眾所周知，在西方英美法系世界里,“法律經濟學”是一門新興的邊緣學科,它用獨特的視角和分析方法研究法律問題使它獲得了毀譽參半的巨大聲名，而它在20世紀中后期的迅速成長可以說是“經濟學帝國主義”中最成功的一個典范。[1]以至于在21世紀初有位國際學界的知名人士談到美國法學界的現狀時，大發感嘆到——“我們現在都是法律經濟學家了”。[2]

以比較法視角來研究法律經濟學的著述實在是非常少[3]，主要原因是要將這兩個法學研究方法相“聯姻”，實在是困難重重。而作為世界上僅有兩本以“比較法律經濟學”名字命名的書籍作者，已歸化為美國公民的國際著名學者，現為意大利都靈大學(UniversityofTorino)法學院“艾爾弗雷德與漢娜·弗羅姆”（AlfredandHannaFromm）國際和比較法教授以及意大利著名的阿道夫·塞科(RodolfoSacco)民法講座教授——烏戈·馬太(UgoMattei)教授的求學和成長經歷在法學界并不多見。[4]他1961年4月22日出生于意大利的都靈市，在意大利都靈大學攻讀法學本科期間，曾到英國倫敦經濟學院（LondonSchoolOfEconomics）修習“英國法”項目，又去法國斯特拉斯堡大學(UniversitédeFribourg)研修“國際比較法”項目。他以全年級1500學生中第一名的榮譽本科畢業，畢業論文是寫比較環境法，被評選為最優論文，得到“值得出版”（Dignita''''diStampa）的最高榮譽，指導教師為安東尼奧·甘巴羅（AntonioGambaro）教授。在從事教學研究多年后獲福布賴特獎學金，毅然遠赴美國法律經濟學研究十大重鎮之一——加州大學伯克利分校法學院（BoaltHallSchoolofLaw,U.C.Berkeley）苦讀法學碩士（LLM）。他曾經擔任過意大利的歐洲大學研究院(EuropeanUniversityInstitute)的比較法教授，并做過美國的耶魯大學法學院(YaleLawSchool)、英國的劍橋大學三一學院(TrinityCollege,Cambridge)、英國的劍橋大學伍爾夫森學院(WolfsonCollege,Cambridge)、挪威的奧斯陸大學(OsloUniversity)、美國的加州伯克利大學、蒙特里爾大學(MontpellierUniversity)、中國的澳門大學(MacauUniversity)的訪問學者。

除了意大利語以外，馬太教授還精通英語和法語，并能熟練運用西班牙語閱讀和寫作。他出版著作有十多本，發表文章一百多篇，分別用意大利語、英語、法語，葡萄牙語、俄語、漢語發表。討論主題主要涉及索馬里、埃塞俄比亞、厄里特里亞、蘇丹、剛果、喀麥隆、日本、以色列、俄羅斯等國家的法律比較。他是國際比較法學會(InternationalAcademyOfComparativeLaw)會員，美國比較法協會(AmericanSocietyOfComparativeLaw)執行委員，并擔任弗雷堡比較法研究院（FriburgInstituteOfComparativeLaw）顧問、哥本哈根商學院法律與經濟金融研究所(InstituteOfLaw,EconomicsAndFinancesAtCopenhagenBusinessSchool)顧問、《法律經濟學國際評論》(InternationalReviewOfLawandEconomics)雜志編委、《新帕爾格雷夫經濟學與法律大詞典》(TheNewPalgrave:ADictionaryOfEconomicsAndLaw)編委、劍橋大學出版社“歐洲私法”系列叢書編委、《全球法理學家》(GlobalJurist)主編等多項學術職務。

通過對大陸法系和英美法系的扎實學習和長期研究，馬太教授高舉“比較法”這個方法論大旗，在學術上一往無前，披荊斬棘。重新對兩大法系進行經濟分析和比較，碩果累累，開創了法律經濟學研究中的一條新路徑，被學界稱為“法律經濟學的比較法學派”，成為歐洲法律經濟學學者中真正影響美國法律經濟學界的第一人。[5]

馬太教授其代表作《比較法律經濟學》（英文版）于1997年一經面世，就再現洛陽紙貴，印刷不斷，并被翻譯成多國文字，為廣大學子挑燈夜讀。法學界和經濟學界的學者們也在各自的文章著述中大量引用該書中的重要觀點，現在他已被視為縱橫“比較法學”和“法律經濟學”的一代大家。

該書主要觀點是認為比較法學與法律經濟學這兩個學科可以互相取長補短。比較法可以利用法律經濟分析中所使用的功能分析工具獲得理論視角，比較法學家通過研究越來越感到經濟學原理的巨大魅力。而比較法的研究成果對法律經濟學研究來說更有價值，可以使其擺脫地方中心主義的困擾，進入全球化的層面。比較法可能為經濟分析提供一種可供選擇的替代法律制度，并對法律結構的演化提供了一種更全球化的思維，改寫了傳統法律經濟學的原有論斷。

論文摘要：犯罪構成理論是刑法學研究的核心，有關犯罪構成理論的論文、專著也較多。然而學者們的論述可能有將簡單問題復雜化傾向——論文冗長、晦澀。引進德日犯罪構成理論有脫離實際的弊端，對此需要我們冷靜的思考。在我國，傳統犯罪構成理論體系能夠有效控制犯罪，且為廣大司法3-．作人員所接受，再加上保守傳統的習慣，所以我們應堅持完善傳統犯罪構成理論。

論文關鍵詞：犯罪構成理論；復雜化：完善

自1986年何秉松教授發表《要建立中國特色的犯罪構成理論體系》文章伊始，犯罪構成理論的產生已經20多年了，在這20多年時間里，刑法學者們圍繞犯罪構成理論的探討正如火如荼地展開著。譬如從中國期刊網上搜到的有關犯罪構成的文章到目前為止就有六百余篇。且從著名刑法學家高銘暄教授趙秉志教授、陳興良教授主編的有廣泛影響的《刑法論叢》、《刑法評論》、《刑事法評論》等學術文集刊載的有關犯罪構成方面的論文，以及關于犯罪構成理論的專著不斷推出看，犯罪構成已成為了許多刑法學碩士研究生、博士研究生畢業的論文選題，犯罪構成理論深深吸引了眾多的學者們為之不懈探索。筆者覺得對于理論的深人探討是很有必要的，但是筆者發現現在的問題是對犯罪構成理論的思考有些偏激，基于此，筆者想在此從宏觀上進行一番冷靜的思考，請學者同行批評指正。

當前，關于犯罪構成理論的論文著述浩如煙海、汗牛充棟，這充分說明了“犯罪構成理論在犯罪論體系以及整個刑法學的理論體系中都占有核心地位?！薄н@也印證了人們常說的“犯罪構成理論是刑法學理論王冠上的寶石，是刑法理論改革的重要標志?！闭驗槿绱耍运鼜V泛吸引了刑法學者們的“眼球”，因此犯罪構成理論持續討論了20多年反而未見絲毫衰退的跡象?！耙驗樾谭▽W領域中，犯罪構成理論還是一個陣地，那么人人都想沖上這個山頭插上一桿旗，估計這個山頭也沒有那么多地方供你插旗。所以我的觀點是，如果我不能沖上山頭，那么我在山下可不可以種一根草?”筆者對此深以為然。

筆者認為在某種意義上講，我國刑法學者在犯罪構成問題的討論上有將“簡單問題復雜化”之嫌。其實在我國已有學者認識到這一問題，如宗建文教授就曾說“我印象非常深刻的是在我上大學的時候——我讀的是四川大學——當時我們一個老師說了一句很精彩的話，說現在的學者做學問是把簡單問題復雜化，這就是做學問?！?眾所周知，法學本身就是一門實踐性的學科，刑法學更是如此。所謂實踐性就是說刑法學是緊密聯系人們日常生活的一門學科，是為解決社會生活中激烈的矛盾沖突的工具性學科。

刑法學理論尤其是犯罪論的研究應該首先關注社會生活中發生的簡單的個案，然后將其提煉升華為復雜的理論，最后應將復雜的理論進一步精煉成“簡單”的理論體系(這時的“簡單”是從更高層面意義上而言的)，這應該是最關鍵的。如果只是各自提出了自己的理論那只是形成了龐大、繁冗的犯罪論體系的“理論素材”。但是目前關于犯罪論體系各種理論的探討似乎并非在一個平臺上進行的，而只是相關知識的堆壘。知識的簡單堆壘是不可能形成科學的理論體系的，只有在同一個平臺上討論才有意義，同臺競藝方能一顯高下。

一

如果將比較法看作為一種方法，那么比較法在公元前15世紀的時候就已顯露出來了3，而且它偏重于立法比較法，而非學術理論的比較法。在17世紀之前，比較著名的關于法律比較的例子有五個：一、是柏拉圖（Platon）對希臘的各城邦的法律原則（Rechtssaetze）進行比較，以構建他的理想國家4；二、亞里斯多德的《政治學》（Aristoteles’《Politik》），對53個希臘城邦的政制進行了研究5；三、是羅馬帝國時的一部使用比較方法的法律匯編：《摩西法與羅馬法匯編》（CollatiolegumeMosaicarumetRomanarum）6；四、英國的福特斯酋（Fortescue）的關于英國法與法國法比較的著作7；五、第五點實際上并不是法律比較的例子，它指的是法學家培根（Bacon）1623年寫的《崇學論》(Dedignitateetaugmentisscientiarum)中的重視比較法的觀點。他說：“判斷的對象（本國法）不能同時成為判斷的標準”。在17世紀之前，他可能是給比較法研究提供最為有利的觀點的大法學家了8。當然上述前四個所用的法律比較方法與現代的一些比較方法，比如功能比較法相比較還有距離。但是，如果我們不把比較法當成一種立法比較方法，而將比較法看作為作為一種獨立的學科（當然它與比較方法不能人為的分開），那么它的歷史相對就比較年輕。哥特里奇（HaroldCookeGutteridge,1876-1956）與達維德（RenéDavid,1906-1990）認為比較法作為獨立學科的歷史始于德國的萊布尼茨（GottfriedWilhelmLeibnitz,1646-1716）與法國的孟德斯鳩(CharlesLouisMontesquieu,1689-1755)，但比較的事實可以遠及古代，而茨威克與克茨認為比較法的歷史的本質是一部學術史，可以涉及到古希臘與古羅馬，但是他們也認為真正意義上的比較法歷史很年輕。他們觀點有相同，也有不同。但我注意到德國外國私法與國際私法馬普學院（Max-Planck-InstitutfuerauslaendischesundinternationalesPrivatrecht,簡寫MPI）的克茨（HeinKoetz）教授在第三版的修訂本(1996版)中已刪去了論述比較法的歷史的本質是一部學術史，它可以涉及到古希臘與古羅馬的那一段。但是這不等于說，茨威格與克茨劃分比較法的學科史上有問題，因為作為比較的方法及學術論述確實在古代就早已存在。尤其是，哥特里奇與達維德說的是比較法學科的歷史，而茨威克與克茨更多地是論述比較法歷史的本質-也即學術史的問題，并認為這種學術歷史很久遠。而學科史與學術史似乎也并不能簡單地等同。雖然社會科學的結論原則上可以是多面的，但是如果一個需討論問題的范圍還沒有界定，也許就不能將四位學者的看法作為一個一界定問題的多面結論。當然，一個確定的問題的本身就是多面的，就另當別論。這使我想起了我在基爾大學的一位老校長漢斯•哈藤豪爾（HansHattenhauer）教授在《德國法的歷史基礎》一書上的名言：“法律史上的任何時代區分都是任意和主觀的東西”9。因而即使四位學者討論是比較法學科的時代區分，那么以上的不同觀點也是對客觀事實的任意與主觀上的判斷，因而也就各有千秋了。

然而，對比較法學科或學術的歷史的本質展開分析之后，我們就可以對比較法的含義作進一步的界定：比較法以往被理解為“比較立法”（législationcomparée）與“法律比較方法”(méthodecomparativedesdroits)，以后比較立法與法律比較方法被以當代法系比較研究所代替。最初使用的比較法（droitcomparé）一詞是在1990年巴黎國際比較法大會（Congrésinternationaldedroitcomparé）的標題上使用的。后被譯為德文(Rechtsvergleichung，VergleichendeRechtswissenschaft)和葡語（如：SistemasJurídicosComparados），以及其它歐洲語言（比如：comparativelaw,,dirittocomparato,derechocomparado）。比較法被維科姆（JohnH.Wigmore）看作為“通用卻不界定的用詞”（convenientbutloose）10。英國沃森(A•Watson)認為比較法是一種法制史與法理學的研究。而德國學者格羅斯費爾德(B•Grossfeld)認為比較法是一種文化11,但很多比較法學家均不同意此二種看法。意大利學者薩科(Sacco)則認為比較法學像其它科學一樣是傳授知識，但比較法學首先承認眾多的法律規則和具體法律制度的存在，它研究這些法制和制度在甚么程度上相同或不同。哥特里奇（HaroldCookeGutteridge,1876-1956）與達維德（RenéDavid,1906-1990）曾經將比較法僅理解為比較方法（méthodecomparativedesdroits）12,并將其分為宏觀（macrocomparaison）與微觀比較方法（microcomparaison）13，但是達維德隨著其《當代主要法律體系》（Leggrandssystémesdedroitcontemporains）的出版，改變了我們對他的看法，因為《當代主要法律體系》研究的主要成果是他的法系論,而不是他以往主張的比較方法論（méthodecomparativedesdroits）。中國比較法學者沈宗靈先生則認為比較法是對不同國家(或特定地區)的法律制度的比較研究14,即以不同國家法律制度研究為主，其可作雙邊或多邊研究，比較相同與不同之處。德國的茨威格(KonradZweigert)與克茨(HeinKoetz)則認為比較法是指一方面以法律為其對象、另一面以比較為其內容的一種思維活動15，但是茨威格有時認為比較法是法系論，有時認為是方法論，有時認為是一種共同的比較法理學。16

由上述各學者對比較法一詞的表述可見，我以為比較法可引伸出以下兩個問題，其一是比較法的內涵包括了普遍比較法科學與比較方法學，其二是比較法并非一個法律部門法,每一個法律秩序中的刑法、民法、商法等，均可出于何時制定、實施，但不能說比較法于何時制定、實施，因為民法、刑法、訴訟法等法律部門，往往與特定社會中的法律關系作為各自調整的對象；但比較法并未有特定的社會關系作調整對象，亦無相應具體的獨立的法規，只是一種法學上的分類學科。在對德國的茨威格(KonradZweigert)等論述的研究基礎上，日本比較法學家大木雅夫作出了較為全面的概括：“比較法是這樣一種法學部門或方法：在最一般意義上，他在各種法律秩序的精神與式樣的聯系上（inBezugsetzen），揭示各法律秩序的形態學上的特征以及它們相互間在類型上的親緣性；作為其特殊性，比較法主要研究各種法律秩序中可比較的的各種法律制度和解決問題的方法，以認識和完善法制為課題”。17

二

然而，由于比較法不是一國境內的學科，所以在對比較法的學科與學術史的本質的論述及其對比較法含義的界定之后，還需要從其跨國性中去研究，以便對比較法的歷史發展及其爭議有更廣闊與深入的了解，從而確切地把握比較法的含義。

薩維尼認為法律雖然是社會生活的表現，但隨著其自身發展，法律又成為法學家掌握下的一種科學。法學家視野下的法學與法官視野下的法律有著一些比較明顯的區別。關于此點，艾倫·沃森有著更為具體的表述：“深居學府里的教授們，比那些由成功的律師階層而躋身為法官的人們，更可能對法律體系性的、哲學的、結構的方面發生興趣”?！半m然法律發展有效源泉的自然屬性影響著哲學的浸透程度，但是法學家們的學術論文卻是按照哲學體系闡述法律的典型形式?！鄙鲜鰞晌粚W者之觀點有利于理解人性對于民法體系構架的潛在影響力：一般而言，對人性認同程度之高低直接決定了一個時代或一個民族對民法體系的模式選擇或創新價值。由民法史學角度考察，《法國民法典》、《德國民法典》雖然在其體系構建過程中都繼承了羅馬法，但其價值選擇及其制度設計卻未能趨向一致，其根本原因即在于兩個國家或兩個時代對人性認同程度存在差異；另外，大陸法系與英美法系雖然一定程度上也擁有共同的法律淵源，但迄今為止無論是價值目標還是制度構架兩大法系仍存在過多的差異。

(一)人性與民法體系之必然聯接

《法國民法典》、《德國民法典》對羅馬法的不同歷史繼受《法國民法典》、《德國民法典》都繼承了羅馬法劃分的人法、物法的體系結構，但因對人法之不同理解及其不同繼受導致大陸法系內部體系的分化。從表面形式看，《法國民法典》之體系大致由人法、財產法與所有權、財產取得法(繼承、債、擔保、時效、占有)三大部分構成，就其實質而言，則包含人、所有權、契約三大塊，其歷史模型為蓋尤斯之《法學階梯》?！兜聡穹ǖ洹穭t由債法、物法、親屬法、繼承法私大部分組成，關于人法部分全部于總則部分列明，其歷史模型維《學說匯纂》。其他部分姑且不論，值得注意的是，在人法之構造上，《法學階梯》以市民法與萬民法為中心轉而推及羅馬法之淵源，最終確立其人法理論構造；《學說匯纂》則在市民法與萬民法之上設計了自然法并對《法學階梯》之序位加以調整。直而言之，《法學階梯》以市民法、萬民法作為私法體系的邏輯基礎，而《學說匯纂》則以自然法、萬民法、市民法作為私法體系之邏輯基礎。就狹義的字面意義而言，市民法作為屬地法，僅僅適用于本民族。萬民法則起源于一切人中間形成的“理性”，因其反映了一切國家平等的特征，故而適用于一切國家，系人類共有的法律。自然法則指普遍存在于一切動物中間的法律，依照自然法，一切行為均不得違背公平法則，而所謂公平就是指任何人不能通過使他人蒙受損失和受害而變得更富有；同時，自然法則中，對人的奴役也被禁止，因為，根據自然法，一切人都是生而自由的；根據艾倫·沃森的研究成果，大多數羅馬法教科書認為，如果一項實定法規范來自于自然法，則具有更強的權威性，甚至在法律規定未能明確的情況，法學家或法官可以借助自然法探討出一個具體的答案。到中世紀，注釋法學家洛杰利烏斯(Rogerius)認為自然法之所以能適用于全人類及一切動物，是因為它體現了動物的自然本性。

綜上，自然法之所以能居于統攝地位，其根本原因即在于自然法集中體現了人作為自然人所應該具備并應得到法律保護之自然本性，人類法律對該種本性的認同程度直接反映其立法水平，法律理性的實際表征即是對人性的認同與關懷。平等、自由、公正代表了人類的所有追求，也是人類世代為之奮斗的目標。民法典作為實定法，其形式理性與實質理性均應體現人類之共同價值目標。以平等原則為例，法國資產階級革命之一大成就即宣告了“男女平等”，但該類理念于《法國民法典》中極少得到體現，羅馬法之“婦女終身監護”制度仍在早期民法典中占據核心地位，延至1979年之法典修訂，男女才真正實現平等。相形之下，《德國民法典》在人性論證上更多借鑒了自然法精神，反對身份歧視，關于人之平等法律地位通過構建權利能力加以解決，并于法典第l條明確規定人之權利能力始于其出生事實，從邏輯(形式理性)和價值(實質理性)兩個方面更趨近于自然法。

應該說，近代以來民法之發展及其現代化轉型，其基本動力實則來自于兩個方面：一是近代以來高揚理性大旗，完成了對民法價值目標及其體系之法哲學論證；二是羅馬法為西方近代民法提供了有益的制度資源和價值選擇，兩者相互依存，相互推進，成為西方近代社會轉型之主要推進行力量。而對于人性之認同及民法典基于人性認同而產生的相應體系建構則構成其本質基礎。

(二)英美法與大陸法之歧向語境與融匯趨勢：人性解讀之同一性與歧義性

、概況

（一）成果盤點

2008年是中國改革開放30周年，也是中國犯罪學恢復、發展的30年。國家處在經濟快速發展，社會快速轉型的階段，犯罪學研究剛剛起步，帶有明顯的過渡性、階段性的特點，現在需要認真清理和反思。因此，2008年是中國犯罪學的回顧年。這一年，犯罪學研究進步較大，成果豐碩。一是成果多于往年，《中國犯罪學學會第十七屆學術研討會論文集》收入論文231篇；《“中國犯罪學基礎理論高峰論壇”實錄》收入35篇；《犯罪學論叢》第一輯收入36篇，這樣，集中發表的論文共336篇。再加上學者們在各地期刊上零星發表的約300篇文章，全年共計發表600多篇。①二是發表了一批總結性、綜述型的大文章，如李錫海的《建國初期犯罪研究》（《法學雜志》第4期）、《早期現代化與犯罪研究》（人大復印報刊資料《刑事法學》第9期）；姚建龍的《遠離輝煌的繁榮：青少年犯罪研究30年》（《青年研究》第6期）、《犯罪學與刑事司法的融合：少年司法研究30年》（《社會科學》第6期）；智的《青少年團伙犯罪研究30年》（《中國監獄學刊》第6期）；皮藝軍的《犯罪學研究在中國刑事學科構建中的功能與貢獻》（《中國犯罪學學會第十七屆學術研討會論文集》）；陳曉東的《中國犯罪學研究的回顧與前瞻》（《中國犯罪學學會第十七屆學術研討會論文集》）；靳高風的《思考與展望：犯罪學發展路徑的選擇》（陳興良主編《刑事法評論》第22卷）；王燕飛的《犯罪學對象研究的批判性梳理》（《刑事法評論》第22卷）；嚴勵的《再論犯罪學研究的路徑選擇——以中國犯罪學研究為視角》（王牧主編《犯罪學論叢》第六卷）；司法部課題組的《社會主義法治理念指導下的社會治安綜合治理研究》（《中國監獄學刊》第3期）；于愛榮的《三十年監獄制度建構的歷史語境與策略選擇》（《犯罪與改造研究》第8期）。其中不少作者的作品經過較長時間的醞釀和準備，寫作過程歷時1-2年，因而內容厚重，材料翔實，極具資料性、史料性和收藏性。

（二）價值取向

用犯罪學學科在西方發達國家的發展歷程和一般規律來觀照，我國犯罪學還處在發展初期和幼稚階段。2008年學者們的價值取向和資源投入與往年基本一樣，大多投入犯罪學的實務研究，尤其是犯罪防控研究和熱點犯罪研究，犯罪學基礎理論的研究相對薄弱，成果很少，作者還是固定的那幾個人。但經過數年的學習和訓練，作者的整體研究水平在提高。相同的選題下，材料、方法、論證都有了更多的新穎性。主要是增強了問題意識，研究內容更加符合現實需要；關注現實和人心，對社會問題的認識得到了深化。有了較多的現場調查和實證研究。過去普遍存在的以點為主的“結構研究”開始松動，有了一些以線為主的“過程研究”，有的人甚至開始嘗試“犯罪生涯”的研究?？鐚W科研究的文章也有明顯增加，用犯罪學的概念、理論、方法研究刑事法學的成果大量涌現。另外，研究者們掌握和遵守學術規范、科學方法，也有了明顯的進步，發表的文章中，沒有注釋和參考文獻的，已經很難看見，“文章氣”和“學術氣”重于往年。

（三）研究熱點