理也是最嚴重的一個階段，不服管教，逞強好勝，哥們義氣，做事只圖一時刺激不考慮后果，通常就是因為一點小事就會導致其情緒激化，致使犯罪的發生。

（五）犯罪種類多元化與罪名集中化并存

未成年人處在一個身體、心理、生理發展的特殊時期，各方面都極不穩定，在實施犯罪過程中往往不計后果，具有一定的瘋狂性。近年，因為受到大量不良刊物書籍和影視作品的影響，造成青少年性生理趨于早熟，而其心理成長卻相對滯后，在這種矛盾在在且外界又存在誘惑的情況下，很容易引發青少年犯罪。

二、新刑訴法對于未成年人刑事檢察制度存在的問題及分析

（一） 未成年人檢察制度的設計缺陷

1. 立法缺乏系統化。我國政府和社會各界盡管十分重視未成年人的司法制度建設，我國的未成年人司法制度也在不斷的完善，但是相關的一些內容及規定只能散見于各種法律法規和司法解釋中，內容比較分散，規定內容也不夠具體，這對司法檢察工作帶來了極大的不便。在新《刑事訴訟法》出臺后，對未成年刑事訴訟程序進行了一定的彌補作用，但規定內容都是比較原則而不具體，導致法律條文間缺少聯系，依然未能形成系統、專門、獨立的法律體系。

2. 缺乏配套工作機制。新《刑事訴訟法》針對未成年刑事案件確定了“教育、感化、挽救”的方針以及“教育為主、懲罰為輔”的原則，同時還規定了法律援助制度、社會調查制度、未成年人犯罪記錄封存制度等一系列未成年人特殊訴訟程序，但是這些規定程序都嚴重缺乏與之相對應的細則規定和具體的工作流程，操作起來也極難統一。檢查機關作為國家法律監督機關，在執法工作中涉及到的未成年人刑事訴訟案件，對其工作制度化，規范化要求很高，完善司法監察工作制度，細化部門工作流程，這樣才能保證未成年人司法工作的順利開展。 3. 未形成制度化的未成年人保護網絡。要實現對于當前未成年人犯罪的有效控制及幫扶教育，是需要公、檢、法、司各部門之間密切合作的。但目前，檢查工作缺乏系統化制度的支持，導致現在的未成年人檢察工作呈現責任主體不明、執行主題不清等一系列不明確的問題，也造成了對犯罪未成年人教育感化工作的重重困難，也使得未成年人刑事檢察工作的成效不佳。

三、新《刑事訴論法》下對于未成年人檢察工作的加強和改進措施

目前，我國未成年犯罪預防工作不容樂觀，在未成年犯罪預防工作中，要充分利用社會上各方面的資源力量，形成一股合力，彌補單一方力量的不足，針對未成年犯罪的具體原因，深入分析，充分依靠各界力量，進行綜合治理，來預防和減少未成年的犯罪的發生。

（一）完善立法

完善我國預防未成年犯罪的相關法律是預防并減少未成年犯罪的根本措施。目前我國存在的一系列針對未成年法律法規，都是比較籠統的，實際操作難度較大。而且隨著社會進步和經濟的發展，未成年犯罪活動又逐漸呈現新的特點：低齡化，團伙化，誘因簡單，類型多元化及罪名集中化等，原有的法律法規已經不能滿足新的需求，預防和控制未成年犯罪活動又面臨了新的挑戰。所以，我們要充分利用到這個新《刑事訴訟法》頒行的這個機遇，進一步展開完善立法工作，制定及實施相關的防范未成年犯罪的政策和措施，真正使預防未成年人犯罪工作做到有法可依。

（二）對未成年人的司法保護工作要大力度加強

未成年的司法保護就是指司法工作人員依據相關未成年法律法規進行司法活動，徹對未成年人進行“教育，感化，挽救”的方針，并切實保護未成年合法權益的一種法律行為。對未成年人傳統的司法保護制度是分散式的司法保護模式，這種保護模式有其現實合理性，但在其他方面也存在著一定的不足：結構上具有分散性，保護方向又缺少重點，具體時間的處理手段又過于單一，顯然這種司法保護模式已經不足以滿足新形勢下的需求，所以在新《刑事訴論法》體系下，我們構建出了一種全新的保護模式――即司法保護一站式機制。一站式模式就是指檢察機關在處理未成年犯罪案件中，依據相關法律規定，在審查批捕、起訴和出庭公訴等各環節，進行特殊審理的標準樣式。在此模式中，明確了檢察機關在整個未成年刑事案件處理工作中的主導機關地位，以及在未成年刑事案件訴訟各個環節的審理的內容和方式。

（三）改革教育體制，使我國未成年文化程度普遍提高

（四）重視家庭預防作用

（五）鏟除社會不良誘因，精華社會風氣

在建工程的概念范文第2篇

【關鍵詞】在建工程抵押登記債權種類

一、在建工程抵押中的基本概念

（一）在建工程的概念

所謂在建工程，通常是指正在建設中的固定資產建設或改良工程，包括成套或單項建設的生產性和非生產性固定資產以及維修、安裝、改建、擴建和大修理工程[1]。筆者討論的在建工程是指房屋在建工程。狹義的房屋在建工程是指自房屋主體工程開工建設起至房屋竣工驗收前所處的狀態，是一種事實上未完成的狀態。廣義的房屋在建工程是指自房屋主體工程開工建設起至房屋登記機構將該房屋記載于房屋登記薄前所處的狀態，是一種法律上未完成的狀態。本文主要討論在建工程抵押登記，區別于房屋抵押登記，因此，本文的在建工程指的是廣義上的在建工程。

（二）在建工程抵押的概念

物權法實施前，《辦法》對在建工程抵押作了如下定義：抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

《物權法》并未對在建工程抵押進行定義，但明確規定，正在建造的建筑物可以抵押。在《物權法》實施前已有學者對在建工程抵押進行了與《辦法》不同的定義，在建工程抵押是指抵押人用其合法取得的在建工程，以不轉移占有的方式抵押給債權人，作為債務人不履行擔保義務的一種新型擔保方式，包括為自己債務擔保和為第三人債務擔保兩種類型[2]。該定義完全符合《物權法》的精神。

（三）在建工程抵押登記

我國現行立法采取抵押登記生效主義。《物權法》第一百八十七條規定：“……抵押權自登記時設立。”在實務中，抵押權人往往領到《房屋他項權證》或《在建工程抵押登記證明》后才放款給借款人。因此，在建工程抵押登記是在建工程抵押過程中的關鍵環節。為此，《房屋登記辦法》（建設部令第168號）第五十九條至第六十二條專門對在建工程抵押登記進行了規定。

（四）在建工程抵押登記的新特點

《物權法》及《房屋登記辦法》實施后，在建工程抵押登記呈現出新的特點：1、抵押雙方主體發生變化。《物權法》出臺之前，抵押人僅為債務人，抵押權人僅為貸款銀行；《物權法》實施后，在建工程抵押作為一般抵押權，債務人和第三人都可以成為在建工程的抵押人，抵押權人也沒有限定。2、擔保債權的種類發生變化。《物權法》出臺之前，在建工程抵押的目的只能是為了取得在建工程繼續建造的資金，而不能為其他債權種類設定抵押；《物權法》實施后，對在建工程抵押擔保的債權種類沒有限制。登記操作方式的變化。《房屋登記辦法》實施前，在建工程在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。這就要求抵押當事人必須先辦理在建工程抵押權注銷登記，再重新辦理房屋抵押權設立登記。而根據《房屋登記辦法》第六十二條的規定，在建工程竣工并經房屋所有權初始登記后，當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記。

二、在建工程抵押登記現狀

《物權法》及《房屋登記辦法》實施之后，各地對在建工程抵押登記認識并不一致，尤其是針對在建工程所擔保的債權種類存在分歧。據筆者不完全了解，全國除上海、沈陽、福州等少數城市的房屋登記部門不限制在建工程抵押所擔保的債權種類外，大部分地區的房屋登記機構均限制在建工程抵押所擔保的債權種類。究其原因如下：

（一）行政風險

根據《辦法》的相關規定，在建工程抵押所擔保的債權種類是“為取得在建工程繼續建造資金的貸款”，而《物權法》及《房屋登記辦法》均未明確在建工程是否可以為其他債權進行擔保。既然法無明文授權，若房屋登記機構同意在建工程可以為其他債權進行擔保，屬于行政亂作為，遇到行政訴訟，將得不到人民法院的支持。

（二）經濟風險

在建工程法律關系復雜，承載多項權利，根據《合同法》、《擔保法》、《稅收征收管理辦法》等相關法律規定，購房人的權利、承包人工程款、工人工資、稅收等多項債權等均優先于在建工程抵押權受償，一旦發生糾紛，銀行的抵押受償權將處于法律上有效、事實上無效的狀態。若在建工程抵押為其他債權進行擔保，加大了債務不能清償的風險，對保護債權人的利益極為不利。

（三）社會風險

在建工程標的物價值大，修建周期長，風險極高，且絕大多數為在建商品房抵押，關系利益群體眾多，社會影響巨大。如果放開其債權種類限制，后果將不堪設想。若開發商資金鏈斷裂，又無人接盤，對購房人來說，支付了購房款卻無房可住，無家可歸，將嚴重影響百姓安居、社會穩定。

三、放開債權種類限制的原因分析

（一）法律依據

《物權法》第一百七十九條規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。”《物權法》第一百八十條第一款第五項明確規定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”。上述法條并未對在建工程所擔保的債權進行限制。

根據《物權法》等法律、行政法規制定的《房屋登記辦法》也未對在建工程抵押權登記作出債權種類的限制。

住房和城鄉建設部（以下簡稱住建部）于2012年6月25日在答復最高人民法院《關于對在建工程抵押登記法律適用有關問題的函》（建法函[2012]124號）時明確：“《城市房地產抵押管理辦法》規定了以貸款銀行為抵押權人的情形，但并未限制銀行以外的主體作為在建工程抵押權人。貸款銀行之外的債權人可以依法對在建工程辦理抵押登記。房地產主管部門應當依據《物權法》、《城市房地產管理法》、《房屋登記辦法》等法律法規規章辦理抵押登記。”

為此，最高人民法院以《關于在建工程抵押規定與上位法是否沖突問題的答復》山東省高級人民法院：“法律對在建工程抵押權人的范圍沒有作出限制性規定，《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款有關在建工程抵押的規定，是針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權人。”

《物權法》、《房屋登記辦法》等在充分考慮了當前經濟社會形勢后，并未進一步嚴格細化債權類型，反而對在建工程抵押擔保的債權類型做了模糊化處理，便說明了在我國法治進程中，對在建工程抵押擔保的債權類型的態度應是放開化和市場化。住建部也明確，房地產主管部門應當依據《物權法》、《城市房地產管理法》、《房屋登記辦法》等法律法規規章辦理抵押登記，這里的抵押登記當然也包含在建工程抵押登記。最高人民法院也明確，《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款有關在建工程抵押的規定，是針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規定。這意味著《辦法》并非在建工程抵押的唯一標準。法律往往服務于經濟，尤其是財產法。在揭示和剖析現代混合經濟的時候，應該本著一種誠實而折中的態度[3]。

（二）經濟需求

就經濟來說，市場主體之間的經濟交往日益增多，為保證各種經濟活動順利進行，物權，尤其是擔保物權行使的最重要法則是“物盡其用”，即充分發揮抵押物在經濟上的價值，這是市場的需要，更是經濟的需要，放開在建工程抵押擔保債權種類的限制，不但不會影響在建工程的開發建設及順利完工，反而有利于盤活企業資產，形成更完善的現金流，使企業在資金鏈上獲得更大的回旋余地，從而進一步優化房屋開發建設流程，確保房地產市場的穩定健康發展。

（三）社會環境

最后從目前的社會環境來說，我們已基本完成了從計劃經濟向市場經濟的轉型，土地招拍掛制度和預售制度的完善，也說明了房地產開發人完全可以對自己的資金風險和債權種類負責。只要債權人嚴格進行資格審查，審慎開展風險評估，提高貸款評級和價值評估合理把握貸款門檻，實行有條件地放開債權種類，就完全可以將在建工程抵押中的風險因素降到可控范圍，在科學規避風險的同時促進資金流動和經濟發展。

四：結語

政府應服務于社會，作為登記機構，我們應為社會的需求做出自己的貢獻，而社會的需求恰恰是市場經濟選擇的結果，我們不應過度地干涉市場主體的選擇，而應積極的應對及合理的引導。我國已經進入改革開放的深水區，我們必須相信并且尊重市場經濟的客觀規律，房地產市場需要健康的發展，離不開資金鏈的完善和現金流的健康，如果我們限制在建工程抵押擔保的債權種類，會使企業無法應對在各個時期房產政策下的市場。市場間的民事行為，就應當讓市場去選擇，去優勝劣汰。所以，于法、于理、于情，在建工程抵押擔保的債權種類都不應限制。

參考文獻：

[1]李國光主編：《擔保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第404頁。

在建工程的概念范文第3篇

一、工程煤的概念

工程煤是指基建礦井井巷工程在施工期間生產的煤炭和聯合試運行期間所生產的煤炭。

二、工程煤的核算

（一）會計核算

《企業會計制度》（財會[2000]25號）第三十一條的規定：“工程達到預定可使用狀態前因進行試運轉所發生的凈支出，計入工程成本。企業的在建工程項目在達到預定可使用狀態前所取得的試運轉過程中形成的、能夠對外銷售的產品，其發生的成本，計入在建工程成本，銷售或轉為庫存商品時，按實際銷售收入或按預計售價沖減工程成本。”《企業會計準則》規定，企業的在建工程項目，在達到預定可使用狀態前的試運行過程中取得的產品銷售收入，應沖減工程成本。新企業會計準則應用指南中《附錄—會計科目和主要賬務處理》在建工程科目的規定“在建工程進行負荷聯合試車發生的費用，借記本科目（待攤支出），貸記“銀行存款”、 “原材料”等科目；試車形成的產品或副產品對外銷售或轉為庫存商品的，借記“銀行存款”、 “庫存商品”等科目，貸記本科目（待攤支出）。”

綜上所述，無論是執行企業會計制度還是新企業會計準則的單位，工程達到預定可使用狀態前進行試運轉的賬務處理都有相關規定，即發生的費用記入在建工程成本，取得的收入沖減在建工程成本。由于試運轉的收入一般都大于成本，實際也就是將試運轉的凈收入沖減在建工程成本。

工程煤的情況與在建工程的試運行收入有些不相同，但是由于這些煤是與井巷施工直接相關的收入，所以應以凈收入沖減在建工程成本為宜。

（二）稅務處理

1、所得稅以外的其他稅費

煤炭企業生產銷售工程煤發生的除所得稅以外其他稅費，應按照正常生產銷售進行申報繳納，包括：應繳增值稅、資源稅、城市維護建設稅、教育費附加、價格調節基金、煤炭可持續發展基金等 。

2、所得稅

2008年以前，《國家稅務總局關于企業所得稅若干問題的通知》（國稅發[1994]132號）第二條規定：“企業在建工程發生的試運行收入，應并入總收入予以征稅，而不能直接沖減在建工程成本。”新的企業所得稅法及其實施條例中對此問題沒有明確界定，但是《中華人民共和國企業所得稅法》的基本精神，試運行收入也是收入的一類，收支兩條線，不能相互抵頂，因此不應沖減工程成本。煤炭企業建設期間取得的工程煤銷售收入應當作為應稅收入計入應納稅所得額，并按規定計算繳納企業所得稅。

例1：假設某煤炭企業在基建施工中采掘煤炭1000噸，當時銷售定價（不含稅）為500元/噸，并在當時直接銷售。

采掘工程煤1000噸時；

借：庫存商品 500 000

貸：在建工程 500 000

工程煤銷售時：

借：銀行存款 585 000 貸：主營業務收入 500 000

應交稅費——應交增值稅（銷項稅額） 85 000

借：主營業務成本 500 000

貸：庫存商品 500 000

這就是按預計售價沖減工程成本的例子，按預計售價沖減工程成本后，實際售價與預計售價可能不同，根據重要性原則，不需要調整。

例2：假設某煤炭企業在基建施工中采掘煤炭1000噸，當時銷售定價（不含稅）為500元/噸。實際銷售價格（不含稅）為510元/噸。

采掘工程煤1000噸時；

借：庫存商品 500?000

貸：在建工程 500?000

工程煤銷售時：

借：銀行存款 596?700

貸：主營業務收入 510?000

應交稅費——應交增值稅（銷項稅額） 86?700

借：主營業務成本 500?000

貸：庫存商品 500?000

這就是按實際銷售收入沖減工程成本的例子。根據《企業會計制度》（財會[2000]25號）第三十一條之規定是“沖減”而不是“直接沖減”。因此再次提請注意，如果是“直接沖減”，那么會計分錄是“借：銀行存款等 貸：在建工程”。 所以此處的會計處理是不能簡化為以下的：

借：銀行存款 596?000

貸：在建工程 510?000

應交稅費——應交增值稅（銷項稅額） 86?700

這樣進行會計處理，一是銷售工程煤，與銷售正式生產的煤炭一樣，也符合收入準則；二是這樣處理符合會計準則相關規定，如果產品未驗收入庫就直接銷售，更是內部會計控制制度不允許的。

在建工程的概念范文第4篇

一、土地使用權出讓合同能否申請預告登記

《土地登記辦法》第62條第1款僅允許土地權利轉讓協議可以申請預告登記，而沒有規定土地使用權出讓合同可以申請預告登記。產生這一現象的原因恐怕在于對建設用地使用權出讓合同性質的認識上的分歧。在我國，由于建設用地使用權合同的一方當事人是市、縣人民政府的土地管理部門，因此理論上與實踐中對于建設用地使用權出讓合同究竟是行政合同還是民事合同存在不同的認識。

一種觀點認為，建設用地使用權出讓合同屬于行政合同而非普通的民事合同。理由在于：首先，建設用地使用權出讓合同中的出讓方是市、縣人民政府的土地管理部門，屬于行政機關而非普通的民事主體。其次，出讓方與受讓方訂立建設用地使用權出讓合同的目的并非是為了達到私人目的，而是為了“改革城鎮國有土地使用制度，合理開發、利用、經營土地，加強土地管理，促進城市建設和經濟發展(《城鎮建設用地使用權出讓和轉讓暫行條例》第1條)”。再次，在建設用地使用權合同的一方當事人即受讓方違反合同時，另一方當事人即出讓方并非單純追究其違反合同的民事責任，還享有單方的行政處罰權以及單方變更權，這些規定是法律為了出讓方能夠有效的實現合同目的而賦予的行政管理權限，不同于民事合同法的規則。

另一種觀點認為，建設用地使用權出讓合同屬于民事合同。理由在于：首先，土地使用權出讓合同的出讓方雖然表面上是作為行政機關的市、縣人民政府的土地管理部門，但是此時其是作為國家土地所有權的代表出現的，是代表國家行使土地的國家所有權而非單純的行政管理機關。如果認為國家是以土地管理者的身份出讓土地使用權，那么該權利就成為受出讓人單方意志擺布的權利，喪失了對世性，背離了《物權法》的基本原則。其次，國家具有雙重身份，一方面它是者，行使公權力；另一方面它又擁有土地等自然資源的所有權，行使私權利。在建設用地使用權出讓合同中，國家是作為所有權人這一私法身份從事活動的，也是一個民事主體，否則《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第11條就不會規定：“土地使用權出讓合同應當按照平等、自愿、有償的原則，由市、縣人民政府土地管理部門(以下簡稱出讓方)與土地使用者簽訂”。再次，《物權法》已明確將建設用地使用權規定為用益物權的一種，所以設定建設用地使用權合同即建設用地使用權出讓合同應當屬于民事合同。

筆者贊同第二種觀點。這是因為，《物權法》已經明確地將建設用地使用權規定為一種用益物權，顯然該權利的性質屬于民事權利。建設用地使用權出讓合同實質上就是國家為了實現其土地所有權而為民事主體創設了一項他物權并將之移轉給受讓人，由受讓人支付相應對價(出讓金)的協議。該合同在本質上與以有體物為客體的買賣合同并無不同，無非建設用地使用權作為一種用益物權，屬于無體物，因此該合同屬于準買賣合同。出讓合同的生效并不直接發生物權變動的效力，而只有在辦理登記之后，受讓人才能真正取得建設用地使用權(《物權法》第139條)，因此該合同在性質上仍屬于債權合同。建設用地使用權出讓合同中的出讓方表面上雖然是作為行政機關的市、縣人民政府的土地管理部門，但這時它并非是作為一個行政管理機關而是國家土地所有權代表的身份出現的，是在依法代表國家行使國家對土地的所有權。《物權法》第119條規定：“國家實行自然資源有償使用制度，但法律另有規定的除外。”因此，在土地管理機關及其他任何行政機關在代表國家行使國家所有權，進行自然資源使用權的出讓活動時，它從事的是設定用益物權這一民事活動，自然應當遵循《民法通則》第4條“自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”的規定，它不應有更優越的法律地位，而是與建設用地使用權人處于平等的法律地位，二者產生的是民事權利義務關系，而非行政管理關系。

既然建設用地使用權出讓合同是民事合同，性質上屬于債權合同，那么受讓人為了保證將來能夠取得建設用地使用權這一用益物權，就完全可以與出讓方協議進行預告登記。《土地登記辦法》將土地使用權出讓合同排除在預告登記的客體之外顯然是不妥當的。

二、不動產抵押權轉讓中的債權請求權能否作為預告登記的客體

如前所述，我國法上預告登記的客體只能是基于不動產物權變動合同所產生的債權請求權。不動產抵押權的轉讓是否屬于基于法律行為的物權變動，理論上存在不同的看法。一種觀點認為，不動產抵押權屬于財產權，具有可轉讓性，但是由于其具有從屬性，因此抵押權的讓與應與所擔保的債權一并讓與之。抵押權的讓與系依法律行為而發生的不動產物權變動，只有經過登記后方發生法律效力。另一種觀點認為，在附有不動產抵押權的合同債權轉讓之情形下，雖然合同債權轉讓屬于法律行為，但依據《合同法》第81條、《物權法》第192條，不動產抵押權之轉讓應為債權轉讓行為的法定效果，不以登記為抵押權轉讓的生效要件，是非基于法律行為的不動產物權變動。

筆者認為第一種觀點是正確的。不動產抵押權因轉讓上的從屬性而隨同主債權一并轉讓并不意味著抵押權的轉讓就屬于非基于法律行為的不動產物權變動，無須登記即生效力。依據《物權法》第192條，抵押權具有嚴格的從屬性，不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保，債權轉讓時，擔保該債權的抵押權也一并轉讓。然而，由于《物權法》該條允許當事人通過約定排除抵押權的從屬性，因此抵押權之所以能隨債權的轉讓而轉讓，從本質上說仍是基于當事人的合意而非法律的規定。如果認為不動產抵押權的轉讓是債權轉讓的法定效果，不以登記為生效要件，就會導致這種物權變動無法向外界公示，不利于交易安全之維護。因為債權不具有公開性，第三人很難查證受讓人是否取得了債權。受讓人通過債權轉讓協議取得的債權既不能在登記簿上反映出來，也不適用登記簿的公信力(即第三人不能善意取得債權)。所以，不動產抵押權的轉讓是基于法律行為而發生的不動產物權變動，以登記為生效要件。不登記，抵押權的轉移不生效力。債權人基于抵押權轉讓協議而產生債權請求權屬于預告登記的客體。

三、在建工程抵押合同中的債權請求權能否作為預告登記的客體

《物權法》第180條規定，債務人或者第三人有權處分的正在建造的建筑物可以抵押。“正在建造的建筑物”是與已建造完畢的建筑物相對應的概念。“正在建造的建筑物”尚未完成，不屬于具有特定性的獨立物，無法成為物權的客體。此外，由于正在建造的建筑物上沒有產生不動產所

有權，不能進行所有權初始登記，更不能辦理轉移登記和抵押權設立登記，無法買賣和抵押。但是，隨著現代社會經濟的發展，出于融資便利的需要，實踐中出現了以正在建造的建筑物轉讓或抵押以獲得融資的需要。《物權法》施行之前，《城市商品房預售管理辦法》和《城市房地產抵押管理辦法》就允許尚未建造完畢的預售商品房進行出售和以在建工程進行抵押。為了適當擴大可用于擔保的財產范圍，以便促進融資、發展經濟，《物權法》第180條特別允許以正在建造的建筑物設立抵押權。在建工程抵押就屬于以正在建造的建筑物設定抵押權的一種情形。依據《城市房地產抵押管理辦法》第3條，在建工程抵押是指，抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

盡管依據上述規定，在建工程抵押中的抵押財產包括了抵押人已取得的土地使用權(即建設用地使用權)，但由于其上的建筑物屬于在建工程，無法辦理所有權初始登記，在建工程抵押中的債權人更不可能辦理抵押權設立登記。為了保障在建工程建造完畢并辦理所有權初始登記后能夠取得抵押權，債權人可否與抵押人申請預告登記?對此，有不同的觀點。

一種觀點認為，在建工程抵押權的客體雖然是正在建造的建筑物，但是該抵押登記屬于本登記而非預告登記。首先，在建工程抵押不同于預購商品房抵押，前者抵押的只是在建工程已經完工的部分，至于將來全部完工后，沒有被抵押的部分屬于新增建筑物。銀行等金融機構作為債權人接受在建工程上設立的抵押權時，所看重的是已經建造完成的部分的價值，基本上不考慮尚未建造完成的部分可能具有的價值。因此，在建工程抵押中的抵押財產就是建設用地使用權以及房屋已經建造完成的部分，這與房屋抵押沒有本質的區別。其次，《物權法》第187條將建筑物和正在建造的建筑物的抵押登記一并加以規定，都要求“應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”。因此，以在建工程設定抵押權就是一般抵押權，辦理的是抵押權登記而非預告登記。再次，如果認為在建工程抵押登記是預告登記，就意味著債權人享有的仍然是請求權。盡管此種請求權的效力比普通的債權請求權強大，但仍非擔保物權，對于接受在建工程抵押的債權人不利。《房屋登記辦法》采納了這一觀點，該辦法將在建工程抵押與房屋抵押一并規定在第3章第2節“抵押權登記”中。

另一種觀點認為，以在建工程抵押和以預購商品房抵押都屬于《物權法》第180條規定的以“正在建造的房屋”設定抵押權的情形。由于正在建造的建筑物尚未完成，沒有辦理所有權初始登記，所以不可能辦理抵押權登記，而只能辦理預告登記，待房屋建造完成并辦理初始登記后，再將抵押權的預告登記轉為抵押權登記。目前一些地方性法規采取這一觀點。例如，2008年修訂的《上海市房地產登記條例》第11條就明確地將在建工程抵押登記規定為“房屋建設工程抵押權預告登記”。依據《上海市房地產登記技術規定(試行)》，“新建商品房初始登記后，其房屋建設工程抵押權預告登記轉為房地產抵押權登記，登記機構應當在房地產登記簿上將房屋建設工程抵押權預告登記改為房地產抵押權登記，抵押物范圍不包括《條例》第六十條第二款規定的房地產。抵押權人可以申請換領房地產抵押權登記證明。換領的房地產抵押權的登記證明中應當注記原抵押權預告登記的登記日、登記證明編號”。

在建工程的概念范文第5篇

關鍵詞：房地產；抵押登記；風險；防范

一、房地產抵押登記的概念

房地產抵押登記，是指抵押當事人以抵押人依法取得的房地產做為債權擔保向房地產管理機構提出申請，登記機構依照法律程序予以登記，并在房地產權證上所作的記載。房地產作為不動產的主要表現形式，由于其價值較大，且具有不能移動的物理屬性，權利人不能隨時為現實的占有，且現代經濟的發展使房地產權利呈現出多元化趨勢，因而以占有為公示的方式難以讓權利的內容為公眾所識別，于是房地產登記制度便應運而生。房地產抵押登記本質上是房地產物權變動的一種公示方式。根據我國法律規定，抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同，設定房地產抵押權，并將抵押貸款合同報房地產管理部門和土地管理部門登記，房地產抵押登記部門通過審查核實，確認符合抵押條件的，頒發房地產他項權證，并在原房地產權證中填注他項權摘要，當抵押期滿，抵押人不能履行債務時，抵押權人可持房地產他項權證要求處分抵押的房地產，處分該抵押房地產的價格，抵押權人得以優先受償。

二、房地產抵押存在風險的表現形式

1.順位抵押的風險

《擔保法》第三十五條第二款規定：“財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”借款人為了充分利用其融資資源，往往要求將其房地產的抵押后的余款部分抵押給第二、甚至是第三抵押權人。按照法律規定，在抵押人不能履行債務時，處置抵押物所得款前順位抵押權人優先后順位抵押權人。因此，后順位抵押權人如果沒有充分把握好抵押物的價值，往往會造成債權不能完全受償風險。

2.在建工程抵押的風險

在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。由于在建工程尚未完工，仍屬非擔保物權，對于接受在建工程抵押的債權人存在很大不利。又由于在建工程（特別商品房開發項目）具有標的物價值大，修建周期長，需要資金量大，屬風險高。如遇到融資困難和市場變化，都可能導致工程爛尾。個別不法開發商將在建工程抵押貸款資金卷款潛逃案件也時有發生，如何防范在建工程抵押風險尤為重要。在處分清償債務，根據《最高人民法院關于建設工程價款儔受償權問題批復》規定：首先是善意購房者優先，其次再是工程款，最后才輪到抵押權的受償，有可能到了抵押權受償時，抵押人已無錢可清償。

3.超值抵押房地產，貸款賠付受損

前幾年，部分商業銀行由于對抵押貸款抵押物的土地性質認識不清，（如出讓、劃撥、國有、集體等）在實施貸款比率（貸款金額與評估價值比率）上掌握不準。實際操作中，個別銀行抵押貸款，均按一個比率實施放貸，造成不同性質的土地在處置時，出現過低（貸款額度不夠，保險系數大一些）或過高，造成超值抵押，處置時貸款不能全額抵償，造成貸款損失。

近年來，評估中介市場競爭激烈，一些中介評估機構出于營利目的，往往屈從于委估方的需要，高估冒算房地產價格，這樣就造成超值抵押，若實現債權時處置這種產權，銀行就要受到經濟損失。

4.用假證抵押，重復抵押，債權落空

不法分子利用制造的虛假房地產證和身份證件，或利用拆遷應注銷的房地產權證，到金融部門直接貸款，而盡量避開房地產主管部門在辦理他項權利抵押登記時進行的審查。還有一種情況，不法分子先將房地產在一定銀行辦理了抵押登記后，又假借掛失，騙取新證，再到另一家銀行辦理抵押貸款，造成重復抵押，以致債權落空。

三、房地產抵押登記完善對策

1.登記機構與管理權限的統一

登記機構與管理權限的統一，旨在針對目前我國部分地區存在的房屋與土地分別由不同的機關進行登記管理的體制而提出的改進建議。所謂登記機構與管理權限的統一，是指房屋與土地應由一個登記機構一并進行登記及管理，而非房地分別由不同的登記機構進行登記管理。在我國不少行政區域已經實現了房地一并登記管理的體制，但仍有許多地區仍然采取分別登記管理的模式，即使是在實行房地一并登記管理的地區，地區與地區之間登記機構的名稱、性質也存在一定的差異。房地登記機構分設、登記機構名稱與管理權限不統一等現狀進一步加深了我國房地產物權登記管理的混亂局面。因此，筆者認為，登記機構與管理權限的統一，不僅要求我國所有的行政區域內房地均由一個統一的機構一并登記管理，而且要求各地區登記機構的名稱、機構性質、登記管理權限應保持一致。

2.統一登記程序

登記程序，即房地產物權登記的步驟，具體而言，包含登記申請、受理審核、登記幾個方面。針對目前我國尚未完善統一的房地產物權登記制度的現狀，統一房地產物權登記程序要求關于不動產物權登記的立法不應僅僅著眼于物權登記具體應分為哪些步驟等籠統的規定，還應深入到每個步驟所涉及的細節問題。統一登記程序的基礎在于登記申請材料的內容及格式應在各地區保持統一。

3.建立統一的房地產物權公示信息系統

信息社會為房地產登記工作帶來了諸多的便利，其中最重要的即是要實現房地產物權公示信息的電子化，并在全國范圍內建立統一的房地產物權公示信息系統。實現信息的公開化、共享化，在全國范圍內建立統一的房地產物權公示信息系統，也能在技術上實現跨行政區域抵押等現實經濟生活中可能遭遇的實際問題，