走向平衡的憲政理論

——對中國憲法學的一個初步檢視

四川大學法學院謝維雁

(通訊地址:成都市望江路29號四川大學法學院郵政編碼:610064移動電話:13689091344)

無論是追溯古老的憲政歷史，還是征諸西方憲政的當下實踐，平衡問題一直是憲政制度和憲法理論中的一個重要問題。然而我國傳統憲法學對此幾乎未給予任何注意。筆者曾就憲政的平衡性進行初淺的探索，并嘗試提出建立一種可稱之為“憲政平衡論”的認識方法或分析模式。本文是這一嘗試的繼續，望得到學界同仁的批評指正。

一、憲政平衡理論的方法論基礎

一、美國法學教育中實踐教學的主要特點

美國的法學在總體上是司法人才的教育，注重于對律師、檢察官等司法人才的培養，因此，在整個教育和教學體制上無不致力于課堂教學和業務實踐的緊密結合。法學理論與法律實踐有效的、有機的、高度的契合是美國法學教育的一個非常重要的特色。歸結起來，主要體現在以下幾個方面:

首先，把法律實踐教學納入到法學院課程設置的強制性規范中。眾所周知，聞名遐邇的美國律師協會，其旗下設有一個理事會(后稱“美國律師協會理事會”)。該理事會接受美國政府委托對全美法學院法律教育進行管理。理事會的法學院行政管理規則規定:法學院在課程設置上必須要有課外教學活動，諸如社會法律服務公益性課程和律師技能的培訓課程。由上可知，法學院是否開設實踐性課程已經不是校方辦學理念和學術自由的問題，而是國家管理的強制性規定。如果法學院無視實踐性課程的規定，那么，該法學院的畢業生就會被美國律師協會剝奪參與州司法考試的資格。一個畢業生就讀于沒有律考資格的法學院在美國是無法生存的，因為就讀期間絕大多數美國學生背負高額學費，高昂的就學成本，高學習壓力，畢業時已負債累累，入不敷出。選擇法學專業，畢業后就是為了能夠找到高報酬的律師工作，還清貸款，大展事業宏圖。如果法學院畢業的學生不能參加律考，就無法獲得律師資格，這等同于似乎沒修讀過法學專業，除非該學生就讀法學院原本就另謀其他出路或另有打算。

第二，美國法學院的實踐教學具有完整的、系統的實踐教學課程體系。歸結起來，美國法學院的實踐教學課程體系一般可分為三個教學層次和系列:(1)課堂專業技能培訓課程;(2)診斷式教學實踐課程3)律師業務現場培訓課程。具體內容如下:根據美國律師協會理事會《2002－2010年美國法學院課程巡查顯示，課堂內專業技能培訓課程主要有:替代性爭議解決方式上訴審庭辯仲裁、事實辯定實務、面見當事人與咨詢、調解、磋商談判、爭議解決談判、訴前庭辯、交易技巧、訴前庭辯基礎、訴前庭辯基礎精進等課程。診斷式教學實踐課程有:民事權利、刑事辯護、環境法、家庭法、政府利益、青少年法、物權法、稅法、交易法等課程;以事實簡單的輕微的民商事真實案件作為教學基礎，組織教學。律師業務現場培訓課程有:刑事起訴、上訴法官、公司法務咨詢、政府機構、律師事務所、公訴人、公益辯護人等課程。診斷式教學實踐課程與現場培訓課程最大的不同是:在前者，法學院主導對案件的受理和辦理，嚴格地說，屬于事務性的教學活動;而在后者，則由司法機關或實務機關主導案件的進行，是在教師監督和指導下的司法或法律活動。美國實踐教學課程體系從課堂內培訓到近乎實戰的診斷式教學，再到完全實戰的法庭等現場實戰培訓，課程的設置不斷接近真實，有階段性和層次感，使學生從書本一步一步地走向真正的法律現實。

第三，為了實現課程設計的目標，美國法學院都開辦了實踐教學實體機構，并設立與實踐教學相關的各種模擬法庭比賽和獎勵制度。以美國阿爾巴尼法學院(AlbanyLawSchool)為例，該學院的實踐教學開設了各種法律教學診斷室(Clin-ics)，(相當于我國法學院的各個模擬的專業律師事務所)，如:家庭暴力診斷室、民事權利和殘疾人權利診斷室、醫患法律診斷室、訴訟入門診斷室(introductiontolitigationclinic)、稅務法律診斷室、實地訓練診斷室(fieldreplacementclinic)。學生在具有律師執照的法律教授指導下進行具體案件實際操作。診斷室所承接的案子一般事實比較簡單，學生容易實務操作。法學院對案件成功的學生在院內各種媒體上大肆表彰，形成了很強的崇尚實務的氣氛。此外，學院還頻繁地組織或參與全國地區和院內的各個部門法領域的模擬法庭比賽，并邀請在職法官一邊審判一邊指導學生進行比賽，教學效果非常突出。值得指出的是，美國的在庭法官對于作為當事人身份出庭的學生，往往在其職權范圍內會給與非常特別的關照和理解，在法庭休庭時還會主動地與學生打招呼，進行精神鼓勵和關懷，法官在法庭內也表現的很有人情味。事實上，美國法庭和法學院互動頻繁，法學院的教學需要法院的支持，同時，法庭也需要更多法學院學生到法院為眾多無錢請律師的窮人免費，以提高和加快法院案件的處理速度和質量。美國法學院的學生從課堂到社會，從教科書到實際案子，從模擬比賽到現場出庭，從學生身份到律師身份，從理論到實際，從實際再回到理論，法學院的實踐教育給學生提供的是高強度的，全方位的非常職業化的訓練。第四，在師資安排上，美國的實踐教學也配備了與實踐教學相匹配的師資隊伍。美國的法律實踐教學的師資是一批具有實踐專業素養，同時又具有法律職稱和學位的人員組成。一般課堂教學的教授由于缺乏實踐經驗未必能夠勝任，需要一定時間的事務的磨練方能擔當。有許多師資則直接來自實務部門。在實踐教學領域，實務經驗比書本知識更加重要，在法學院學生即將走出學校大門的關口，學院通過優良的師資給學生提供真正的職業化訓練是學生迅速適應社會，進入職業角色的關鍵。由此，美國法學院專門從事實踐教學的師資的人數不少，約占到整個學院用人人數的二分之一。

二、中美法學教育中實踐教學的比較與借鑒

法學院的學生是研究、學習法律的。無論是本科生、碩士研究生還是博士研究生，凡是學習法律和研究法律，都離不開寫作論文。尤其是在畢業的時候，每一個法學院的學生都要寫作畢業論文，都存在一個怎樣寫作畢業論文的問題。我做這個題目的報告，就是用我在學習、研究民商法中怎樣寫作法學論文，以及在做法學院教授的工作中，怎樣指導法學院學生寫作畢業論文的經驗和體會。希望對大家能夠有所幫助。

法律的學習和研究，以及寫作法學論文，最重要的是選題。一般的學習法律者除外，凡是涉及到法律要深入做的時候，那么，無論確定專門的學習、研究方向，還是寫作論文、謀劃長篇巨制，都首先面臨的是選題的問題。法學院學生寫作畢業論文，同樣也是這樣。因此，法學院學生寫作畢業論文，首先要確定好選題，然后才能開始進行畢業論文的搜集資料、謀篇布局、開始寫作。不然的話，上來就寫，寫完了就撕，很難寫出好的作品，畢業論文也就很難過關。有些同學經常到了開題的時候，找到我，央求說，老師給我出一個題目吧！可是，論文題目不是那么好出的，而且學生自己究竟對什么問題感興趣、有積累，并不完全清楚，還是要靠學生自己好好地進行選題。

一、作畢業論文選題的一般考慮

法學院學生，尤其是碩士研究生，在開始進行學習的時候，首先就是要確定自己的研究方向。

在指導碩士研究生合博士研究生的研究和學習剛剛開始的時候，第一件事就是要確定研究的方向。例如有的學生愿意做抽象的民法研究工作，我給他確定民法總論的研究方向。為什么要給他確定這個方向，就是因為我對他的學習和研究很了解，他對民商法的基本問題都是很精通的，基礎很好，尤其是處理具體問題，應用民商法的理論得心應手，這也使他在同學中的威信很高。這個同學是很有才氣的，要研究一個一般的題目是很不成問題的。所以，選擇民法總論這個方向給他，既有難度，他又是能夠勝任的。還有一個同學，他的特點是修養很好，基礎很好，特別是在哲學的層次上，有很敏感的感覺，也是很有前途的。而民法哲學這個題目是很難做的，幾乎是一個新的領域，現在沒有多少人能把這個問題做得好。他有這個實力，那就讓他做。應當說，在選擇方向上，因為都是民商法專業，選擇什么專業，只要結合自己的特點、長處和愛好，就行了。

更重要的是選擇具體的題目。

從1985年8月到1992年9月，我在美國留學了7年，先后在法學院和人文學院學習法律和法學，對美國的法學教育和法學研究有一些切身體驗，我覺得這對我國目前法學教育改革也許有些借鑒作用。下面談的，僅僅是我個人的經驗和分析，國此不全面之處還請其他學友指正。

一、法學教育和研究的分布

美國的法學教育是相當分散的。這首先要定義一下法學。我所說的法學包括一切法律現象有關的研究。由于這一極其寬泛的法學概念，因此，許多學科中與法律有關的課程和科研都包括在這一法學教育和研究之內。從某種意義上說，美國的法學研究，即作為學術性的法學教育和研究并不僅僅、甚至主要不是在法學院中進行，而是在其他系、科或法學字附屬的研究所、中心進行的。

之所以出現這種現象，首先是由于美國的法學院的性質所決定的。法律訓練和教育在美國屬于職業訓練，是早是由律師事務所進行的，后來才正式進入大學；進行大學后也一直是作為一種職業訓練學校，其目的是培養合格的律師，學生一畢業就可以進行法律實務的操作。由于這一目的，法學院集中力量進行種種律師技能訓練，即使有學術性探討也是作為培養合格和優秀的律師而附設的，在法學院中并不占主導地位。法學院對學生的主要要求是了解法律（包括判例），了解運用法律的必要程序和技巧，對案件的分析和對法律的理解。當然，在今天，要成為一個好的律師，良好的學術背景也是重要的，學術研究的成果有時在實際案件中起到重要作用；但一般說來，并不很重要。因此，在法學院，從教授到學生所關心的都是“什么是法”，而不關心“什么應當是法”，即使討論“法應當是什么”，也往往局限于對前例或成文法的不同理解，很少有人局限于在法庭提出“全新”的理解，即使任何新理解，也都必然適應某種舊框架，即舊瓶裝新酒。這種制度和訓練在功能上保證學生遵循現在的法律，保持了法律的穩定性，并進而對美國法律政治的穩定起了重要作用。這是一種相當有效的保守的（不帶貶義）法律教育制度。

由于法學院的這種性質，可以想見，它相對缺乏一種對學術性的法律研究的制度性激勵機制。因為就業問題是首要的，學生都側重于實用課程，對學術性法律問題關心較少。絕大多數學生都只關心必修的法律課程和與自己職業興趣有關的選修法律課程，關心畢業后通過律師資格考試。對法哲學、法史之類的課程很少關注，甚至包括美國憲法這樣的必修課程也關注不夠（畢竟畢業后能有幾人專門從事憲法訴訟呢？）

當然，法學院的收費也是重要因素。美國法學院的收費比起其他學院的收費高得多，課程相當重，不少學生依靠政府教育貸款完成學業。由于學生覺得花費很多錢修一些不能直接和馬上見效的課程太不合算，因而對理論性課程的需求自然相對降低，并進而影響有關的理論性課程的供應。

一、法學碩士研究生培養質量現狀

當前，我國法學碩士教育的基本特征是多渠道、多類型、多形式。多渠道包括既有普通院校，又有軍事院校;既有教育部直屬的院校，又有行業主管部門和地方院校，既有國民教育系列院校，又有為數眾多的黨校、行政學院等非國民教育機構。多類型包括既有參加統一考試入學的普通學歷碩士、推薦免試碩士，又有同等學力的學位碩士、單獨考試碩士，還有專門針對高校教師開設的在職碩士教育。多形式包括非定向、自籌經費和委托培養等。截止2014年，具有法學專業碩士點的高校和科研所大概有200個，具有法學專業博士點的高校和科研所大約有170個。而且我國法學碩士培養單位出現了快速增長的現象，同2008年相比，具有法學專業碩士點的高校和研究所增加了約60個，在一定程度上緩解了大學本科畢業生的就業壓力，同時也培養了許多高學歷、高素質的法學人才。但不可否認的是，目前法學碩士研究生整體培養狀況并不理想。北大朱蘇力教授談到:“當下中國的法學院發展尚不能滿足社會的急迫需求，根因在于‘過剩’與‘緊缺’的錯位。過剩的是中間、低端產品，而能夠參與治理國家、決定對內對外政策的高端法律人才仍然欠缺，明顯的例證是，扮演經濟問題立法的主角多為經濟學家而少有法學家，深諳涉外事務的多為來自外域的‘中國通’而鮮有本國的‘外國通’。

事實上，我國高等法學教育還不能完全適應法治國家建設的需要，社會主義法治理念教育不夠深入，盡管培養形式采取了多渠道、多類型、多形式，但是多數都還是從理論到理論的傳統的教育方式方法，有的學校做了一些改革，但是總體而言，培養模式都較為單一，學生實踐能力、創新能力不強，在西部地區特別是少數民族貧困地區能夠“下得去、用得上、留得住”的基層法律人才不多，應用型、復合型法律人才培養嚴重不足，不能適應多樣化法律職業人才需求，特別是在經濟全球化深化發展、國家經濟發展對外開放合作多領域拓展的形勢下，具有國際視野、通曉國際規則，能夠參與國際事務和維護國家利益的涉外法律人才遠未滿足需求;適應西部地區特別是少數民族地區實現跨越式發展，特別是西部邊遠貧窮落后的少數民族地區基層需要的具有奉獻精神、較強實踐能力、維護民族團結的法治人才遠未滿足需求。綜上所述，法學碩士研究生的培養質量受限于我國高等法學教育的現實條件:一是辦學理念的現狀。我國高等法學碩士研究生的培養重在研究法律條文的理性思考，課程設置重在完成部門法規原理的學習理解，缺乏針對解決社會矛盾問題的實踐研究;我國高等法學碩士研究生的培養重在研究國內法律體系立法成果，缺乏研究法律成果的實際運用，缺乏對發達國家、發展中國家法律體系研究，特別是缺乏對先進法律體系在指導少數民族貧困地區的實際運用研究。二是辦學條件現狀。辦學條件遠遠不能滿足發展教育教學實踐的需要。法學教育教學實踐導師指導學生大量閱讀鉆研教科書，多數學校沒有具備良好的實踐教學設施，諸如:電子閱覽室，遠程視頻教育，模擬法庭、模擬仲裁庭、刑偵實驗室、法律研究所、律師事務所、法律圖書館，學生缺乏良好的學習環境和學習條件。三是實踐教學現狀。我國高等法學碩士研究生的培養重在理論教學和適當案例教學，缺乏實踐教學的親身體驗，多數學生在實務部門實習期間，安排的實習過程又都是一些記錄、歸檔環節。有的實務部門辦公條件有限，無法更多接收指導學生實習研究的任務。同時學校多集中在大城市，基于學校經費緊缺，沒有更多經費輸送學生到邊遠貧窮落后地區進行實習，很多法學碩士研究生對西部邊遠地區，特別是少數民族貧困地區知法執法現狀研究知之甚少。

二、法學碩士研究生培養質量不高的原因分析

(一)培養方式與本科教育區分不明顯本科階段法學教育注重的是知識的積累，教師只是單純地把知識灌輸給學生，在碩士研究生階段需要培養學生的自主科研與創新能力，需要學生之間、師生之間進行更多的理論的、實踐的互動和討論。但是隨著法學碩士研究生人數的激增，教學條件不充分，法學碩士研究生教育教學還在沿用本科階段教學方式，沒有完全實現培養目標。中國科技大學前校長朱清時提到，每一所大學都應該有一個“極限容量”，一個班級有20～30名學生，那么學生和老師之間就會有機會很好地溝通和交流;如果學生達到40～50人，就已經到了可以承受的極限;如果再多，上課就變成了“報告會”，很多學生就會失去和教師交流、進入實驗室實際操作等機會，甚至有些學校學生上自習都難以找到座位，教學質量必然大為降低。學生人數的過多增加會導致教學中學生與教師之間互動和研討的減少，導師指導研究生的數量增多，沒有辦法對每個研究生都密切關注，許多學生處于“放羊”狀態，甚至還出現過導師在畢業論文指導中次數不多，學生難以把握，這種現象不可避免地造成法學碩士研究生培養質量下降。

(二)教學的方式方法滯后我國長久以來的教學方式是以教師獨自講授為主，缺乏討論、研究和啟發的教學，學生只是被動地接受知識，缺乏主動學習的積極性和創造性。同時，在學科的設置上，幾乎不會開設交叉學科研究動向和前沿趨勢的相關課程，使得學生局限于法學的知識之中，不能夠和如經濟學、社會學、環境學等其他領域相結合，在很大程度上降低了法學碩士研究生的培養質量。近幾年在法學碩士研究生的教學中出現了專題討論的教學形式，大大改善了灌輸式教育帶來的缺乏互動性以及學生自主學習積極性缺乏的問題。這種方式是以學生講授為主，教師點評為輔，這就又出現了新的問題，教師無法控制學生講課的質量，在幾名學生做某個專題的時候，其他同學感覺不是自己的任務，關注度和積極性不高，在課堂中經常會有只是做專題的學生和老師之間進行互動、其他同學基本不參與的情況出現，缺乏所有同學參與實踐的過程。案例教學、診所式教學等方式未成體系化。1870年，蘭德爾被任命為哈佛大學法學院的院長，他開創了案例教學法，使哈佛法學院不僅成為美國最著名的法學院，而且建立起了作為法律職業界領導人所需要的制度化的法律培訓。1959年在國家法律援助和辯護人協會贊助下，法律診所委員會(CLC)成立，1965年，該委員會被美國法學院協會接管，并更名為職業責任委員會(COEPR)，1968年，具有獨立地位的職業責任法律教育委員會(CLEPR)取而代之，在CLEPR的大力推動下，法律診所項目的數量從1970年的169個迅速增長到1976年的494個。而在我國無論是理論界還是實際教學過程中對于案例教學和診所式教學的關注度不夠，同時學生在十幾年傳統灌輸式教學的影響下，在短時間內難以適應這種新的教學方式，有的法學院由于教學設施和資源的缺乏，同實務部門聯系不夠都使得案例教學和診所式教學流于形式。