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編者按：本文主要從美國“權利政策”的歸屬模式評析；美國“許可政策”歸屬模式評析；我國國防知識產權歸屬思考，對國防知識產權歸屬心得體會進行講述。其中，主要包括：關于外部性現象的解釋所謂外部性現象可以通俗地解釋為這樣一些現象：即一些資源使用者在其決策中，并沒有對有些成本和收益加以考慮，或者說無法加以考慮，因為這需要付出昂貴的代價、“權利政策”歸屬模式的弊病按照現代產權理論解釋，由于“權利政策”所主張的權利歸屬模式是一種具有“國有產權”結構特征的模式，因此它具有較大的外部性、產權的激勵功能按照現代產權理論研究專家阿爾欽定義，“產權是一個社會所實施的選擇一種經濟品的使用的權利”、政府保留產權的必要性分析在給予承包商一定的專利權限同時，還應保留國家政府知識產權的適當權利、國防知識產權主體確定的思考為鼓勵國防智力成果方、使用方積極投入成果創造與商業化的活動，應對其權益給予充分的考慮。為此，我們認為國防知識產權在歸于國家的同時，應保留一部分權利給國防智力成果方，這一類權利應以法律形式給予確認、應確保國家對國防知識產權的絕對控制權除了前面我們在美國許可政策一節中所述的理由外，這里更強調以下兩點、再談國防知識產權主體唯一性所帶來的影響國防系統長期奉行的知識產權一律歸國家所有的產權政策所導致的外部性，對國防系統最終所帶來的財富可能是“總和為負”的影響、成果權利內容的思考第一，收益權的確定是重要的，尤其是在國防應用領域，成果方不具有任何轉讓權(應指許可權)的情況下，只有通過單獨確定適當范圍的收益權，才有可能在一定程度上彌補因不允許其自由交易而帶來的損失，由此盡可能在照顧國家的特殊需求與減少成果方損失之間取得一種均衡；第二，對于成果方轉讓權的確定，主要體現在民用領域中其應擁有許可權的規定上，具體材料請詳見：

本文所述的美國政府專利權是指由美國政府主持的研究與發展合同項目產生的發明專利權，也即由政府投資完成的研究項目所產生的專利權。在處理該類產權歸屬過程中，存在著與我國國防知識產權類似的問題，如政府投資形成的知識產權，其產權主體應怎么構成?權利范圍應如何確定?等等。

在美國，關于政府投資產生的發明歸屬權的處理一直存在兩派意見：一派主張的是“權利政策”；另一派則主張“許可政策”。“權利政策”主張政府資助完成的研究所產生的專利權一律歸政府。“許可政策”主張政府除公共衛生或安全領域外，不應對政府投資產生的發明擁有全部權利，而應讓承包商保留獨占權。美國國會出于“盡焓迪址⒚魃桃禱鋇哪康模詒緶壑兇鈧詹贍閃恕靶砜燒摺薄?br>

1.美國“權利政策”的歸屬模式評析

1.1關于外部性現象的解釋所謂外部性現象可以通俗地解釋為這樣一些現象：即一些資源使用者在其決策中，并沒有對有些成本和收益加以考慮，或者說無法加以考慮，因為這需要付出昂貴的代價。事實上，對于一個財富創造者來說，他在為自己財富的形成支付成本(如創造性勞動，資金投入等)的同時理應享受財富給他帶來的利益。而在財富創造者對其財富擁有權利不明晰的情況下，這種由創造勞動而產生的“受益效應”就會轉向與創造活動無關的人們(即轉化成一種外部性)，即他人可以不付費地隨意使用創造者的財富而受益，而在這種情況下，創造者想要了解誰用了他的創造果實，應要求他支付多少費用幾乎是難以做到的事。從使用他人創造成果的決策者來看，他在使用該項資源過程中除了產生“受益效應”外，也會產生“受損效應”，如他應為資源使用支付成本，然而在產權歸屬不明確的情況下(如吃大鍋飯的年代里)，他可以不付費，從而將這種“受損效應”轉向了與這項財富使用無關的人，如財富創造者，他不能如期獲得其創造的財富在他人使用過程中所產生的利益、卻要承擔著創造財富的義務，于是“受損效應”也轉化成一種外部性。從經濟學意義上理解，這種外部性問題的出現將導致人們利用資源有效程度的下降。

1.2“權利政策”歸屬模式的弊病按照現代產權理論解釋，由于“權利政策”所主張的權利歸屬模式是一種具有“國有產權”結構特征的模式，因此它具有較大的外部性。在權利政策所主張的國有產權結構下，發明權一律歸國家，因此一切發明資源使用的安排都是由國家作出的，由于不允許自由談判，因此這就會導致一部分人承擔“智力成果”研制義務，而另一部分人享受權利的外部性問題。這在客觀上，會導致這類產權結構對人們有效利用“發明資源”的激勵效應下降。

首先，我們來看那些由國家選擇指定享受“權利”的政府發明資源經營者，就是實際的發明使用方。由于他們并未對發明的使用支付任何成本(未參與創造活動，也不必向創造者支付費用)，因此在客觀上不存在一種“成本回收”動機，而這恰恰是從事發明商業活動所必須具備的“經濟動力”；第二，他們所有的損益邊界事實上由國家事先給定了。比如，他們只有使用權，一般沒有許可權，因此也就沒有因許可權實施導致的收益享有權，這就意味著，無論他們作任何努力，其收益空間是有限的；另一方面，國家一般對這類企業的收益在一定程度上是給予保證的(至少中國是這樣的)。因此將導致這樣一種結果，就是這些“權利”享有者其實施發明商業化的努力程度幾乎與其收益不存在一種約束關系。所以他們幾乎很難像私有產權所有者那樣，由于其收益與成本全部向其集中，而會自覺地考慮“未來的收益和成本傾向，并選擇他認為能使他的私有權利的現期價值最大化方式來作出使用資源的安排”。

其次，作為發明成果的研制方，如美國政府項目的承包商，由于他們不擁有對其發明成果的財產權，因此他們對其發明的商業化活動幾乎不感興趣。而事實上，發明資源在全社會的流動過程中，他們作為產權交易一方時，其所扮演的角色正如我們在私有產權所有者身上看到的那樣重要。由于成果方“受益效應”的外部性(他們創造發明，別人享受利益)，最終還會導致其對“發明創造”活動的努力程度下降，從而使發明資源在整體上獲得減少。

最后，作為權利支配者的國家，一方面不可能完全依靠其行政手段有效配置、合理安排發明資源，因為這種資源的最佳流動最終還是需要依靠市場交易活動來實現的；另一方面，國家并不是一個經濟實體，因此很難完全從經濟的角度考慮資源的安排，而往往會更多地從政治利益等一些非經濟因素角度進行決策，比如選擇其權利人可能更多地考慮他的政治上的可信賴性，而可能忽略那些經濟上具有潛在實力的企業等，由此使其決策偏離追求利潤最大化的動機。

正是“權利政策”所倡導的專利權歸屬模式最終將難以真正有效地實現發明資源的有效配置，這使得以實現發明商業化為目的的美國國會摒棄了“權利政策”，而采取了“許可政策”。

2.美國“許可政策”歸屬模式評析

“許可政策”實際主張的是由國家與承包商共同構成美國政府發明專利權產權主體。按照現代產權理論分析，這種具有雙重產權主體的主權結構是一種有效率的產權結構，因為“它能夠為在它支配下的人們提供將外部性較大地內在化的激勵”，具體分析如下：

2.1產權的激勵功能按照現代產權理論研究專家阿爾欽定義，“產權是一個社會所實施的選擇一種經濟品的使用的權利”。“從經濟學角度來分析產權，它不是指一般的物質實體，而是指由人們對物的使用所引起的相互認可的行為關系。它用來界定人們在經濟生活中的主要功能就是幫助一個人形成他與其他人進行交易時的預期。”由此我們不難理解，保留承包商的專利權實際上是在為其損益邊界作出明確界定，即規定它對其創造產生的發明成果(政府投入資金)擁有財產權，它可以通過自己對其進行商業化使用，也可以許可他人使用來享受應屬于他的那部分利益(即解決如何受益)，但它在權利行使中不能超越這個范圍，比如它不能在政府行使的權利范圍內行使其自己的權利等等(即解決如何受損問題)。這樣，作為一個權利范圍較充分、邊界明晰的產權主體就有可能向私有產權主體那樣，明確地作出其未來的收益預期，由此調動其進行發明的商業化活動的積極性。這就是產權的激勵功能。

事實上，在發明這一類的無形資源的經營中，發揮產權這種激勵功能是非常重要的。因為發明這一類的無形資源要實現其使用價值還需進行二次開發，開發不僅尚需投入更多的人力、物力與財力，而且還要冒更大的風險，因為并不是每一項發明的二次開發都能獲得成功；并且這種開發活動往往還會因為發明構思的無形性而導致各類形式的“抄襲”行為，從而導致發明擁有者應有收益的保險系數下降。因此，沒有一個強有力的動力機制來驅動人們從事發明的商業化活動，那么發明商業化目標是很難實現的。顯然通過法律界定發明完成者(如承包商)的專利產權主體地位，通過包括專利使用權、許可權、收益權等權利的行使，來實現他們自身利益目標是一種促進人們積極從事發明商業化活動的有效激勵手段。在雙重產權主體的產權結構下，產權之所以能產生激勵功能，最主要原因是在于許多在國有產權結構下出現的外部性被內在化了。因為產權的明確界定，使得一切想使用他人發明成果的人除了同專利產權主體談判外，別無他路(否則就會受到法律制裁)，而這使得發明完成者有可能向每一個使用其發明的人收取費用，而這也使得一切使用他人發明的人必須承擔適當的成本成為可能。這樣，發明完成者因為其發明活動而產生的受益效應可以被考慮進其預期目標中，而他人發明的使用者必須將其成果使用費計算在其決策中，于是外部性被內在化了。

盡管在國有產權下，國家也將一部分權利指定給某一者行使(如某企業)，但權利范圍不夠充分，從而難以對權利行使者產生足夠的激勵效應。其中國家對以許可權為主要內容的轉讓權的限制，導致對收益權的限制，是這種產權結構效率下降的最重要的原因。按照現代產權理論分析認為，對轉讓權的不當限制乃至禁止使產權界定在很大程度上失去意義。因為轉讓權的不當限制，會影響資源從評價低向評價高的方向流動，轉讓權的不當限制會削弱資源使用交易的有效競爭，結果會出現“吊在一棵樹上”及低效率的資源使用局面；轉讓權的不當限制更主要的還會導致權利行使主體的收益權的限制，它是導致產權激勵功能弱化的重要因素。

應該有理由認為，承包商保留的知識產權權利范圍應該包括一組權利，即使用權、轉讓權和收益權。如果只有其中的使用權一項(國家往往有可能對其投資的資產的權利界定作出這樣的選擇安排)，應該說承包商的權利是不充分的，這種權利的保留意義是不大的。需要解釋的是，這里的轉讓權應包含財產的出租權和財產的出售權兩種。在國有財產的權利界定中，我們所強調的轉讓權充分性主要是指其中的出租權，即在專利許可活動中的許可權，因為一旦成果完成方擁有一定范圍的財產出租權，就有可能出現產權交易活動，這才可能出現財產的合理流動以及由此帶來的交易收益。

2.2政府保留產權的必要性分析在給予承包商一定的專利權限同時，還應保留國家政府知識產權的適當權利。事實上這是有必要的。首先根據“誰投資誰擁有”的原則，國家理應對政府資助項目產生的智力成果擁有所有權。現實中，政府投資開展一個研究項目，往往有著專門的目的。國家掌握對由此而產生的各類智力成果的支配權，有利于實現國家的專用目的。這一點，在美國專利法第十八章中的條款得到了應有的體現，比如其中規定對于承包商擁有產權的發明成果，政府都有免費使用的權利。當承包商或其他許可方對政府資助產生的發明實施不利時，政府還可以行使許可權，等等。其次，由政府資助產生的智力成果實際上是屬于全體人民的共同財產，理應由國家代表全體人民的利益來對這些知識財產的利用實行監督與管理。如果此時將權利界定給承包商，政府不保留任何權利，顯然是不合適的。事實上，作為一個具體的經營機構是很難從國家整體利益的角度考慮這些屬于人民共同擁有的財富的合理培植與利用問題，并且實際上也不具備這種能力與條件。按照現代產權理論解釋，這種將政府權利全部吞并與具體的承包商類機構，也會導致前面所說的那種“外部性”。因為承包商在對政府資助產生的智力成果作出使用安排時，更多的是從其小集團的利益出發考慮問題。這種損失具體體現在兩個方面：一方面是全體人民應享有的利益沒有得到充分的實現，比如那些用于國防目的、公共衛生與健康的成果；另一方面，由于國家是代表人民對有關項目作投資的，因此在權利全部留給承包商時就會出現承包商享受“利益”，國家承擔“成本”的不公現象，也就是說全體人民為少數幾家企業的“權利”享受而承擔成本，履行義務，這顯然是不合理的。

此外，由于公共物品，如公路、橋梁等在其經營過程中收費的困難性，導致這一類應用于這些領域的技術成果的權利收益的不確定性，進一步導致這一類技術成果的研制與商業化使用不可避免地由國家出面規劃、管理。事實上，主要以盈利為目的的承包商一類機構對這一類的智力成果的研制與應用是不感興趣的，除非國家以相應的報酬作為保證(這也正是大多數公用研究項目是由國家投資的原因)。為了妥善解決這一領域的智力成果研制與商品化問題，只有由國家投資，并通過招標形式吸引有能力的研究機構來完成成果研制任務，以實現成果的商品化目的。關于這一點，美國專利法第十八章中也有相應的條文。

3.我國國防知識產權歸屬思考

我國國防知識產權的歸屬與美國政府專利權歸屬有類似問題，因此可以借鑒美國政府知識產權歸屬處理的做法。為此我們對我國國防知識產權的歸屬問題作了以下幾個方面的思考。

3.1國防知識產權主體確定的思考為鼓勵國防智力成果方、使用方積極投入成果創造與商業化的活動，應對其權益給予充分的考慮。為此，我們認為國防知識產權在歸于國家的同時，應保留一部分權利給國防智力成果方，這一類權利應以法律形式給予確認。同時應允許國防知識產權在適當范圍進行交易，成果使用方通過交易也應能獲得一定范圍的權利。

3.2國家權利內容界定的思考

(1)應確保國家對國防知識產權的絕對控制權除了前面我們在美國許可政策一節中所述的理由外，這里更強調以下兩點：首先，國防智力成果具有更強烈的政治色彩、共用性色彩以及公益性色彩。這就決定了為了保證國家安全，國家必須對國防智力成果在國防專用領域里實施擁有絕對的壟斷權。

其次，國家對國防智力成果的投資巨大，國家有理由代表全體人民盡可能地收回投資，促進其產生經濟效益。由此積累國防智力成果擴大再生產所需的資金，促進更多的國防智力成果的產生與應用，并造福于全國人民。因此，國家應對國防智力成果保值增值管理擁有充分的權利，而這是在國家對國防智力成果擁有充分的明晰的財產權基礎上形成的。具體包括，對國防智力成果的保值增值活動的調控、監督與促進；對一切因侵蝕國防知識產權(如化公為私等)、非法轉移國防智力成果(如通過人員流動等)以及未及時申請法律保護(如提前公開，讓外國廠商搶先申請專利等)，不健全的國防智力成果交易機制(如交易費用與實際不符，無形資產評估制度的不健全等)而導致國防智力成果資產流失、國家利益嚴重受損的活動進行干涉與管理。

(2)國家對國防知識成果應有的權利內容的思考首先，國家對一切用于國防專用的國防智力成果應擁有絕大部分的產權。由此導致國防智力成果研制方利益損失(比如因無許可權而使其收益受到損失)可考慮采用象現有《國防專利條例》中規定的那樣對成果方發放“補償費”的制度性補償手段來彌補成果方的損失；第二，應明確確定國家對國防專用領域里使用的國防智力成果擁有一定的權利。比如國家有權控制國防智力成果的外貿活動，以確保國家應有的利益不受侵犯；又比如對于重大的軍轉民技術貿易活動，國家應對其有調控權以及收益權，具體如項目計劃的審批權、項目計劃實施績效監督權、項目收益分配方案制定權以及適當比例的收益享受權等；第三，鑒于美國政府知識產權處理經驗，我們也應考慮對那些實施難度大或實施不利的成果項目(除國防專用項目外)，國家對其應擁有以許可權為主的轉讓權，即其有權指定或通過招標等形式確定有實力的或合適的單位進行實施，或國家代表本國利益，在解密的基礎上選擇有市場的國家進行實施；最后，為確保國防智力成果不流失，應明確規定對國防知識產權擁有終極所有權。即國防知識產權只能在一定范圍內出租，但不允許將所有產權進行出售。這一點與民用專利性質相同。

3.3國防智力成果完成方權利思考

(1)再談國防知識產權主體唯一性所帶來的影響國防系統長期奉行的知識產權一律歸國家所有的產權政策所導致的外部性，對國防系統最終所帶來的財富可能是“總和為負”的影響。因為，當一方享受“成果使用權”時可能得到了一定的收益(比如軍工廠接到試制及生產的任務，這就意味著軍工廠在為自己創造收益的同時，也在為國家創造財富)，而另一方在承擔“成果研制義務”時卻因無權交易而遭受的利益的損失。這種“權利”享受者與“義務”承擔者之間的收入流轉，即一方所失為一方所得，這從國防系統總體來看卻是一個“總和為零”的結果。此外，在考慮外部性的存在還導致了成果方對成果研制的努力程度的降低，加上國家改善外部性所導致的各種消極后果而付出的高昂成本，就得到了上述整體收入“總和為負”的結果。

(2)成果權利內容的思考第一，收益權的確定是重要的，尤其是在國防應用領域，成果方不具有任何轉讓權(應指許可權)的情況下，只有通過單獨確定適當范圍的收益權，才有可能在一定程度上彌補因不允許其自由交易而帶來的損失，由此盡可能在照顧國家的特殊需求與減少成果方損失之間取得一種均衡；第二，對于成果方轉讓權的確定，主要體現在民用領域中其應擁有許可權的規定上。只有允許其進行市場交易，產權才會給其帶來更多的利益。由此才能強化產權的激勵功能。而這一權利制度又是以國防智力成果的制度化的解密工作實施為前提的。而成果方保留許可權，也是在國防智力成果轉化過程中引入市場機制的重要內容之一，因為它的明確界定是市場交易得以實現的重要前提。

3.4國防智力成果使用方權利的思考當國防智力成果進入非國防領域時，使用方的權利主體地位是通過產權交易活動形式確定的。這時它對成果擁有的產權范圍大小也是通過合約界定的。它的交易對象有可能是國家，也有可能是成果方，具體視交易客體的許可權歸屬方向而定。國防智力成果使用方，不僅可以包括軍工企業，還可以包括民用企業，甚至外國企業。

需指出的是，國防智力成果的使用方主要承擔著無形資產轉為有形資產，并促使其產生經濟效益的重要任務。因此，在加速國防智力成果商品化過程中，重要的任務之一就是刺激企業對智力成果的消費需求。這類刺激因素有很多，其中很重要的一個方面就是建立完善的國防知識產權制度，通過產權交易合約來確定使用方對交易客體的使用權、相對的排他權以及收益權。由此來保證使用方在成果商業化過程中的合法權益。為促進國防無形資產的經營，通過建立完善的產權制度，合理考慮使用方的權利是重要的。