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社保法實施條例范文第1篇

內容提要: 目前我國的婚姻立法越來越多地將婚姻中的房屋界定為夫妻一方所有，其忽略了對非產權方配偶利益的保護。鑒于婚姻住宅對婚姻當事人的重要意義，從呵護婚姻、穩定家庭的立法目的出發，應當借鑒其他國家的相關規定，對婚姻住宅及其非產權方配偶的利益予以明確的法律保護，即賦予婚姻住宅非產權方配偶在婚姻關系存續期間的居住權、處分婚姻住宅的同意權。在離婚時，法院應當根據非產權方配偶對婚姻住宅的貢獻，確定其對婚姻住宅經濟價值的份額，在非產權方配偶無住房且比產權方更需要住房或者需要撫養子女時，將婚姻住宅判決由非產權方配偶使用。

一、問題的提出

在當前中國社會，由于房產的價值問題日益凸顯，其往往成為夫妻離婚時的爭議焦點。為統一司法標準，最高人民法院于近期頒布了《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》），其中明確以下兩種情形中房屋產權屬于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出資購買，產權登記在出資方子女名下的；(2)夫妻一方婚前訂立合同購買并支付首付款和辦理銀行貸款，婚后夫妻雙方共同還貸，離婚時對房屋產權歸屬不能達成協議的，法院可判決該房產歸產權登記一方。此外，夫妻雙方婚后用共同財產出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產權登記在一方父母名下的，離婚時也不被認定為夫妻共有財產（雖然此處的房屋并非屬于夫妻一方所有，但由于另一方同樣沒有所有權，故本文在此一并討論）。這些規定使得我國婚姻法前所未有地突出了夫妻個人房屋所有權的地位，其對“同居共財”的傳統婚姻觀念造成了猛烈的沖擊，同時也引發了巨大的社會爭議。[1]

雖然《婚姻法司法解釋（三）》中的涉房條款規定有可商榷之處，但是只要有個人利益和房屋確權規則的存在，就總會有房屋屬于夫妻一方所有的情形出現。夫妻之間既對立又統一的關系決定了婚姻法不可能將所有與婚姻有關的房屋都界定為夫妻共有。結合《婚姻法》及其前兩部司法解釋的涉房條款規定即會發現，雖然當前我國的夫妻法定財產制實行的是共同財產制，但房屋被界定為夫妻一人所有的情形卻是越來越多了。[2]由于這種情況的不可避免，由此產生的如下問題即應引起人們的關注：如夫妻一方將其享有產權的房屋作為婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻雙方共同居住時，非產權方配偶對該住房是否享有權利或者享有何種權利？享有產權的一方配偶能否像對待一般所有物那樣對婚姻住宅僅依自己一方的意思進行出售或抵押等處置？其是否可以將配偶趕出住房不允許其居住？事實上，這已經成為很多家庭所擔憂的問題。 網絡上出現的諸如“一夜之間，丈夫變房東，妻子變房客”、“無產權者離婚將會被掃地出門”等言論就充分反映了人們的困惑和焦慮。實踐中出現的妻子因對住房無所有權而被趕出家門的事件[3]使得這種擔憂不幸成為了現實。為了消除疑慮，一些地方出現了非產權方配偶要求在婚房產權證上加名的所謂“房產加名潮”。[4]

《婚姻法司法解釋（三）》的制定目的原本是想讓家庭財產產權更加明晰化，結果卻使得和諧的家庭關系遭受了前所未有的信任危機。究其原因，欠缺對婚姻住宅之非產權方配偶利益的保護是其中一個不可忽視的因素。[5]這與其他很多國家和地區對夫妻共同居住的婚姻住宅予以特別保護，尤其對非產權方配偶的利益予以特別規定的立法相比，形成了鮮明的反差。本文試圖在考察兩大法系相關立法的基礎上，對婚姻住宅上非產權方配偶利益的法律保護問題進行深入細致的研究，以期能夠更好地保護婚姻當事人的利益，糾正現行立法在適用中可能出現的偏差，并促進我國婚姻法的完善。

二、婚姻住宅的法律界定及非產權方配偶利益保護的必要性

所謂婚姻住宅，在大陸法系也稱為家庭住宅或婚姻住所，在英美法系則稱為matrimonial home或family home，其中后者對其含義規定得更為明確。如蘇格蘭2006年《家庭法》第22條規定，婚姻住宅是指由配偶一方或雙方提供的用來供家庭居住，或者已經成為家庭居所的房屋、房車、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18條規定，個人對其享有一定的利益，并通常被配偶雙方作為家庭居所以共同居住的財產就是婚姻住宅。雖然上述表述不盡相同，但總的來說都表達出這樣一個意思，即所謂婚姻住宅，就是作為唯一的或主要的家庭住所而由夫妻雙方共同居住的不動產。需要特別指出的是，這一概念強調的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶雙方），至于該住宅的所有權人是誰則無關緊要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是雙方共有，還可以是一方或雙方租賃的房屋等。雖然我國婚姻法上沒有確立婚姻住宅或家庭住宅這一概念，但它作為一種客觀現象在現實中確實存在，其含義與國外的相關立法規定亦無本質的區別。就此而言，上述對婚姻住宅的理解也同樣可以適用于我國。

之所以要特別強調對婚姻住宅之非產權方配偶利益的保護，主要基于如下理由。

其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義決定了法律應當對其“另眼相看”。在現實生活中，婚姻住宅是夫妻雙方以及子女生活的基本場所，它不僅滿足了人們的基本生活需求，也是實現養老育幼職能的基本場所，同時還承載著人們對婚姻家庭的情感寄托。對于一個家庭而言，其并非僅僅具有財產意義上的價值，而是與人的生存、安全密切相關，與其他財產相比有不可替代的特殊價值。[6]就此而言，法律有必要對婚姻住宅予以特殊的規定。

其二，從我國當前的社會現實情況來看，由于很多家庭只擁有一套房子，在該房屋為夫妻雙方共有時，任何一方都會基于所有權而享受應有的利益，包括對房屋的居住使用權、對房屋處置的決定權，以及在離婚時的分割請求權等。但在婚姻住宅屬于一方所有的情形下，如果只重視房屋產權人一方的權利和自由，而忽略非產權方配偶利益的話，則在前者擅自將婚姻住宅出售、抵押、租賃等時，或者在因感情破裂而以另一方配偶無所有權為由將其趕出家門時，作為非產權人的配偶往往會立即陷入無房居住的困境。由于受傳統婚姻觀念的影響，在我國特別是在農村，多數家庭都是由男方提供婚姻住宅，這使得可能陷入上述困境的多數是女性。現行法律制度的設計，不可避免地使其在執行過程中陷入困境。[7]其結果是削弱了婚姻家庭本身具備的對家庭弱者特別是女性的保障功能，從而導致我國《婚姻法》一貫堅持和倡導的“保護婦女兒童權益”的原則無法得以真正落實。

其三，即使在現實生活中，婚姻住宅屬于一方所有，基于維系夫妻感情和家庭的考慮，產權方配偶一般也都會允許另一方在其中居住，但如果非產權方配偶對婚姻住宅的權利僅僅建立在另一方許可的基礎上，則不僅使得其利益處于不穩定的狀態，而且也有可能導致其為了有一個安身之所而忍受來自另一方的不當行為甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要對婚姻住宅之非產權方配偶的利益予以明確的規定。

雖然對婚姻住宅非產權方配偶利益的保護勢必會對產權方配偶的財產權利和自由構成限制，但任何權利和自由的行使都不是絕對的，要受到法律的限制，婚姻中的個人財產權利也同樣如此。而從婚姻法的價值取向來看，個人自由在婚姻家庭領域不是也不應當是最重要的價值。雖然婚姻可以認定為是一種民事契約關系，但婚姻的倫理性決定了這種契約關系的突出特點是長期性、非計算性、全面合作、互相信賴和難以轉讓，美國學者麥克尼爾將這種契約稱為“關系契約”。[8]這意味著理想的婚姻關系應當是一個長期合作、利他互惠的關系，這與以利己主義為基礎的市場交易契約有著本質的不同。[9]婚姻的上述特質決定了婚姻法應當更多地鼓勵夫妻間的合作互惠，并通過合理分配婚姻家庭利益來實現個人自由與正義的平衡，而不應當片面強調個人財產權利，更不應當在家庭領域推行所謂的私有財產神圣理念。盡管近些年來，我國傳統的婚姻觀念不斷地受到市場經濟的經濟理性與成本理性觀念的沖擊，再加上個人自由與契約婚姻觀念的嫁接，一些人的家庭生活觀念日益功利化，家庭成員中“自我中心式個人主義”甚至“極端實用的個人主義”的觀念更是不斷滋生。但是，法律應當體現主流的價值觀即以促成美好婚姻、充分呵護家庭為己任的價值觀，而不能以片面強調個人自由的價值觀為主要價值取向。就此而言，對婚姻住宅產權方配偶的權利予以適度限制，注重發揮婚姻法穩定婚姻家庭關系的功能并更好地保護非產權方配偶的利益，不僅是必要的，也是正當的。

三、婚姻住宅上非產權方配偶利益保護的比較法考察

正是由于婚姻住宅對于婚姻家庭的特殊意義，兩大法系許多國家和地區的立法都對婚姻住宅予以了特別的保護，尤其是對婚姻住宅上非產權方配偶的利益給予了高度的關注。而各國對此種情形下配偶利益的保護也是相當寬泛的，不僅包括婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，同時也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鑒于本文的主旨，以下只對前者的法律規定作一介紹和分析。

英美法系很多國家和地區的婚姻家庭法都通過“婚姻住宅權”這一專門的制度對非產權方配偶的利益予以特別的保護。如英國1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，蘇格蘭2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），愛爾蘭1993年的《婚姻住宅法案》等均對這一制度予以了明確的規定。歸納起來，其主要包括以下幾個方面的內容。

一是非產權方配偶對婚姻住宅的居住權。如根據英國1996年的《家庭法案》第30條的規定，在一方配偶基于使用權、所有權、契約或法令的繼續占有授權而享有居住權利的住宅中，另一方配偶雖無上述權利或授權，但如果其正占有住宅，則享有未獲法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的權利。如果其未占有住宅，則享有經法院許可進入并占有該住宅的權利。鑒于婚姻住宅權是一項確定的法律權利，為了便于認定，有的立法規定了婚姻住宅的確定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)條規定，婚姻住宅應當在相應的地政機關予以登記。

二是非產權方配偶對他方處分婚姻住宅的同意權。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)條規定，享有所有權的配偶只有經過另一方配偶的同意才能處分婚姻住宅，包括轉讓、抵押等。如果未經同意則交易行為無效，除非第三人能夠證明其在交易時對婚姻住宅并不知情。在英國，根據1996年《家庭法案》第31條的規定，婚姻住宅權利在地政局進行同意公告的登記后，就可以對抗第三人，包括房屋的購買人和抵押權人等。

三是離婚時婚姻住宅的分割與分配。在英美法系，夫妻離婚時，婚姻住宅的分割與分配并不完全取決于何方擁有所有權。例如，在英國，所有權被區分為法律上的所有權（legal title）與衡平法上的所有權(equitable title)。在一方對婚姻住宅擁有法律上的所有權時，法院會基于另一方對婚姻住宅的貢獻而認可其享有衡平法上的利益。而一旦確定非產權方配偶享有受益權，法官對于該利益的大小就具有較大的自由裁量權，甚至可以改變所有權的主體。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法則規定無論婚姻住宅屬于誰所有，對于房屋的價值，配偶均享有平等的份額。即雖然房屋的所有權最終歸屬于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的價值。[11]而在決定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用時，英美法系的法院更多地考慮雙方的實際需要，一般而言，處于經濟弱勢者（一般是女性）特別是需要撫養未成年子女的一方通常具有優先權。[12]

與英美法系不同的是，大陸法系并不存在所謂“婚姻住宅權”這樣的概念，在法律上也并無關于婚姻住宅權的體系化的規定。但是許多大陸法系國家和地區的親屬法對于婚姻住宅以及非產權方配偶的權利也都作出了明確的規定。

一是關于婚姻住所的確定及非產權方配偶的居住權。例如，《法國民法典》第215條第2款規定，家庭住所應為夫妻一致同意選定的場所。該條并未對家庭住宅的所有權問題予以專門的規定，據此推斷，無論家庭住宅的所有權屬于何方配偶，他方都有居住的權利。《瑞士民法典》第162條、《澳門民法典》第1534條等也作了相似的規定。

二是關于非產權方配偶對他方處置婚姻住宅的同意權。如《法國民法典》第215條第3款規定，夫妻各方未經他方同意，不得擅自處分家庭住宅據以得到保障的權利，也不得處分住宅內配備的家具。《瑞士民法典》第169條、《澳門民法典》第1548條第2款以及第1549條也作了與上述內容相似的規定。根據這些規定，需要經過配偶同意的行為不僅包括轉讓、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上設定其他物上或債上負擔的行為。與上述國家不同的是，德國和意大利的民法典并沒有對上述同意權予以專門的規定，非產權方配偶的利益是通過對配偶權利的一般限制性規定予以保護的。[13]例如，《德國民法典》第1365條規定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承擔處分其全部財產的義務，婚姻一方如果未經婚姻另一方同意而承擔此種義務，則必須征得婚姻另一方同意方得履行此義務。而在司法實踐中，配偶一方的處分行為涉及不動產交易的，只要配偶一方除了該不動產之外僅剩動產，或該不動產占其全部財產價值的十分之七以上的，就可以適用《德國民法典》第1365條的規定。[14]這使得非產權方配偶對于婚姻住宅的權利得以保護。至于這種權利能否對抗第三人，大陸法系國家的民法典均未作明確規定。但在法國，學者一般認為原則上第三人在未經配偶一方同意處理婚姻住宅的案件中并不受保護。[15]在德國，學者一般認為，《德國民法典》第1365條規定的是“絕對的出讓禁止”，因此不適用善意取得或者根據公信力的取得。[16]但為防止配偶對同意保留的濫用，《德國民法典》賦予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的權限。[17]

三是關于離婚時婚姻住宅的分配。與英美法系相同的是，在大陸法系，婚姻住宅也可以由法院判決分配給非產權方配偶居住使用。如《法國民法典》第285條規定，在婚姻住宅屬于一方所有時，在特定條件下（如另一方需要撫養子女等），法官可以判決將其租讓給另一方配偶。《德國民法典》第1586a條第1款規定，考慮到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活狀況，或者基于公平的考慮，法院會將婚姻住宅分配給更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在離婚后要求另一方離開婚姻住宅，并要求作為所有權人的原配偶按照本地區的通常條件締結租賃合同。此外，由于德國實行的法定財產制是剩余財產共同制，因此即使婚姻住宅屬于一方所有，在離婚時另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份額。

通過對兩大法系主要國家和地區有關婚姻住宅及其非產權方配偶利益的相關法律規定的介紹，可以得出以下結論。一是多數國家和地區都將婚姻住宅從其他夫妻共有財產或夫妻個人財產中分離出來而加以特別的規定。二是在婚姻住宅的所有權屬于一人所有時，多數國家和地區的法律均對非產權方配偶的居住權予以了規定，同時對所有權人對該住宅的處置自由予以了限制。三是在離婚的時候，即使婚姻住宅屬于一方所有，法院考慮經濟弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也會將該住宅的居住權分配給非產權方配偶，并會給予后者相應的財產份額。相比而言，英美法系賦予了法官更大的自由裁量權，主要目的是實現一個更為公平的結果。四是各國及地區立法的區別主要表現在兩個方面：一是立法模式，有的國家和地區對婚姻住宅之非產權方配偶的利益予以了直接的保護，如英美法系國家和法國、瑞士、澳門等；有的國家則予以了間接保護，如德國、意大利等。而就直接保護而言，英美法系國家系通過專門的“婚姻住宅權”制度提供體系化的保護，而大陸法系國家則是通過具體的條文提供保護；二是對婚姻住宅上善意第三人利益的保護，有的國家對善意第三人予以了相對的保護，如英國規定登記的婚姻住宅權即可以對抗第三人；而有的國家則更傾向于保護非產權方配偶的利益，如法國、德國在實踐中一般認為對婚姻住宅的處分不適用登記的公信力制度。

兩大法系國家和地區對婚姻住宅及其非產權方配偶利益的規定，充分體現了婚姻法之穩定婚姻家庭、保護家庭經濟弱者以及子女利益的價值取向，值得我國借鑒。

四、我國婚姻住宅上非產權方配偶利益的法律保護

如前所述，隨著我國《婚姻法司法解釋（三）》的頒布，作為家庭物質基礎和生活場所的婚姻住宅被越來越多地界定為夫妻個人所有，而與此相關的非產權方配偶的利益卻并未得到足夠的重視。其過分注重對夫妻個人財產權利和自由的保護，而忽略了對婚姻家庭作為倫理共同體的特殊因素的考量，由此導致的弊端應當引起人們的充分重視。筆者認為，我國婚姻法有必要借鑒英國、法國等國家的規定，對于婚姻住宅及其非產權方配偶的利益予以明確的規定，以糾正機械適用現行立法有可能導致的偏誤。

（一）關于婚姻住宅的確定

鑒于婚姻住宅對于婚姻當事人的重要意義，我國的婚姻法應當將其區別于其他婚姻財產予以特別對待，并借鑒其他國家的規定，在婚姻法中對婚姻住所的確定予以明確的規定，即規定婚姻當事人可以協商確定婚姻住所。而為了便于婚姻住宅的確定，可以借鑒加拿大的規定建立婚姻住宅的登記制度，即將婚姻住宅的情況登記在相應的不動產登記簿中。在目前情形下，法院可以根據婚姻當事人共同居住的事實確定婚姻住宅。

（二）婚姻住宅上非產權方配偶在婚姻關系存續期間的利益

在婚姻住宅屬于一方所有時，于婚姻關系存續期間，非產權方配偶應當享有如下權利。

1．居住權。即非產權方配偶對婚姻住宅享有居住的權利。具體而言，在其已經在婚姻住宅內居住時，產權方無權將其趕出住宅。在其尚未人住時，則有權請求居住，法院對此應當予以支持。應當指出的是，配偶之所以能夠享有此項權利，是由婚姻本身所具有的倫理特性所決定的。因此，此項權利系非產權方配偶基于配偶的身份當然取得，不需要經過法院的認定，更不需要經過另一方的許可。需要指出的是，雖然目前我國婚姻法對此尚未予以明確的規定，但基于以下理由上述權利同樣應當得到認可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同確定的，因此無論房屋系何人所有，在合意中都有允許另一方配偶居住的意思；其二，我國《婚姻法》第20條第1款規定，夫妻有互相扶養的義務。而所謂扶養，在解釋上不僅包括支付扶養費，也應當包括在配偶一方有能力時，須為對方提供相應的居住條件。

至于該權利的性質，雖然從內容上看其系對物行使的占有、使用的權利，頗類似于物權，但由于我國現行法律未對其物權性質予以明確的規定，基于物權法定原則，此項權利目前尚不能認定為物權，將其界定為配偶之間的兼具身份權與請求權性質的一種權利更為合適（但從保護家庭弱者的角度出發，今后有必要將該權利納入物權的范疇）。[18]需要指出的是，即使此項權利目前不能被界定為物權，非產權方配偶仍然可以基于“占有”的事實而獲得《物權法》上占有制度的保護。即在該房屋被侵占或遭受妨害時，其有權請求返還原物、排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，其有權請求損害賠償。

轉貼于

2．同意權。即房屋所有權人在處置婚姻住宅時，應當征得非產權方配偶的同意。此項權利主要是為了保護非產權方配偶的居住權而設，其應當包括以下幾個方面的內容。

第一，需要經過同意的行為。賦予非產權方配偶同意權的目的主要在于使其居住的權利不受妨礙，因此，需要同意的行為不宜界定過窄。應當既包括轉讓、贈與等使所有權發生移轉的行為，也包括在其上設定抵押等物上負擔的行為，還包括出租、出借等債權行為。

第二，同意的形式與作出方式。同意應當采用明示的方式但不必一定是書面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向參與交易的第三人作出。

第三，未經同意的法律行為的后果。如果婚姻住宅的產權方未經另一方配偶的同意而擅自處置了婚姻住宅，則非產權方配偶有權向法院主張該行為無效。但為保護第三人的利益，此項請求權應當有時間的限制。《法國民法典》第215條第3款將此時間界定為配偶知道此處置行為后的一年內或離婚后的一年內。此項規定值得我國借鑒。

第四，非產權方配偶利益與善意第三人利益的沖突及解決。上述制度設計不可避免地涉及到配偶利益與第三人利益的沖突。即當與產權方配偶進行交易的第三人不了解前者的家庭情況或不知道交易未經另一方配偶同意時，該第三人能否受到保護？現行立法雖然未對此予以明確規定，但從立法價值取向上的確體現出保護善意第三人即保護交易安全的傾向。例如，《婚姻法司法解釋（三）》第11條對夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋時適用善意取得制度予以了明確的肯定。[19]以此推論，在夫妻一方處分屬于個人的婚姻住宅時，當然更沒有理由不保護善意第三人的利益。但筆者對此持反對意見，因為民法保護善意第三人的制度主要是為了保護交易安全而設計，而婚姻住宅的存在與否涉及到家庭安全，家庭安全也是一種需要法律保護的秩序，從某種意義上說其比交易安全更為重要。誠如日本學者所指出的，不動產上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據的是市場原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競爭規則處理，勢必將造成社會弱者的生活處于困境。在資本的利用利益與生存的利用利益發生沖突時，法律應當優先保護生存利益。[20]因此，我國應當借鑒法國、德國的規定，優先保護另一方配偶的利益。上述理由和結論在婚姻住宅屬于夫妻雙方共有時也同樣適用。

第五，配偶同意權的限制。為防止非產權方配偶濫用同意權，損害產權方以及第三人的利益，法律應當規定在特定情形下，針對婚姻住宅的交易被認為是有效的。這主要是指產權方與第三方的交易并不損害非產權方配偶的利益，而后者無充足理由拒絕的情形。例如，夫妻一方或雙方尚擁有其他的房屋可以居住；因夫妻一方或雙方無力承擔婚姻住宅之上的債務（如銀行貸款），需要出售房屋以償還債務，且已另行安排了其他婚姻住宅等。

（三）關于離婚時一方享有產權的婚姻住宅的分割與分配

在婚姻住宅的分割上，我國《婚姻法》第39條規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。”據此，離婚時予以分割的只是夫妻的共有財產，個人財產并不參與分割。這意味著在夫妻離婚時，婚姻住宅之非產權方配偶不僅不能對另一方所有的住房主張所有權，也不能請求對該住宅的經濟價值予以分割。此外，依《婚姻法司法解釋（三）》第5條的規定，該配偶還不能對該住宅的增值部分請求分割。[21]根據該司法解釋，非產權方配偶可以請求另一方予以經濟補償僅發生在以下兩種情形中：一是婚前按揭購買的房屋被確定為登記名義人所有時，非產權方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，要求另一方補償；二是婚姻關系存續期間，用夫妻共同財產出資購買且以一方父母名義參加房改的房屋被確定為登記名義人所有時，可以請求對方償還自己的出資。

筆者認為上述規定值得商榷。其存在的主要問題即是完全沿襲了大陸法系“以歸屬界定利益”的絕對所有權觀念，而忽視了這一理論在婚姻法領域適用的局限性。在大陸法系國家，所有權被明確表述為一種對物的完全支配權，其重要價值在于確定物本身的歸屬，并通過界定物的歸屬來界定利益的歸屬。但正如學者所指出的那樣，雖然這種絕對所有權觀念對于定分止爭、分析既有的財產關系有著積極的作用，卻并非放之四海皆準的真理。例如，在公司法人股產權、信托財產權等問題上，傳統的所有權觀念就會捉襟見肘，進而發生“所有權失靈”現象。[22]究其原因，乃在于傳統所有權觀念的適用有其特殊的語境，失去了這一語境，這一理論就很難發揮作用。[23]而在筆者看來，婚姻領域恰是該理論適用的例外之一。首先，傳統所有權觀念的目的在于解決物的歸屬，而婚姻強大的倫理性和公益性決定了夫妻財產制度的目的主要在于實現家庭的扶養功能，而并非僅僅在于確定物的歸屬；其次，傳統所有權觀念的語境在于個人主義，而如前所述，婚姻法的目的則在于促進夫妻間的互惠、合作，穩定家庭關系；再次，傳統所有權觀念是建構在個人完全占有物的基礎上的，而對于婚姻住宅而言，其由夫妻長期穩定地共同使用，房屋經濟利益的保值增值在很大程度上離不開夫妻雙方的投入和貢獻。換言之，房屋經濟利益的實現與增長并非依靠所有權人一人之力，而是雙方通力合作的結果。就此而言，傳統絕對所有權觀念之下的“歸屬與利益一致”原則并不能完全適用于婚姻家庭領域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必強求用所有權理論來規范和解釋，直接根據事實并基于公平的觀念進行分析或許更為恰當。

綜上所述，筆者認為，對于離婚時婚姻住宅的分割，應當區分所有權與其上的經濟利益（即房屋的評估價值）。所有權可以依不動產登記制度和相關法律確定為夫妻一方所有，但其上的經濟利益應當在二人之間公平分割。[24]非產權方配偶對婚姻住宅經濟利益的貢獻可以根據以下事實認定：參與房屋價金的支付、參與共同還貸、為婚姻住宅的保值增值作出實質性的貢獻（例如，通過家務勞動、裝修等提高了房屋的價值）等。值得說明的是，《婚姻法司法解釋（三）》把非產權方配偶的參與共同還貸以及共同出資僅僅界定為一種“借貸”行為，這種理解不僅沒有尊重既成的婚姻生活規律，有違當事人真實的意思表示，而且抹殺了婚姻作為倫理共同體的特性，否定了夫妻通力合作的價值，使得美好的婚姻淪落為冷冰冰的契約關系。相比之下，將非產權方配偶的貢獻推定為其對房屋經濟利益享有一定的份額更為公平和恰當。至于非產權方配偶對房屋經濟價值所占份額的比例，法院應當根據雙方結婚的時間長短、共同還貸在房屋價值中所占的比例，以及家庭勞動等無形貢獻對房屋保值增值的影響等因素確定。但需要特別指出的是，對于《婚姻法司法解釋（三）》規定的由夫妻共同出資購買、只是因為政策的原因登記在一方父母名下的房屋，如果沒有證據表明該出資系對名義產權人的贈與的話，則雖然房屋的法律物權人是名義登記人，但夫妻雙方作為事實物權人原則上應當享有房屋的全部經濟利益。因此在離婚時，非產權方配偶應當得到房屋價值的一半。[25]但從作為名義產權人的一方父母那里享受到的福利，則應當予以相應的補償。

在婚姻住宅的分配上，離婚時婚姻住宅原則上應當由所有權人居住使用，但非產權方能否請求繼續居住？這個問題在我國婚姻法中也有所規定。例如，《婚姻法》第42條規定，離婚時如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。而所謂以住房提供幫助，則既可以是所有權，也可以是居住權。在司法實踐中，請求住房幫助的一般有三種形式，即住房所有權、暫住權和無期限的居住權。[26]該制度固然有利于解決無住房者的困難，但在筆者看來，其尚不能給那些家庭弱者以充分的保護。因為該制度設計的基礎是“幫助”，而能否提供幫助，在多長時間內提供幫助，取決于幫助方是否有幫助的能力，這就使得無房者能否繼續使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到確定的保護。學者所作的一項調查發現，盡管在離婚訴訟中無房居住是當事人的首要困難，但法院判決直接以房屋形式予以經濟幫助者甚少。如在北京市法院裁決準予經濟幫助的63起離婚案件中，以住房所有權的形式提供幫助的只有1例，占1.6％；提供兩年的住房居住幫助的有3例，占4.8％；提供住房無限期居住幫助的有4例，占6.4％。此外，還有一例判決提供住房至其有房或者再婚時止。[27]這說明在實踐中，現行立法并未能解決無房居住者的住房困難。因此，如何在平衡當事人利益的前提下保護家庭弱者的利益，仍是一個有待進一步探討的課題。對此，筆者認為，我國可以借鑒其他國家的規定，在法律中明確規定將一方所有的婚姻住宅分配給另一方居住使用的條件，其一是另一方存在住房及經濟上的困難，且比所有權人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困難，且需要撫養未成年子女。在符合其中一項條件的情形下，法院有權將婚姻住宅的全部或部分判決給非產權方前配偶使用。但為平衡雙方當事人的利益，此種判決需要注意以下問題：（1）非所有權人只有使用權，而無所有權，法院無權將婚姻住宅直接確權給居住權人；（2）非所有權人的居住應當設定一定期限。需要撫養子女的，一般至子女成年或能夠獨立生活為止。不需要撫養子女的，應當至其有住房、再婚，或有購買、租賃房屋的能力時止，但一般不超過10年；(3)在居住權人能夠承受的前提下，可以允許所有權人向居住人收取一定的租金。

需要指出的是，上述所論者系針對婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同樣適用。即非承租方對租賃的房屋同樣具有居住權，承租方配偶在作出轉租、解除租賃合同等行為時，也同樣需要經過另一方配偶的同意。在離婚的時候，法官根據雙方和子女的需要，可以在承租期內將租賃的房屋判決由非承租方的配偶使用，一經判決，非承租方配偶即取得承租人的地位。

五、結論

在家庭價值日益多元化的當下中國社會，婚姻法不僅是裁判的依據，同時也起著正確引導人們的婚姻觀念及婚姻模式的作用。因此，無論個體對婚姻有著怎樣的理解，婚姻法都應當堅持主流的價值取向。鑒于婚姻家庭是國家社會穩定的根本和基石，婚姻家庭的穩定就應當是婚姻法及其司法實踐的首要任務。而目前我國的夫妻財產制度特別是有關婚姻房屋的制度設計卻過分強調了個人的財產權利，忽略了對非產權方配偶利益的保護以及夫妻之間應負的義務，這在某種程度上不利于婚姻家庭的和諧穩定。法律及司法實踐應當充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義，尤其要對婚姻住宅之非產權方的利益予以特別的關注和保護，并同時對產權方配偶的權利予以適度的限制。具體而言：一方面，在婚姻關系存續期間，賦予非產權方配偶對婚姻住宅的居住權，以及對產權方處分婚姻住宅的同意權；另一方面，在離婚時，法院應當根據非產權方對婚姻住宅的貢獻確定其對婚姻住宅經濟價值的份額。在非產權方配偶無住房且比產權方更需要住房或者需要撫養子女時，法院應當將婚姻住宅判決由非產權方配偶使用。

注釋:

[1]參見國博慧編輯：《婚姻新法之博弈》，http：//chinalawinfo-com/fzdt/SubjectContent.aspx? Code=436，2011年9月12日

[2]根據《婚姻法》及其前兩部司法解釋的規定，下述房屋也被認定為夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通過受贈、繼承中明確的意思表示得到的房屋；(3)結婚前一方父母出資為雙方購置的房屋且沒有明確表示贈與雙方的。

[3]參見河北電視臺2011年8月22日《午間視野》報道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml，2011年9月10日訪問。

[4]參見《婚姻法新解釋引發房產加名潮 誰動了誰的奶酪?》，http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm，2011年9月10日訪問。

[5]在當今中國社會，伴隨著市場化對中國社會的全面滲透，家庭的觀念與其根本價值逐漸被經濟理性和消費文化所侵蝕，進而使得金錢與商業關系逐步融入夫妻家庭經濟關系之中，夫妻之間的家庭經濟關系已經滲入了理性化、商業化的意識。參見方樂：《法律實踐如何面對“家庭”？》，《法制與社會發展》2011年第4期；潘鴻雁：《國家與家庭的互構—河北翟城村調查》，上海人民出版社2008年版，第65頁。

[6]參見孫若軍：《家庭共同生活居住所需房屋不適用善意取得制度研究》，《政治與法律》2011年第4期。

[7]參見陳惠馨：《法律與生命—一個女性主義法學者的觀點》，《法官協會雜志》2004年第6卷第2期。

[8]參見[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社2004年版，第12～32頁。

[9]參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思—兼論保持與發展婚姻法獨立部門法傳統》，《法制與社會發展》2009年第4期。

[10]See C. M. V. Clarkson， Study on Matrimonial Property Regimes and the Property of Unmarried Couples in Private International Law and Internal Law， European Commission/Directorate General for Justice and Home Affairs， JAI/A3/2001/03，pp.7-8.

[11]See The Ontario Family Law Act， section 19.

[12]英國的法院經常通過居住令的形式對女方以及子女的居住利益予以保護。如法庭可以“米舍令”(Mesher Order)，根據該令狀，女方與其未成年子女有權居住在原家庭住宅中直至子女們達到特定的年齡或完成全日制學業；法庭也可以“馬頓令”(Martin Order)，該令狀允許無房居住的一方當事人（通常是女方）在婚姻住宅里無期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放棄。See Frances Burton， Family law， Taylor＆ Francis， 2007， pp. 253-255.

[13]See Katharina Boele-Woelki， Matrimonial Property Law from a Comparative Law Perspective， Amsterdam， 2000， p. 21.

[14]參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆符譯，法律出版社2010年版，第127頁。

[15]同前注[3]。

[16]同前注[14]。

[17]《德國民法典》第1365條第2款規定，如果配偶一方欲締結或已經締結的某法律行為符合通常的財產管理規則，而另一方無充足理由仍拒絕同意，或者因疾病或不在場而無法作同意的意思表示并且若遲延會有遭到損害的危險，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。

[18]一些學者對我國物權法應當規定居住權制度有過較為深入的論述，參見周珂、梁文婷：《新時期居住權制度研究》，《政治與法律》2008年第3期；曾大鵬：《居住權制度價值的理論爭議及其評析》，http：// civillaw. com. cn/Article/default. asp? id=34071，2011年9月15日訪問。

[19]該條規定：“一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。”

[20]參見段匡：《日本的民法解釋學》，復旦大學出版社2005年版，第284～285頁。相似的觀點參見陳葦：《婚姻家庭住房權的優先保護》，《法學》2010年第12期。

[21]該條規定：“夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。”

[22]法國學者勒內·達維德在其所著的《當代主要法律體系》一書中認為，在羅馬法系各國中，所有權是指承認所有權人具有三種特權，即使用權、收益權與處分權，這種分析盡管是傳統的做法，但卻驚人地膚淺，信托財產迫使人們懂得這一點……當大家明白了對所有權內容分析的全部不足之處后就有條件懂得信托財產。參見黎曉平：《司法活動與法制發展》，《清華法治論衡》第2輯，清華大學出版社2002年版，第54頁。

[23]近代大陸法系的“絕對所有權”概念的語境是“物的分裂”和“個人主義”，其無法適用于團體共同占有和使用物的情形，以及無形物的擁有和流通的情形。參見梅夏英：《民法上“所有權”概念的兩個隱喻及其解讀—兼論當代財產權法律關系的構建》，《中國人民大學學報》2002年第1期。

[24]事實上，我國婚姻法對該觀點也是承認的。例如，根據《婚姻法司法解釋（三）》第10條第2款的規定，在婚前按揭購買的房屋被確定為名義登記人所有時，非產權方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，要求另一方補償。其中“相對應財產增值部分”指的應當就是房屋的相應增值部分，這實際上是認可了房屋所有權與其上經濟利益是可以屬于不同主體的。只不過該司法解釋沒有將此精神貫穿始終。

[25]關于法律物權與事實物權的區分與確定，參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權與事實物權的區分》，《法學研究》2001年第5期。

[26]《婚姻法司法解釋（一）》第27條第3款規定：“離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。”《最高人民法院關于審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第14條規定：“婚姻存續期間居住的房屋屬于一方所有，另一方以離婚后無房居住為由．要求暫住的，經查實可據情予以支持．但一般不超過兩年。”

社保法實施條例范文第2篇

通常信息化審計分為三種方式：一是利用計算機做為輔助工具，應用AO等軟件實現查閱財務帳，處理審計電子數據而開展的計算機輔助審計；二是以財政、稅務、金融、社保等為審計對象，以大量電子數據處理為審計方法，手工審計無法替代的計算機審計；三是針對審計對象計算機系統開展的，以檢查計算機系統是否存在漏洞，計算機系統提供的審計所需電子數據是否真實、準確、完整為目標的計算機系統審計。

我們平時開展的信息化審計基本為計算機審計和計算機輔助審計，很少考慮審計對象用于財務、業務管理和OA辦公的計算機系統是否存在違規作弊現象。近年我們在開展信息化審計時發現有些審計對象信息系統存在漏洞、提供的審計數據失真、甚至在信息系統上作弊的現象屢有發生，這種情況不僅使審計風險發生的機率大幅提高，而且成為阻礙信息化審計開展的瓶頸問題。

二、科學選擇和合理安排計算機系統審計項目

信息系統審計是技術含量高的信息化審計，審計的主體是審計對象的信息化系統，因此并不是對所有單位都適合開展系統審計，只有科學選擇信息系統審計對象才能做到有的放矢，事半功倍。審計對象選擇的需考慮：

1．電算化程度高。審計對象采用財務管理軟件和業務管理系統開展日常工作，如果審計對象業務規模較小且信息化程度不高，則應考慮采用計算機輔助審計或手工審計完成審計工作。

2．行業代表性強。審計對象在本行業中是龍頭單位，具有行業代表性。通過對行業龍頭單位的信息化審計，可將審計中整理的過程、積累的經驗用于同行業其他項目的審計中，并將審計成果在全行業推廣。

3．結果復用度高。審計項目的確定還要充分考慮審計效率、審計成本和審計的周期性。最好選擇具有審計周期性的審計對象開展信息系統審計，這樣不僅審計成本低、效率高，而且通過逐次審計可大幅度提高審計項目質量。

三、確定計算機系統審計方向目標

信息系統審計是一個通過收集系統審計證據，對信息系統是否能夠維護數據資料的完整、安全，使審計對象的各項目標有效地實現，使各種資源得到高效地利用等方面做出判斷的過程，應完成以下審計目標：

1、檢測審計對象計算機系統有無嵌入式程序和后門程序等主動性作弊程序。包括加載程序、修改系統約束條件、直接操控后臺數據庫修改數據等主動性違規現象。

2、檢測審計對象計算機系統有無約束性錯誤等被動性系統漏洞。根據各種法律法規和審計對象行業內部規定，整理出系統約束條件針對數據的輸入輸出和流轉過程進行系統測試，以確定是否存在系統漏洞。

3、檢測審計對象計算機系統提供的審計所需電子數據是否真實、完整。通常檢測系統提供數據是系統審計過渡到計算機審計的主要銜接過程，也是開展其它審計工作的重要基礎，這一過程需制定明確的操作標準和步驟，以防范可能產生的審計風險。

四、合理選擇計算機系統審計方法

針對信息系統審計的方向和目標，我們摸索出以下審計方法：

1、順查法。是指審計組在充分理解審計對象業務流程的基礎上，按照業務發生的邏輯順序對比分析數據，同時根據法律法規和行業內部規定制定測試內容，檢測系統有無被動性系統漏洞的方法。如我們在對社保局五項基金審計時，整理出社保發放人員首先應是社保參保人員，不是特殊工種社保發放需達到60歲等若干系統測試內容，通過這些測試過程可基本判斷出五項基金業務管理信息系統是否存在約束性漏洞，根據這些系統漏洞可進一步發現審計線索。

2、逆查法。所謂逆查法是指通過財務審計發現問題后，按照問題的性質和種類，在系統輸入輸出的邊界上設計測試用例，檢測系統有無加載嵌入式程序和直接修改后臺數據庫數據等主動性違規作弊現象。如我們開展的公積金審計中，通過對主貸和輔貸的身份證號碼進行檢索，審計組發現貸款數據中包含夫妻雙方同時使用公積金貸款的記錄，根據公積金管理的相關規定屬于違規貸款。針對這種情況審計組對夫妻同時貸款的業務進行系統測試，結果表明系統存在審核約束，此類貸款業務無法通過公積金貸款管理系統審核，由此推斷審計對象可能在計算機系統上作弊，經進一步核實，審計對象的信息系統管理人員承認在有相關領導簽批的情況下，通過修改系統約束數據庫然后復原的方式對夫妻同時貸款、提前還貸、延期還貸等多種違規貸款業務進行了信息系統違規辦理。

3、核對法。核對法是指審計組對采集到的資料與審計對象的真實資料進行核對的方法，包括理解業務與實際業務的核對、電子數據與紙質數據的核對、輸入數據與輸出數據的核對。根據重要性水平和審計組實際情況，選擇面談法、全部核對法或抽樣核對法，檢測審計對象提供資料是否真實、完整、準確。如我們開展的廣電局信息系統審計，由于審計組采集的電子數據量大，面對這些數據，首先審計組采取與廣電局相關人員面談并到一線參觀等多種方式，將審計組的理解業務與廣電局的實際業務進行核對；其次審計組采用全部核對法將業務數據匯總數與廣電局各部門提供的相關數據進行核對；最后審計組采用抽樣核對法在廣電局各部門中選取抽樣數據測試系統，核對輸入輸出數據。通過層層核對，審計組最終確認廣電局提供的資料真實、完整。

五、開展計算機系統審計的法規依據探討

社保法實施條例范文第3篇

一是任意濫用。全國總工會的《國內勞務派遣調研報告》顯示：全國勞務派遣已經達到6，000多萬人，約占城鎮就業人員的20%，主要集中在公有制企業和機關事業單位。據了解：諸如石化、電信、電力、金融、郵政等行業，在有穩定需求的工作崗位上大量使用勞務派遣工，少數央企甚至2/3以上的員工都屬于勞務派遣。

二是逆向派遣。勞動合同法實施后，一些用人單位為了規避法律的規定，把企業正式合同工轉為勞務派遣工，再派回到原來的工作崗位上。去年《湖南工人報》曾報料：本省某企業要求76名已經續簽合同10次、打工10年的員工，必須與公司新設的勞務公司簽訂勞動合同。工作崗位不變，但身份卻從原來的企業員工變成了勞務派遣公司的員工。

三是用工歧視。時下，勞務派遣幾乎成了同工不同酬的代名詞，它既使體制內職工產生無形的優越感，也使派遣職工失去做主人的歸屬感。這種按身份取酬的做法，損害了社會公平。甚至，個別不良的勞務派遣單位還有不簽定勞動合同，不予參加社會保險或少繳社會保險費，克扣員工勞動報酬的違法行為。勞務派遣制度不健全，本質上加重了用工單位對勞動力的剝削！

四是維權困難。目前，許多企事業單位都是先招工，然后把人掛靠在勞務派遣單位，形成“用人的不招人”“招人的不用人”現狀，使派遣人員陷入“兩不管”境地。勞務派遣隨意擴面，甚至出現異地派遣，導致用工關系混亂，增加了勞動糾紛的排解難度，一起案件往往要涉及二至三個單位，維權者都不知去找誰說理。

勞務派遣是市場經濟條件下不可或缺的就業形態；是實現擴大就業、靈活就業的重要途徑。它有降低企業用工成本、有序供應勞務、調節供需矛盾等功效，也帶來了就業穩定性差、待遇不公平、勞動者權益缺乏保護的弊端。在國外，勞動立法都對可以或不可以使用勞務派遣工有嚴格的規定，例如：德國就禁止在制造業、醫療業等六大行業引用勞務派遣工。因此，勞務派遣必須在嚴格限制的條件下加以利用。

當前，勞務派遣出現濫用亂象，主要原因之一是法律規定不詳盡；二是監督管理不到位；三是派遣單位資質低；四是社會保險繳費高。

為此建議：

一、完善法規制定實施細則

勞動合同法出臺前，各地政府對勞務派遣的用工崗位沒有限制規定。勞動合同法和實施條例出臺后，雖然對勞務派遣有原則規定，但對哪些屬于“臨時性”、“輔”、“替代性”的工作崗位沒有明確界定。用人單位利用法條籠統含糊，尋找到違規間隙。因此，人力資源和社會保障部門應認真清理與勞動合同法相悖的政府文件，深入研究勞務派遣用工制度，盡快對勞務派遣的準入崗位、期限、比例、待遇提出法律規定，拿出即充分發揮勞務派遣積極作用，又能避免用人單位歸避法定職責，侵犯勞動者權益的實施細則。

二、強化監管規范用工行為

為了有效遏制勞務派遣已經出現的濫用現象，勞動監察部門擬應把勞務派遣作為重點檢查的內容，依據勞動合同法和實施條例對超范圍使用勞務派遣用工，同工不同酬，超時加班，欠保欠薪，非法職介，維權不暢的情況進行專項治理。依據勞動合同法和實施條例對超范圍使用勞務派遣用工，同工不同酬，超時加班，欠保欠薪，非法職介，維權不暢的情況進行專項治理。

三、提高門檻明確資質標準

勞務派遣單位良莠不齊是加劇勞務派遣市場混亂的直接原因。勞動合同法第五十七條規定“勞動派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于50萬元。”雖然，勞動合同法規定了勞務派遣公司準入門檻，但是，門檻過低，導致勞務派遣單位魚龍混雜。勞務派遣單位經營的不是商品而是勞動力，它即具有商業屬性更具有社會組織屬性，因此，不能簡單依據公司法管理，必須納入人力資源和社會保障部門的管理范疇，接受行政監督。對勞務派遣單位的市場準入要設立行業標準，要有資質審查，要建立服務檔案，要定期進行服務質量評估，要引入優存劣汰的機制。各省、地、縣批準建立勞務派遣單位應該實行定額控制。勞務派遣單位必須建立工會組織。

四、調整繳費減輕用人負擔

社保法實施條例范文第4篇

一、提高民辦學校教師社會地位的政策背景

從2006年1月1日起，基礎養老金單位月繳標準按勞動與社會保障部公布的社會保障制度改革方案由月平均工資的20%上調至30%，即民辦學校在教師工資之外還要向社保基金繳納30%的學校教師月平均工資，民辦學校原有的相對于部分公辦學校教師的酬金優勢正在減弱并逐漸消失。

由海峽都市報聯合福建省心理學會、福州博智市場研究公司做出的一項調查表明，半數以上的教師認為自己的社會地位并不高[1]。民辦學校教師社會地位不高首先在于民辦教育還未真正實現與公辦教育學校同等法律地位、教師同等身份，具體表現在工資待遇、職稱評聘和社會保障制度等三個方面。在此背景下，作為教育發展宏觀規劃者和規范者的政府，擔負著提高民辦中小學教師社會地位的主導者身份。從世界范圍的發展趨勢看，政府干預教育的最佳方式就是通過制定教育政策法律來引導教育的發展。由此，從20世紀90年代開始，中央和地方各級人民政府開始陸續出臺了一系列與提高民辦學校教師社會地位有關的政策。

二、已有提高民辦學校教師社會地位的相關政策

影響和提高民辦學校教師社會地位的因素有很多。金一鳴在其《教育社會學》中指出衡量一種職業在社會上的地位如何，人們一般以經濟待遇、社會權益和職業聲望三方面作為評價標準[1]。筆者根據實踐中所表現出的主要問題，將影響民辦教師社會地位的因素主要歸納為工資待遇、職稱評聘制度和社會保障制度等三個方面。

通過對已有相關政策的研究分析發現，提高民辦教師社會地位的政策主要圍繞工資待遇、職稱評聘、社會保障和其他幾個方面，其中最核心的政策又是工資待遇。

目前，北京、上海、江蘇、陜西、吉林、貴州、黑龍江、遼寧、山西、江西、深圳、內蒙古、湖南等地完成了地方立法，另有河南、甘肅等地也已經制定了法律草案并進入審議階段，還有更多的地方制定了政府的規范性文件，各地在《民辦教育促進法》及其實施條例的法律框架內，結合本地實際情況積極探索促進民辦教育健康發展的政策環境[2]。

三、現有提高民辦學校教師社會地位的相關政策分析

1.國家政策的解讀

（1）1993年10月31日通過的《中華人民共和國教師法》第32條規定：“社會力量所辦學校的教師待遇，由舉辦者自行確定并予以保障。”學校的舉辦者可以根據學校的實際情況，參照《教師法》有關教師待遇的規定自行確定其所辦學校教師的待遇，并通過與所聘教師簽訂合同予以保障。“誰舉辦、誰負責”的目的是給剛起步的民辦學校在政策上提供盡可能大的空間。該規定實際上應理解為“誰負主要責任”，但基于現實中對本意的曲解，反而使得公眾認為政府對民辦教育發展不及對公辦學校重視，對民辦學校的發展是任其放任自流，所以從思想觀念上就降低了民辦學校教師社會地位。

（2）2002年12月28日通過的《中華人民共和國民辦教育促進法》第27條規定：“民辦學校的教師、受教育者與公辦學校的教師、受教育者具有同等的法律地位。”此規定在理解和實際操作中更傾向于說明：在法律上給予私立學校教師的權利不低于對公立學校教師的保護。例如第31條：“民辦學校教職工在業務培訓、職務聘任、教齡和工齡計算、表彰獎勵、社會活動等方面依法享有與公辦學校教職工同等權利”就體現出這一點。

（3）《教育法》中規定教師享有“按時獲取工資報酬，享有國家規定的福利待遇以及寒暑假期的帶薪休假”的權利。這里的福利待遇包括醫療、住房以及養老保險方面的待遇。”民辦學校的教師流動性大，上述政策操作性不強，福利待遇長期得不到保障。其次，民辦學校教師的工資來源主要是課時費，寒暑假期間沒有課程直接導致教師除了基本工資之外沒有其他的收入。特別是民辦教師的節假日和病、事假在工資制度上沒有明確規定，女教師產假（指符合計劃生育規定的）的工資待遇和補助也是被忽視的一環。

（4）《教師法》第2條規定“本法適用于在各級各類學校和其他教育機構中專門從事教育教學工作的教師”確定了適用范圍是普通教師，即不僅僅包括公辦學校的教師。但該法第32條中規定“社會力量所辦學校的教師的待遇，由舉辦者自行確定并予以保障。”顯然民辦學校（社會力量辦學）的教師是不在《教師法》所調適的范圍內的，兩條規定出現沖突，對《教師法》的有效實施產生了阻礙。

（5）《教師法》、《民辦教育促進法》、《民辦教育促進法實施條例》的頒布實施都體現了重視提高民辦學校教師社會地位，中央到地方與民辦教育相關的公共政策都表現積極支持的傾向。但是有一些規定本身具有其合理性，實際卻不容易落實到位，致使民辦學校教師存在嚴重的后顧之憂，致使教師流失嚴重。例如“提高教師工資等”只是一項原則性的規定，由于各地政府財政和其他相關條件的差異，實施起來有一定難度。

2.地方政策的幾個亮點

社保法實施條例范文第5篇

關鍵詞:返聘人員;用人單位;工傷保險;選擇權

針對達到法定退休年齡或者已經開始依法享受基本養老保險待遇人員受聘至他人單位或其原來單位工作(以下統稱為“返聘人員”)，其與用人單位的工作關系屬性及工傷保險關系，《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》《工傷保險條例》《工傷認定辦法》及相關司法解釋和部門規章作出了相應規定。但返聘人員與用人單位形成的勞務關系是否能夠成為認定工傷的基礎關系，用人單位是否有為其返聘人員繳納工傷保險費的選擇權，返聘人員是否有自愿參加或者不參加工傷保險的選擇權，應當作統一理解。下面著重從上述三個方面探討返聘人員與用人單位依法享有的工傷保險選擇權問題。

一、勞動關系不是認定工傷的唯一基礎關系

(一)返聘人員與用人單位形成的是勞務關系

《勞動合同法》第四十四條第二項規定:勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第二十一條規定:勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”［1］7可見，無論勞動者與用人單位的勞動合同期限是否屆滿，只要勞動者“開始依法享受基本養老保險待遇”或者“達到法定退休年齡”，勞動合同均終止。前一種情形是法律的明文規定，后一情形是行政法規的補充規定。因此，對于認為“達到法定退休年齡”但未“開始依法享受基本養老保險待遇”，勞動合同可不終止的理解是不正確的。作這種理解，有架空行政法規的嫌疑。勞動合同終止，勞動者與用人單位的勞動關系便不復存在。況且，最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《解釋(三)》)“第七條規定:用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提訟的，人民法院應當按勞務關系處理。第八條規定:企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提訟的，人民法院應當按勞動關系處理。”［2］429《解釋(三)》未明文規定達到法定退休年齡但未開始依法享受養老保險待遇人員與新的用人單位發生用工爭議是按勞務關系處理還是按勞動關系處理，但上述司法解釋第八條明確規定未達到法定退休年齡的內退人員與新的用人單位形成勞動關系。根據反向思維邏輯，達到法定退休年齡人員與新的用人單位形成的關系就不再是勞動關系，發生用工爭議應當按照勞務關系處理。原勞動部的《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條規定，“已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，但與勞動合同應有所差別，如雙方發生糾紛，其性質亦應按雇傭關系處理，而不能按勞動合同關系處理”［2］155。由此得出結論，返聘人員與用人單位形成的是勞務關系而不是勞動關系。

(二)勞務關系也可作為工傷認定的基礎關系

《工傷保險條例》第二條第一款規定:“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。”［3］4雇工與個體工商戶形成的既可能是勞務關系也可能是勞動關系，“個體工商戶是指雇傭2至7名學徒或者幫工，在工商行政管理部門進行登記的自然人”［3］7。即使幫工或學徒與個體工商戶形成的是勞務關系，繳納工傷保險費也是個體工商戶的法定義務。如果有法定強制繳納工傷保險費義務的用人單位沒有為其職工或雇工繳納工傷保險，則社會保險經辦機構可以根據《工傷保險條例》第六十二條第一款規定“自其欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金，并責令限期繳納;逾期仍不繳納的，處欠繳數額1倍以上3倍以下的罰款”［3］126。反之，只要用人單位為其職工或雇工繳納了工傷保險費，則一旦發生工傷事故，就可向社會保險經辦機構申請工傷認定。認定工傷并不一定要以存在勞動關系為基礎。《工傷認定辦法》第六條規定，“提出工傷認定申請應當填寫《工傷認定申請表》，并提交下列材料:(一)勞動、聘用合同文本復印件或者與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)、人事關系的其他證明材料”［3］151。這里提交的勞動關系證明材料是要證明發生工傷事故的當事人與用人單位存在用工關系，而非是認定工傷的前提條件。如果“沒有勞動合同或者聘用合同的，應當提交用人單位簽發的工作證、出入證、上崗證，與用人單位簽訂的聘書、協議書，以及工資報酬的領取證明、工友同事的書面證明等其他證明材料”［3］152。由此可見，與用人單位形成勞務關系的返聘人員發生工傷事故后，只要用人單位為其繳納了工傷保險費，就可申請工傷認定。認定工傷后，可享受工傷保險待遇。返聘人員與用人單位形成的勞務關系也可成為工傷認定的基礎關系。

二、用人單位有權選擇是否為返聘人員繳納工傷保險費

(一)用人單位可以選擇不為其返聘人員繳納工傷保險費

依照《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規定，用人單位可以依法終止與返聘人員的勞動合同關系，而形成新的勞務關系。“中央組織部、中央宣傳部、中央統戰部、人事部、科技部、勞動保障部、總政治部、中國科協《關于進一步發揮離退休專業技術人員作用的意見》第四條第三款規定:離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理;因工作發生職業傷害與聘用單位發生爭議的，可通過民事訴訟處理;有條件的聘用單位在符合有關規定的情況下，可為聘請的離退休專業技術人員購買聘期內的人身意外傷害保險。”［1］7－8用人單位如果選擇不為其返聘人員繳納工傷保險費，而為其購買人身意外傷害保險，則受到事故傷害的返聘人員可以獲得保險公司的商業保險賠償。如果用人單位既沒有為其返聘人員繳納工傷保險費又沒有為其購買人身意外傷害保險，則需參照工傷保險的相關待遇標準對在工作過程中受到人身傷害的返聘人員承擔賠償責任。出現上述兩種情形，社會保險經辦機構都不能對沒有為其返聘人員繳納工傷保險費的用人單位采取追繳和罰款措施。而且，人力資源社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見(二)》第二條明確規定，“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任”［3］209。這里規定的是用人單位沒有為其返聘人員繼續繳納工傷保險費，返聘人員在工作過程中受到事故傷害，則用人單位要參照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇標準對受到事故傷害的返聘人員承擔賠償責任。但是，社會保險經辦機構不能對沒有為其返聘人員繳納工傷保險費的用人單位采取追繳和罰款措施。如果用人單位繼續為其返聘人員繳納工傷保險費的，則受到事故傷害的返聘人員可按照《工傷保險條例》的規定享受工傷保險待遇。可見，用人單位享有不為其返聘人員繳納工傷保險費的選擇權。

(二)用人單位也可以選擇為其返聘人員繳納工傷保險費

人力資源社會保障部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見(二)第二條第二款規定:“用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。”［3］209也就是說，用人單位無論是以項目參保方式還是以其他參保方式，只要為其返聘人員繳納了工傷保險費的，一旦返聘人員發生工傷事故，則可按照《工傷保險條例》的規定，享受工傷保險待遇。否則，用人單位要參照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇標準對在工作過程中受到人身傷害的返聘人員承擔賠償責任。如果用人單位選擇為其返聘人員繳納工傷保險費，則社會保險經辦機構必須接受，不能以返聘人員已經達到或超過法定退休年齡或者已經領取城鎮職工基本養老保險待遇為由予以拒絕;如果用人單位選擇不為其返聘人員繳納工傷保險費，則社會保險經辦機構也不能對用人單位采取追繳和罰款措施。

三、返聘人員有放棄參加工傷保險的權利

(一)返聘人員可以選擇不要用人單位為其繳納工傷保險費

返聘人員可以與用人單位約定由用人單位為其購買人身意外傷害保險而不再為其繳納工傷保險費。用人單位同意不為其返聘人員繳納工傷保險費的，社會保險經辦機構不能對用人單位采取追繳和罰款措施。發生傷害事故后，返聘人員將只能按照商業人身意外傷害保險合同的約定獲得保險公司的賠償，而無法按《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇標準要求用人單位承擔賠償責任。但是，返聘人員不能與用人單位約定無需為其繳納工傷保險費也不為其購買人身意外傷害保險，而是由用人單位額外支付一筆資金作為補償，發生傷害事故后，返聘人員自行承擔相應后果。返聘人員與用人單位作出的后果自負約定不產生相應的法律效果。

(二)返聘人員也可以要求用人單位為其繳納工傷保險費

返聘人員依據退休制度可以獲得養老保險待遇，依據《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規定，“勞動者開始享有基本養老保險待遇時，勞動合同終止。已經領取養老金的退休職工不再納入《中華人民共和國勞動法》的保護范圍，而受到社會保障法的保護”［1］300－301。返聘人員享受《社會保險法》和《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇是一項涉及公民生命權、健康權的基本人權。如果返聘人員選擇參加工傷保險，要求用人單位為其繳納工傷保險費，則用人單位和社會保險經辦機構都不得拒絕，這是用人單位和社會保險經辦機構的一項法定義務。如果用人單位拒絕為其返聘人員繳納工傷保險費，則返聘人員可以要求社會保險經辦機構對用人單位可以采取追繳和罰款措施。一旦發生工傷事故，用人單位還要參照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇標準對其返聘人員在工作過程中受到的人身傷害承擔賠償責任。如果社會保險經辦機構拒絕返聘人員繼續參加工傷保險的要求，則用人單位或返聘人員可以申請行政復議或者提起行政訴訟。綜上所述，對于達到或超過退休年齡或者已經開始依法享受基本養老保險待遇人員被他人單位或者其原來單位返聘，其工傷保險的相關事宜，法律、行政法規、司法解釋和部門規章已經作出了規定。返聘人員與用人單位形成勞務關系，只要符合工傷認定的其他要件，也可以認定為工傷;用人單位有選擇是否為其返聘人員繳納工傷保險費的權利;返聘人員也有選擇參加或者不參加工傷保險的權利。

［參考文獻］

［1］中國指導案例編委會．人民法院指導案例裁判要旨匯覽:勞動•社保卷［M］．北京:中國法制出版社，2013．

［2］中國法制出版社．勞動法律政策解讀與實用范本典型案例全書［M］．北京:中國法制出版社，2013．