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針對當事人超過訴訟時效的起訴，對方當事人不提出相應的抗辯，法院能否援引訴訟時效的規定，主動對當事人超過訴訟時效的請求進行審查并駁回其訴訟請求？對此一問題，在司法實踐中及理論界頗有爭議。在司法實踐中，受案法院根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第153條的規定，即“當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理，受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求”進行處理，這一規定和作法招致了很多批評。從該條司法解釋本身規定來看，理解上并無存在疑義，之所以存在爭議，實質上是對該條立法的價值取向有不同的觀點。筆者試就該條規定借助時效設立的理由、請求權、權利的法學理論以及德國、我國臺灣地區的立法、理論情況進行分析和比較，以求闡清理論上和實踐中存在的一些疑點，以期拋磚引玉之用。

一、關于法律設立時效的理由

權利的行使應受時效的限制，所謂時效，是指一定的事實狀態，持續一定期間，而產生一定法律上效果的法律事實。為何規定時效？我國臺灣地區的立法理由謂：規定請求權經若干年不行使而消滅，蓋期確保交易之安全，維護社會秩序。蓋以請求權永久存在，足以礙社會經濟之發展。王澤鑒先生總結時效存在有四點理由：1保護債務人，為避免因時日久遠，舉證困難，致遭受不利益；2尊重現存秩序，維護法律平和；3權利上睡眠者，不值保護；4簡化法律關系，減輕法院負擔，降低交易成本。王澤鑒先生對時效存在總結的四點理由，第1點并不令人信服，根據社會的一般倫理觀念以及立法規定，對不主動履行應當履行的債務之人，并不會比債權人更值得保護，而且根據程序法上的誰主張誰舉證的民事訴訟的基本原則，在一般情況下，舉證困難應是提起訴訟主張權利之人，即債權人，而非債務人。對時效存在的意義和目的并非毫無問題，實質上，對時效的行使會產生一個和實體法的公正不符，或者說與人類文明社會的公平正義的倫理價值觀不相符合的結果，尤其是某些時效規定較短的情況下，顯得更為嚴重。也就是說法律對時效的規定是以犧牲一定程度的公平正義作為其代價的。但是正如上面所說，時效的規定可以起到維護既存秩序，促進交易安全和降低成本，以及起到促使權利人積極行使權利。因此，從人類社會的大利益出發。法律選擇了時效。這是時效設立的理由，也是法律規定之所以設立時效的最根本的目的。

二、關于時效的客體

對于時效的客體問題，在理論界存在著疑義，在司法界同樣存在著疑義。法律雖然無明文規定訴訟時效期間屆滿喪失的是一種什么樣的權利，但根據《民法通則》第一百三十九條的規定，在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。最高人民法院1988年1月26日頒布的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中第六部分關于訴訟時效的規定中，第169條規定，權利人由于客觀的障礙在法定訴訟時效期間不能行使請求權的，屬于民法通則第一百三十七條規定的“特殊情況”；第一百七十二條規定，在訴訟時效期間的最后6個月內，權利被侵害的無民事行為能力人、限制行為能力人沒有法定人，或者法定人死亡、喪失權，或者法定人本人喪失行為能力的，可以認定為因其他障礙不能行使請求權，適用訴訟時效中止。也就是根據民法通則和最高人民法院的上述規定，權利人超過訴訟時效喪失的不是別的，而是一個“請求權”。在這里規定的請求權，實際上是一個既有程序法上的功能、即能啟動司法程序、請求司法保護、具有類似訴權的功能，又有實體法規范功能上的權利（能）。但更多的功能意義還是體現在實體法的規范功能上的東西，類似“權利”。但這個問題在理論界，長期以來存在眾說紛紜的局面，我國八十年代至九十年代的民法教科書中一直把超過訴訟時效喪失的是一個“勝訴權”作為理論依據，直到現在，其觀點的影響仍然存在著，在司法實踐中，還不時地在一些裁判文書、詞中看到“喪失勝訴權”的提法。這個提法實質上是一個非常明顯的、從司法功能或司法程序方面來說帶有一種未審先定的帶有非常明顯的傾向性的概念，并不是一個科學的概念。

作者認為，我國既然在民法體系中已引進了請求權這一基礎的法學概念，而且在理論界、法律規定以及司法實踐中都已經實際運用、深入人心，就應該尊重這個基本概念所負載的內容和使用方法，除非證明有更好的概念替代它或者根據司法實踐證明該概念并不合適我們的法學理論和司法實踐。因此，在我國民法的立法上，應該明確，超過訴訟時效，喪失的是請求權，應該完全擯棄“勝訴權”這一不講科學的概念。請求權是否因超過訴訟時效而消滅？下文作者將繼續深入展開討論。

三、從權利方面對請求權規定的法理分析

權利是大陸法系私法的基本核心概念之一，權利的學說也經過法學家們長期反復研究和爭論，德國學者薩維尼和文德賽提出了意思力或意思支配說，認為權利是個人意思自由活動或個人意思所能支配的范圍，即意思為權利的基礎（意思說）。耶林繼而認為，此項意思力的賦予旨在滿足特定的利益，即權利是法律所保護的利益（利益說）。其后，學者結合上述二種觀點，認為權利是享受特定利益的法律之力。這是目前對權利這個基本概念通行的學說。這個權利的概念可以說只是一個“開放式概念”或者說是一個“框架概念”。根據對這個概念的理解，一個有效完整的權利由兩個要素構成，一是“特定利益”，一是“法律之力”。如舉買賣契約為例，買受人得請求出賣人交付標的物，出賣人得請求買受人支付價款，此處的標的物、價款即為“特定利益”。所謂“請求”即為法律之力，這種“法律之力”是指由法律所賦予的一種力量，憑借這種力量可以支配標的物、亦可以請求他人為或者不為一定的行為，可以通過司法途徑向法院請求強制執行。即法律之力是由法律所賦予，其行使須有法律上的依據，非得由當事人恣意行使，否則便構成權利濫用，應該承擔法律上的不利益。根據以上對大陸法系權利通說的分析，具體說來，特定利益就是權利的內容，涉及到的是指絕對權（物權、人格權、身份權等）和相對權（債權）。而法律之力指的是權利的作用（支配權、請求權、抗辯權、形成權）［因涉及時效，物權、人格權、身份權大多不適用時效的規定，因此本文討論范圍只限于債權請求權——作者注］。具體到債權來說，法律之力指的就是附屬其上的請求權，這個請求權具有實體法上的功能。根據《德國民法典》的規定：請求權是要求他人為或不為一定行為的權利。請求權因時效而消滅，請求權一旦形成通常其消滅時效也就開始起算。根據我國臺灣地區民法典第一百二十五條對一般消滅時效期間的規定：請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。以及我國民法通則的規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年。也即根據德國、我國臺灣地區以及我國民法通則的明確規定，請求權因不行使經過一定的時效而消滅。

四、關于請求權在程序功能（訴或訴權）上的問題

我們首先有必要弄清請求權的來源和作用，以便更進一步討論。前面說過，根據德國民法的規定，請求權可以因債權債務關系、物權關系、親屬關系、或者繼承關系而產生。請求權在民法中是一個涉及到適用面很廣的法律技術上的概念。《德國民法典》所采用的請求權的概念是由德國學者溫德沙伊德提出的，為的是在這個概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的訴權。溫德沙伊德認為，私權利是第一位的，而通過訴訟程序予以實現的可能是第二位的，訴訟程序的任務在于，當訴訟前就已具有的實體法權利受到侵害或者引起爭議時，通過訴訟程序確認這個權利，并使它得以實現。從德國民法的立法傾向來看，其所規定的請求權主要是從實體法的功能上來考慮的。但是，不論德國法學家們提出的“請求權”概念，還是德國民法典采納的請求權概念，在理論上以及在民法典的規定上都有雙重的意義和功能。就如上述所說的，請求權在民法中是一個涉及到適用面很廣的法律技術上的概念。它不但表明了一種實體法上的地位，同時也表明了一種程序上的功能。即它不但在實體法上，同時也在程序上發揮著作用。在大多數情況下，大陸法系的法學家們使用的請求權所指稱的是：請求權表示的是實體法的權利，這個權利可以在司法程序外得到實行，比如，可以通過抵消、可以通過當事人自愿履行、在許多情況下還可以通過轉讓和免除。在這個意義上，請求權本身是指一個實體權利，此時也可以說請求權就是權利（債權）本身。德國著名學者拉倫茨指出，根據案件事實，起訴人可以提出什么樣（實體法）的請求權。如果我們不能找到這個請求權，或者被訴人提出一個合法的抗辯，那么起訴就會被認為沒有根據而被駁回。審查的人必須對能適用于案件事實的全部請求權基礎予以審查。為了使給付之訴能夠實現，并在以后能得到強制執行，原告必須通過一個實體法的請求權闡明，他的訴訟上的請求是有理由的。原告具有這樣一個請求權，他至少可以有這樣的可能性，即他可以通過提起一個給付之訴而使請求權得以實現。《德國民法典》對債權在債權法里進行了詳細的規定，因此，如果請求權沒有什么特別的特點，或法律沒有對它進行特別的規定，對它們可以比照適用《德國民法典》中有關債權的規定。但是在程序法方面，請求權在一些情況下具有重要的作用，即請求權這個概念不僅表明一種客觀（實體法）上的權利，而且同時也表明一個特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執行。從這個方面來說，請求權具有非常明顯的程序上的功能，在此角度上使用的請求權，類似我們平常所說的“訴權”。但是，不知出于何種原因，或許是因為溫德沙伊德提出這個概念被德國民法典采納時沒有對請求權在實體法和程序法上作嚴格的區分（因為這個請求權本身具有實體和程序上的雙重功能），或者是德國法學家們拘泥于德國民法典的規定？致使請求權這個概念在德國民法學理論的闡述上和其在民法典的規定上出現了非常矛盾的沖突，以致使借鑒其請求權基本理論的我國法學界包括臺灣地區的法學家們對請求權理解同樣也出現了混亂的局面。我國臺灣地區的法學家們繼受了德國民法學者們提出的請求權的基本概念，同樣也把這種矛盾帶進了臺灣的民法學界。臺灣著名民法學者王澤鑒先生在他的《民法總則》一書中對請求權是這樣描述的：“請求權乃要求特定人為特定行為（作為、不作為）的權利，在權利體系中居于樞紐的地位，因為任何權利，無論是相對權或絕對權，為發揮其功能，或回復不受侵害的圓滿狀態，均須藉助于請求權的行使。”“請求權乃權利的表現，而非與權利同屬一物。此點于債權及其請求權最須明辨。債權的本質內容在于有效受領債務人的給付，請求權則為其作用。請求權雖因罹于時效而消滅，其債權尚屬存在；債務人仍為給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。”“債權上的請求權原則上于債權成立時，當然隨之存在。”從王澤鑒先生的這些對請求權和債權的論述來看，非常明顯地，王先生在這里是把債權與其上的請求權是分開的，這是從請求權的作用即法律之力上來闡述請求權的，因此，這里的請求權會因“罹于時效而消滅”。根據一般的理解，此時的“請求權”只要時效期間經過，即告消滅，換言之，即這個“請求權”已沒有了、不存在了。但是，在同一著作中，王先生在“消滅時效完成的效力”一節中又說：“時效完成后，債務人得拒絕給付系采抗辯權發生主義，即消滅時效完成后，權利自體本身不消滅，其訴權亦不消滅，僅使義務人取得拒絕給付抗辯權而已。”這里的“訴權”是什么？王先生沒有說明。王先生同時引用1940年上字第1195號判例的闡述“第144條第1項規定時效完成后，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，并非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅。可資參照”。這就令人費解，請求權既已罹于時效而消滅，為何又說“并非使請求權當然消滅？”“法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅？”此時時效已過，按我國臺灣地區民法典第125之規定請求權本已消滅，為何又死而復生？黃立先生在其《民法總則》中引用臺灣民法典第190條的規定干脆說“債權乃是一種請求權。但請求權不以債權為限……又請求給付之債權也可能轉變損害賠償的請求權，而此請求權亦被視為一種債權。”這一論述更為直接，把請求權直接等同于債權。我國著名的民法學者梁慧星在其《民法總論》中也主張訴訟時效的客體為債權請求權，但其并不對請求權這一基本概念作出闡述，其認為“關于法院可否主動適用訴訟時效，中國民法通則并無規定，學者拘泥于所謂社會主義民法理論，對第135條和第137條進行解釋，認為法庭可依職權主動適用訴訟時效，而無須當事人主張。這一解釋對審判實踐產生了影響。現在看來，法庭不待當事人主張而主動適用訴訟時效，違背民法時效制度的本質和市場經濟的要求，加之中國民法通則規定的訴訟時效過短，更加不利于人民和企業合法權利的保護。上述解釋，超出法律條文文義且違背誠實信用原則，應當廢止，并回到法庭不得主動適用訴訟時效的立場。”

五、德國、臺灣地區有關請求權的立法規定及其存在的悖理缺陷

從上述的情況來看，無論是德國、臺灣地區、還是我國，對于請求權的時效理論與對法律規定的理解均存在著互相矛盾的現狀，其主要體現在以下幾個方面：

（一）根據現在通行的學說，權利系特定利益和法律之力兩項要素所構成，法律之力指的是權利人支配標的物、請求他人作為或不作為以及請求法院強制執行的權利，也就是：這個法律之力就債權（相對權）方面來說指的就是請求權。在這個通行的學說下，作為法律之力的請求權與債權是兩個不同的概念。梁慧星先生正確地指出：債權系請求權的基礎權利，請求權系債權所具有的作用之一。根據德國和我國臺灣地區民法典的規定，請求權因時效而消滅，也就是說，這個法律之力（請求權）因時效完成而消滅，既已消滅，則其自身已不存在，為何又說此時只是對方產生一個抗辯權而已？請求權與抗辯權之間有著密切的聯系，但請求權的消滅與抗辯權的產生是兩個不同的內容，其間聯系雖然密切，但不能混為一談。法律之力（請求權）既已消滅，也就其請求法院強制執行力也業已消滅，也就是此時的權利上的作用已不存在，即使對方當事人不抗辯，其法律之力已喪失的特定利益還具有強制執行力么？這個規定，與權利的基本概念產生了嚴重的沖突。也就是說，此時采納抗辯權發生主義理論與權利的基本理論發生了一個難于調和的矛盾，不能自圓其說。反而，法院主動適用訴訟時效恰恰與現在通行的權利的基本理論是吻合的。

（二）設立時效的目的和理由是為了維護既存秩序，促進交易安全和降低成本，以及起到促使權利人積極行使權利。也就是說，設立時效是在私權保護方面與社會的大利益作利益衡量之后，以犧牲一定程度的公平正義（私權利）為代價保護社會的大利益（即既存秩序、交易安全、降低成本）。因此，法院主動適用訴訟時效的規定并不違背民法時效制度的本質和市場經濟的要求。同時，也并不象梁慧星先生所指出的，違背誠實信用的原則，因為如果說法院主動適用訴訟時效違背了誠實信用原則的話，倒不如說法律規定時效制度違背了誠實信用原則。因此，梁先生的這一論斷是沒有說服力的。

（三）根據德國學者溫德沙伊德提出的請求權的內涵本質來看，是為了在請求權這個概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的“訴權”，從溫德沙伊德的觀點來看，請求權指的是實體法上的權利，至少在德國民法典的起草者們在使用請求權這一基本概念時，所指稱的也是如此，大陸法系現在通行的學說也是如此。所以德國民法典的起草者們才把請求權寫進了作為實體法的民法典。但是如果根據請求權的主要功能即實體法上的功能，卻無法得出請求權消滅后對方當事人產生一個足于與之對抗的抗辯權的結論，此時請求權已消滅，何來對抗一說？同時，德國法上引進“請求權”，并不單是指稱使用于實體法的（私權）上的功能，它同時含有“訴權”即程序上的功能。

（四）我國臺灣地區的學者們論述請求權時，繼受了德國理論，實際上主要是從請求權在實體法的角度來論述，忽略請求權在程序上的功能。請求權首先當然說明了一種實體法上的地位，但同時它也表明了一種程序上的功能，誠如拉倫茨所指出的：“這個概念不僅表明一種客觀（實體法）上的權利，而且也表明一個特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執行，《德國民法典》的請求權的概念就是如此……盡管請求權時效的實際意義在程序中更為明顯，但民法典仍然是將請求權時效作為實體法的制度加以規定的，這樣一來，就使以訴訟法的觀點來考慮程序問題的重點轉移到實體法的考慮上來。”非常遺憾的是，包括德國、臺灣地區以及我國的民法學者們，對請求權進行論述時，大多數并不對這一明顯的具有程序法功能上的請求權的意義作出深入的探討，以致造成理論和實踐中的脫節和混亂的狀態。實際上，從德國民法典的角度來考察，其對請求權的規定是從實體法的角度來規范的，但是在很大的程度上無法擺脫請求權的程序功能，請求權罹于時效時，相對方取得足于對抗該請求權的抗辯權發生，此時實體法上的請求權并不消滅。這是非常典型的請求權在程序功能上對實體權利的制約。但德國民法典卻規定請求權因時效而消滅，該規定與德國理論界所持權利的基本理論以及與司法實踐都產生相悖的沖突，無法理順。實際上也無法理順。臺灣民法典繼受了德國民法典的規定以及德國民法理論，同樣把這個矛盾帶進了臺灣民法學界，至今也無法理清這個悖論。

（五）無論是《德國民法典》還是我國臺灣地區的《民法典》，對于請求權的反對權——抗辯權均沒有作出明確的規定，而這些規定應該是請求權的主要問題之一。因此，只從請求權這一單一的角度，無法說清請求權本身。

六、訴訟時效規定存在的理論和立法缺陷及立法的價值定位

根據理論界的觀點，訴訟時效效力的規定，主要設有三種立法例：一是實體權消滅主義，即將訴訟時效的效力規定為直接消滅實體權利（日本民法典所采用）；二是訴權消滅主義，即訴訟時效完成后，其權利本身仍然存在，僅訴權消滅不能請求法院為強制執行，即所謂成為自然債（法國民法典、匈牙利民法典所采）；三是抗辯權發生主義，其特點是訴訟時效完成后，義務人因而取得拒絕履行的抗辯權。如義務人自動履行的，視為拋棄其抗辯權，該履行有效（德國、我國臺灣地區所采）。根據我國學者通行的學說認為，我國民法通則第138條和第135條的規定，所采的是第二種立法例，即訴權消滅主義。從這三種立法例來看，孰優孰劣？

筆者認為，采實體權利消滅說者，規定訴訟時效期間完成直接消滅實體權利的立法方式更為背離法律的公平正義，前述說過，法律設立訴訟時效本身就是以犧牲一定程度的公平正義作為代價的，因此，立法規定必須注意到此點，并在設立此制度時作必要的校正，因此，規定訴訟時效完成直接消滅實體權利的立法，這種一刀切的理論和立法例似太背離人類的公平正義和社會的倫理價值，而且與大陸法系創設的權利的基本理論以及請求權的基本理論不符。我國不應采用該立法例。其次是我國學界認為我國所采的訴權消滅主義和德國、臺灣地區所采的抗辯權發生主義，似乎抗辯權發生主義比較訴權消滅主義更為接近人類的公平正義和社會的倫理價值、以及法秩序的價值。但不管是我國所采的訴權消滅主義和德國、臺灣地區所采的抗辯權發生主義，其基本理論和立法例上都存在著相悖的現狀。具體分析如下：

訴權消滅主義的理論和立法缺陷

1關于訴權消滅主義。訴權是民事訴訟理論的基本理論之一，根據通行的學說，訴權包含有公法上的內容這是無疑義的，因此，采用訴權消滅說毫無根據，即使實體權利（私權）消滅，訴權（公權）也并不因之而消滅，因此，采訴權消滅主義并無其理論根據。

2我國民法已引入了請求權這一基本理論，訴訟時效針對的對象或者客體是請求權，也就是客體如果說訴訟時效也涉及請求權的話，主要針對的也只是請求權上具有的程序功能上的部分，而且其不須通過訴權這一民訴法的基本理論來說明。

3訴權本身的概念尚未有統一的認識，在民事訴訟法學界尚存在很大的爭議，因此，以一模糊的訴權概念來試圖清楚地呈現另一概念即請求權概念的方式并不可行。

4從立法的角度講，民事訴訟理論上的訴權與（實體法）的請求權雖然有一定內容的相同，但是民事訴訟理論上的訴權更無法代替（實體法）請求權這一概念，無論從訴權和請求權的內容來看、還是從訴權和請求性質以及功能來看，它們之間均無法相互代替。

抗辯權發生主義在基本理論和立法上的缺陷

1其請求權的基本理論和權利的基本理論發生沖突，即當權利的構成要素之一——法律之力消滅后，意味著權利的另一要素——特定利益即無法通過強制執行力予以實現（即使在相對方不主張抗辯的情況下也應是如此）。如此一來，則權利人的主張（尤其是起訴）就變成無實體法的支持，即使相對方不抗辯，根據其基本理論，則法院自無支持的必要，勢必又回到訴權消滅主義的老路去。即請求權的基本理論與權利的基本理論之間產生了相互矛盾的現象，無法調和。

2請求權基本理論與立法之間的矛盾。根據請求權的基本理論，債權是請求權產生的基礎，而且請求權既具有實體法的功能（債權的功能），又具有（程序法）程序價值上的功能，將其在民法典中予以規定是把其考察重點從程序功能轉移到實體法范疇上而已，但這不意味著請求權的程序功能消滅。也就是在實體法上規定請求權消滅并不意味著請求權程序功能也完全消滅。這是立法上出現的無法回避的缺陷。

綜上所述，筆者認為，采用抗辯權發生主義比訴權消滅主義更接近人類社會的公平正義的倫理價值觀，但抗辯權發生主義的基本理論和立法規定有必要對請求權的基本理論和立法技術進行調整，主要思路是：

1由于請求權包含有客觀上（實體法）的權利和程序價值上的作用、功能。因此，請求權不能因時效而消滅，即使將請求權規定于實體法中也應該如此。從這個角度出發可以和權利的基本理論協調起來，也就是避免因法律之力已消滅的情況下，出現仍然可以請求法院強制執行這一自相矛盾的結果。

2從規定請求權這單一的角度，改變為同時規定請求權的反對權即抗辯權，即請求雖然不因時效而消滅，但經過若干期間后，立法上可賦予請求權的反對權（抗辯權）強大到足于對抗請求權的效力。

3經過上述對請求權的基本理論和立法上的校正后，可以避免請求權的基本理論與權利的基本理論產生沖突，同時也可以避免請求權的基本理論與立法規定上的矛盾。

4從社會倫理價值的角度來考察，訴訟時效的設立本來有違人類公平正義的原則，因此，有必要在時效的法理以及規定上調和其與公平正義原則之間的矛盾。校正后的請求基本理論以及據此為基礎的立法會更符合或準確地說，會更接近法律所追求的公平正義的目標。