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內容摘要正當防衛理論極具實踐價值，又存在諸多爭議的一個理論問題。本文試從正當防衛的概念、意義、正當防衛的認定、防衛過當的刑事責任、特殊的正當防衛等方面進行探討，以便從理論上正確的理解和掌握。

正當防衛淵源于原始社會的自然復仇,蛻變于古代法律的個人私利,從習俗到法律,從觀念到學說,它經歷了一個漫長而曲折的歷史發展過程。

一、正當防衛的概念和意義

我國刑法中的正當防衛，是在總結新民主主義時期的法制建設和社會主義時期的司法實踐經驗的基礎上產生的。根據1997年刑法典第20條之規定，所謂正當防衛，“是指為國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛過當，不負刑事責任。”

我國刑法中的正當防衛，是目的的正當性和行為的防衛性的統一，主觀上的防衛意圖和客觀上的防衛行為的統一，社會政治評價和法律評價的統一，這一制度在刑法典中具有重要的意義，主要表現為：

第一，能夠及時有效地保障國家、公共利益以及公民或者他人的合法權益免受正在進行的不法侵害。對正在進行的不法侵害采取正當防衛，可謂對各種合法權益最直接、最有效的保障措施。

第二，能夠有效地震懾犯罪分子，從而減少犯罪行為，維護良好的社會治安狀況。法律賦予公民對正在進行的不法侵害者進行正當防衛權利，允許在必要時對不法侵害者的人身、財產等利益造成一定的損害，甚至可以致其死亡。這一私力救濟的合法化，無疑會對犯罪分子造成一種強有力的威懾，使其不能輕舉妄動，從而有效遏制其犯罪欲念，達到預防和減少犯罪之目的。

第三，能夠鼓勵公民積極地同正在進行的不法侵害行為作斗爭。刑法典對公民正當防衛權利的確立，不僅稟承了憲法之精神，而且也為公民依法制止正在進行的不法侵害提供了更有力的法律保障。

二、如何認定正當防衛

正當防衛是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要的權利和手段，目的是及時制止不法侵害行為，保護公私合法權益。這種權利和手段必須正確行使，才能達到防衛的目的。所以，要正確認定正當防衛必須了解正當防衛的成立條件。根據刑法典第20條的規定，正當防衛必須具備以下五個條件：

（一）必須是對不法侵害行為，才能實行防衛。

正當防衛不是公民與生俱來的權利，而是法律為公民設定的，在合法權益遭到不法侵害時方能行使的私力救濟措施。因此，不法侵害的發生和存在，是正當防衛的起因條件。所謂不法侵害，是指對法律保護的公私合法權益進行的侵害，即對國家公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利進行的侵害。不法侵害的性質，既包括犯罪行為的侵害，也包括一般違法行為的侵害。因為這兩種侵害都是法律所禁止的，受害人都有其防衛的權利。無論侵害的程度是否達到構成犯罪的程度，只要是侵害的程度比較激烈，對被害人已經形成緊急危害的行為，就可以對其實行正當防衛。至于過失犯罪和不作為形式的犯罪，也不存在對其實行正當防衛的問題。對于一般性的危害不大程度輕微的不法侵害行為，如鄰居間的糾紛，不應用正當防衛的方法來解決，而應用調解或其他合法的方法來解決。總之，正當防衛必須針對一定條件下的不法侵害實施。

對于沒有社會危害性的合法行為，既使對方行為人而言具有一定的侵害性，但也不允許其實施正當防衛。根據司法實踐中，行為人對下列行為不能實行正當防衛：

1、對依法執行職務的人不能實行正當防衛。執法人員拘捕犯罪嫌疑人或搜查、扣押有關物品，犯罪嫌疑人、被搜查者或第三人，均不得以人身或財產權利受到侵害為由實行正當防衛。

2、對人民群眾依法扭送人犯的行為不能實行正當防衛。扭送人犯是法律賦予公民的一項權利，是合法行為。被扭送者或他人不能對其實行防衛。

3、對正當防衛行為不能實行正當防衛。他人實施的正當防衛，只要沒有超過必要限度，就屬于合法行為，被防衛者或其他人就不能以防衛為名對正當防衛人進行侵害。否則，就要依法論處。

4、對緊急避險行為不能實行防衛。緊急避險行為只要行為人沒有超過必要限度，就屬于合法行為，受損害的一方不能借口維護自身的合法權益而對其進行防衛。否則，構成犯罪的也要依法論處。

對來自精神病人和不滿14周歲的未成年人的侵害，一般不應實行正當防衛，但在迫不得已或不知其為無刑事責任能力的人的情況下也可以防衛。因為他人都是缺乏辨認和控制自己的行為能力，他們實施的侵害行為都是無知的表現，談不上違法與犯罪。但是他們實施的侵害對損害了公共的或公民的合法權益，因此遭受侵害的一方應盡量避讓和制止侵害的情況下，或者根本不知道侵害者是無刑事責任能力的情況下，才能對其實行防衛。

（二）侵害行為必須是正在進行的。

對實際存在而又正在進行的不法侵害，才能實行防衛，這是正當防衛的時間條件。其包含兩層內容：

第一，實行防衛只能是在侵害行為實際存在的情況下，而不是想象、推測的。一個人如果由于對客觀情況的認識發生了錯誤，把實際上并不存在的侵害誤認為存在，即想象、推測其存在，因而錯誤地采取所謂的正當防衛，造成不應有的損害結果，則是假想防衛。所謂假想防衛，便是指客觀上并不存在正在進行的不法侵害，而行為人主觀上卻誤認為存在，從而對其想象中的不法侵害所實行的造成他人無辜損害之“防衛”行為。假想防衛是行為人對事實的認識發生了錯誤，對這種行為應按行為人對事實認識錯誤的處理原則來處理。即應分析當時的具體情況，看行為人主觀上有無過失。有過失的，可以構成過失犯罪。沒有過失的則屬意外事件，行為人不負刑事責任。

第二，對侵害持為必須是正在進行的實行防衛。即侵害行為必須是已經著手實施或直接面臨才能防衛。防衛尚未開始的侵害、已經停止或結束的侵害，都不能實行防衛。所謂已經著手實施的侵害，是指侵害行為已經從預備階段進入實行階段。例如，殺人犯罪已經舉刀要殺人或正在殺人，搶劫犯已經開始實施暴力等，這時受害人已經處于遭受侵害的狀態下，當然可以實施防衛。所謂直接面臨的侵害，是指侵害行為雖然尚未實施，但是侵害者已逼近防衛者，馬上就要實施侵害，防衛者已經處于遭受侵害的緊急狀態之下，再不防衛就要遭損害。所謂尚未開始的侵害，是指不法侵害還處于預備狀態之下或者甚至是犯意表示，被侵害者尚未直接面臨威脅。這時不能實行防衛，如果采取先發制人的方法去實行所謂“防衛”，應依法論處。所謂已經停止的侵害，是指未實行到底而被迫停止或自動停止下來的侵害，即犯罪未遂狀態或中止狀態。對于這種已停止的侵害不能再實行正當防衛，而應當報有關機關處理。如果再去報復侵害者，應依法論處。總之，侵害行為必須是正在進行才能防衛，而不能事前或事后防衛。在事前或事后進行的防衛，則稱為防衛不適時，防衛不適時要受到法律的追究。

（三）必須是為了保護合法權益免受不法侵害，才能實行防衛。

根據刑法的規定，防衛人實行防衛的目的必須是為了使國家、公共利益本人或他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。這是正當防衛不可缺少的主觀條件。根據這一條件的要求，下列幾種情況不能視為正當防衛：

1、對防衛挑撥行為不能視為正當防衛。所謂防衛挑撥，是指侵害者故意挑撥他人來進攻自己，然后借口去侵害他人的行為。

2、對相互斗毆或相約決斗的行為不能視為正當防衛。相互斗毆或相約絕斗的人，因為雙方都不是基于不法侵害，保護合法權益的正義目的。所以，對雙方來說都無正當防衛可言，故不屬于正當防衛。

3、為了保護某種非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當防衛。例如，賭博人為了保護賭資而將收繳其賭資的公安人員打傷，不能是正當防衛。因為他們是保護的非法利益而不是合法權益，因而應對其行為依法論處。

（四）必須是對不法侵害者本人才能實行防衛，不允許對未參與侵害的其他人實行防衛。

因為正當防衛是制止不法侵害，保護合法權益，因此，具有對正在實施不法侵害的本人實行防衛，才能達到這一目的，而不能反擊任何沒有參與侵害的第三者。如果防衛人在防衛過程中給第三人造成了人身或財產的損害，而又不符合緊急避險條件的，則應根據其罪過形式來確定是故意犯罪還是過失犯罪，并依法追究其刑事責任。但對共同實施侵害其中的任何一人可以實行反擊，都符合針對侵害者本人實行防衛的要求。

（五）防衛不能明顯超過必要限度，造成重大損害。

刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任……”。所以，正當防衛是否明顯超過了必要限度，造成重大損害，是正當防衛與防衛過當的分界線，是劃分罪與外罪的分水嶺。所謂必要限度就是指防衛行為與侵害行為基本相適應。凡能用較緩和的手段才能成立正當防衛。如果兩者不是基本相適應，而是防衛行為明顯超過侵害行為，造成重大損害結果則是防衛過當。但是對防衛行為不能要求的過于苛刻，以免傷害好人而放縱犯罪。

既然防衛的目的是要制止不法侵害，保護公私合法權益不受侵害，那么，對于防衛者來說就應當具備足以有效地制止不法侵害行為所必須的手段和強度。這種手段和強度就是必要限度。超過了這種必要的手段和強度，造成了不應有的重大損害的，是防衛過當。

三、防衛過當的刑事責任

防衛行為如果明顯超過了必要限度，造成重大損害的，是防衛過當。刑法第20條第2款規定：“防衛過當，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。”防衛過當只是一種法定減輕處罰或免除處罰的量刑情節，在確定何種情況下減輕多少，在何種情況下免除處罰時，應考慮以下因素：

其一，防衛目的。為保護國家、公共利益、他人合法權益，見義勇為而防衛過當的，比之為保護自己合法權益而防衛過當的，其處罰應輕。

其二，過當程度。即所造成的重大的危害后果與必要限度的差距。輕微過當，則罪行輕微，處罰亦應輕微；嚴重過當則反之。

其三，罪過形式。疏忽大意和過于自信的過失間接故意，從前到后，減輕乃至免除處罰的幅度與可能性應當是依次遞減的。

其四，權益性質。為保護重大權益而防衛過當，比保護較小權益而防衛過當，其處罰更輕。

對防衛過當構成犯罪的量刑，應根據防衛的起因、保護權益的性質、過當的程度和結果，以及防衛人的主客觀情況等，酌情對其減輕或免除處罰。

四、特殊的正當防衛

刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”根據這一概念，無過當防衛具有下列特征：

（一）保護對象的局限性，即無過當防衛的對象只限于人身安全，不包括財產權和其他權利的保護。

（二）保護對象的法定性，即無過當防衛的對象只限于正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，對一般違法行為及其他犯罪行為，都不能用無過當防衛。

（三）防衛行為的權利性，既無過當防衛是法律賦予公民保護自己和他人人身安全的一種權利，但這種權利在一定意義上說又蘊含著與暴力犯罪作斗爭的一種義務，鼓勵公民見義勇為。

（四）防衛行為的無限性，即防衛人采取的防衛行為并無限制，法律允許被害人和其他公民采用強度較大的行為，并不要求與不法侵害的程度相適應。

作為公民正當防衛的一種特殊形態，并不是獨立存在的權利，而是由保護合法權益派生出來的一種輔助性的權利，實施其行為必須是正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，除此之外的對其他一般性的不法侵害的防衛行為，應適用刑法第20條第1、2款的規定，不能用第3款的規定。

對于特殊的不當防衛的規定，可以解除被害人在緊急情況下難以掌握防衛限度的顧慮，有利于鼓勵公民積極同犯罪行為作斗爭，以更好的保護公民的合法權益免受侵害。