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農村土地承包的核心是家庭承包，所以，《農村土地承包法》的宗旨也是“為穩定和完善家庭承包經營的基礎、充分結合的雙層經營體制。”《農村土地承包法》在第二章用了五節共32條詳細規定了“家庭承包”的具體內容，占《農業承包法》65條的將近二分之一，而在第三章僅用了7條規定了“其它方式的承包”，由此足見家庭承包在農村土地承包、《農村土地承包法》中的地位和份量。《農村土地承包法》這種近乎畸形的立法結構，也彰影了其立法上的不足，即忽視了“其它方式的承包”的地位和作用。在《農村土地承包法》中對“其它方式的承包”規定的不夠詳盡、具體，缺乏可操作性和指導性，不能從立法上解決“其它方式的承包”在實踐中存在的矛盾和問題。尤其是和“家庭承包”相比，明顯短腿，這恐怕是《農業承包法》存在的最明顯的缺陷與不足。現以農村土地承包的發包主體和發包原則這兩《農村土地承包法》中的最核心問題為例詳述于后。

一、《農村土地承包法》在發包主體上做出了與《土地管理法》不盡一致的規定，制度設計缺陷使發包主體糾紛大量發生。

《土地管理法》第10條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉鎮農民集體所有的，由鄉鎮農村集體經濟組織經營、管理。”

該條將農民集體所有的土地分為三種情況：

1村農民集體所有，由村集體經濟組織或村民委員會經營、管理。

2屬村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理。

3鄉鎮農民集體所有的，由鄉鎮農村集體經濟組織經營、管理。

《土地管理法》將農民集體所有劃分為鄉、村、村民小組這是從“行政”角度分類，從經濟角度則是鄉農民集體經濟組織、村集體經濟組織、村內農村集體經濟組織。三級所有是十分清楚和明確的。經營、管理者明確了，農村土地承包的發包主體自然就明確了：屬鄉鎮農民集體所有的土地，由鄉鎮發包；屬村農民集體所有的土地，由村發包；屬村內農村集體經濟組織或村民小組所有的土地，由村內農村集體經濟組織或村民小組發包。

在《村民委員會組織法》出臺前，村下設第一、二等經濟社，《村民委員會組織法》出臺后改稱第一、二等村民小組。《土地管理法》所稱的第三種發包主體就是由村內的第一、二等經濟社或村民小組發包，而不是由村民委員會或村集體經濟組織發包。但第三種發包方式需有一個前提：即原來屬村民委員會或村集體經濟組織所有，后明確劃分到村以下的第一、二經濟社或村民小組所有。

《土地管理法》的上述規定是從所有權的角度而不是從發包方式的角度進行的劃分和規定，也就是上述規定對“家庭承包”和除此之外的“其它方式的承包”是都適用的。

而《農村土地承包法》卻是從承包方式的角度對發包主體做了劃分和規定。《農村土地承包法》將《土地管理法》的上述內容規定在了第二章“家庭承包”中，而在第三章“其它方式的承包”中，卻沒有發包主體的規定，而《農村土地承包法》中又沒有“家庭承包”中關于發包主體的規定適用“其它方式的承包”，這顯然在立法結構和技術上出現了缺失。在從內容上看，就發包主體問題，《農村土地承包法》也做了與《土地管理法》不盡一致的規定。

《農村土地承包法》第12條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會發包；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包。村集體經濟組織或者村民委員會發包的，不得改變村內各集體經濟組織農民集體所有的土地的所有權。”

如果把《農村土地承包法》的上述規定和《土地管理法》第10條加以對照，就會發現有以下不同：

1沒有規定鄉鎮一級農民集體所有土地的發包主體。

2在保留了《土地管理法》規定的第一、二種發包主體的同時，又規定了“村集體經濟組織或者村民委員會發包的，不得改變村內各集體經濟組織農民集體所有的土地所有權。”而問題也就出在這里。照此規定，分屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，也可以由“村集體經濟組織或村民委員會發包”，只是“不得改變村內各集體經濟組織農民集體所有的土地所有權。”如果真的如此，問題也便由此而來：

1《土地管理法》及該法、該條也明確規定了“已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包”，有何必要再規定村集體經濟組織或村民委員會去發包已經“分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的”土地﹖

2從土地所有權、使用權的角度，《土地管理法》應是基本法，《農村土地承包法》的級別、效力應在《土地管理法》之下；從農村土地承包的角度，《農村土地承包法》是特別法，而《土地管理法》是一般法。雖特別法優先適用于一般法，但并沒有規定特別法有權違背一般法。從上位法、下位法及一般法、特別法的角度看，《農村土地承包法》不能違背或突破《土地管理法》的一般規定，尤其是在沒有必要性的時候。

3土地的所有權，包括農民集體所有的所有權，依照《土地管理法》的規定，應由縣級以上人民政府確權登記造冊并核發證書，村集體經濟組織或村民委員會在發包不屬于它的土地時，沒有改土地權屬的可能，該項規定顯無必要。

4該項規定不但無必要，顯然也在人為地制造了矛盾和糾紛。本屬村內集體經濟組織所有，也本該由村內集體經濟組織或村民小組發包，該項規定卻允許由村集體經濟組織發包，由此產生了矛盾和糾紛是顯而易見的。如果雙方都要發包怎么辦﹖如果一方不同意而另一方發包又該如何處理﹖《農業土地承包法》卻沒有了下文，由此埋下了糾紛的隱患。實踐中此類糾紛較為常見，而陳海英訴海南省萬寧市收回承包經營權證糾紛則具有典型性。

1997年陳海英與萬寧市禮紀鎮茄新村委會簽訂了位于該村送子洋的30畝土地的承包合同，并于2000年由萬寧市政府核發了承包經營權證。2000年，海南南洋蘆薈美國有限公司為了大面積種植蘆薈，向萬寧市政府提出了受讓包括爭議土地在內的1000多畝土地的申請。萬寧市政府為茄新村委會下屬第一、二、三、四、六、九、十、十一、十二等九經濟社核發了包括爭議土地在內的土地所有權證書，九經濟社將其所有的集體土地使用權依《海南經濟特區土地管理條例》出讓給了南洋蘆薈公司，萬寧市政府依法為蘆薈公司了頒發了集體土地使用權證。蘆薈公司在開發過程中，發現九經濟社依法出讓的土地上還設定了陳海英等人的承包經營權沒有解除，蘆薈公司因就補償問題未與陳海英達成一致，萬寧市政府便以茄新村委會無權發包爭議土地給陳海英為由，收回了陳海英的承包經營權證書。陳海英不服，向法院提起了行政訴訟，兩審法院判決陳勝訴，維持了陳的承包經營權。這樣，在一塊土地上存在兩個相互沖突的權利，一是陳海英的承包經營權，一是蘆薈公司的土地使用權。陳海英在打贏了承包經營官司之后，又不得不再次提起了請求萬寧市政府撤銷蘆薈公司土地使用權的行政訴訟，以保證其承包經營權的行使。

本案的糾紛實際就是源于本屬茄新村委會下屬的九經濟社土地茄新村委會能否發包。依據《土地管理法》茄新村委會是無權發包的，而依據《農村土地承包法》茄新村委會就有權發包。兩審法院正是引用《農村土地承包法》第12條規定，駁回了萬寧市政府及第三人蘆薈公司關于茄新村委會無權發包的抗辯主張，進而判決陳海英勝訴的。

二、《農業承包法》將三分之二多數同意的發包基本原則規定在“分則”之中顧此失彼，同時司法解釋否定了《土地管理法》和《農村土地承包法》規定的發包基本原則，有權發包人無權糾正違法發包。

《農村土地承包法》第18條規定，家庭承包的承包方案，依法應經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意。第48條規定：“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉鎮人民政府批準。由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的，應當對承包方的資信情況和經營能力進行審查后，再簽訂承包合同。”

這兩條規定基本是一致的，無論是哪種承包方式，必須經過三分之二多數同意，這是發包的基本原則，不得違背。如果說有不同的話，前條針對的是家庭承包的整個方案，而不是針對家庭承包的每一戶個案，而后條規定的是針對每一戶“其它方式的承包”的個案。這是由家庭承包的實際情況決定的。

需指出的是，《農村土地承包法》第48條只針對的“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包”這一種情況，要發生了其它情況怎么辦﹖是否執行三分之二多數這一發包的基本原則﹖例如，既不是家庭承包，也不是“發包給本集體經濟組織”以外的單位或個人，就是發包給本集體經濟組中的由幾個不同家庭中的壯勞力組成的合伙組織或聯合體。舉例中的情況當然也是需要遵守三分之二多數這一基本發包原則的，而《農業承包法》對此類情況又的確沒有規定。由此來看，《農業承包法》將三分之二多數的基本發包原則分散在各章節又不能窮盡所有可能，是一大敗筆。《農村土地承包法》出現的這一問題恰恰說明，類似三分之二多數同意的基本發包原則應規定在第一章總則之中，這是總攬全局放之任何一種承包方式而皆適用的基本原則，試圖將此基本原則放入“分則”并窮盡不同承包方式是費力不討好的，也不符合相應的立法技術和技巧。

《農業承包法》第44條將不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地的承包稱為“其它方式的承包”。這種以土地性質劃分承包種類的做法也不盡科學。如果家庭承包荒山、荒地，或非家庭卻承包耕地，是否《農村土地承包法》就無法調整了﹖答案當然是否定的。事實是，家庭也可以承包荒山、荒地，采用其它方式承包的也有耕地，也不僅限于荒山、荒地，按《農村土地承包法》的現有規定導致這些承包方式無法可依。這是不科學的承包方式分類或不合理的立法技術造成的必然結果。解決的辦法也不難，摒棄這種不科學的分類方法，對各種形式的土地承包做出統一的規定。

《土地管理法》第14條第二款及第15條第二款，對土地承包也規定了與《農村土地承包法》相同的三分之二多數同意的基本原則，《土地管理法》規定這一基本原則不但適用于土地承包合同的訂立，也適用土地承包合同的變更和調整。而《農村土地承包法》只規定了農村土地承包合同訂立之時的多數同意原則，對合同的變更、解除卻沒有明確規定相同的多數原則，明顯存在不足。

1999年6月5日最高人民法院經審判委員會討論通過了《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定》。該司法解釋在第2條明確規定：“發包方所屬的半數以上村民，以簽訂承包合同時違反《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國村民委員會組織法》等法律規定的民主議定原則，或者其所簽合同內容違背多數村民意志，損害集體和村民利益為由，以發包方為被告，要求確認承包合同的效力提起訴訟的，人民法院應當依法受理，并可通知承包方作為第三人參加訴訟。”并在第25條第1款規定：“人民法院在審理依本規定第二條所起訴的案件中，對發包方違背集體經濟組織成員大會或者成員代表大會決議，越權發包的，應當認定該承包合同下轉第33頁（上接第26頁）為無效合同，并根據當事人的過錯，確定其應承擔的相應責任”。該司法解釋雖沒有把違背三分之二多數同意的發包原則規定直接導致發包合同無效，但基本體現了這一意思。第2條規定的“民主議定原則”、“多數村民的意志”及第25條規定的“集體經濟組織成員大會或成員代表大會決議”，基本上反映的是《土地管理法》規定的三分之二多數同意原則。因在這一原則問題上《土地管理法》的規定與《農村土地承包法》的規定是一致的，雖該司法解釋時《農村土地承包法》尚未出臺，現在看來也完全符合該法的規定。

但該司法解釋第25條第二款卻規定：“屬本條前款規定的情形，自承包合同簽訂之日起超過一年，或者雖未超過一年，但承包人已實際做了大量的投入的，對原告方要求確認該承包合同無效或者要求終止該承包合同的，人民法院不予支持。但可根據實際情況，依照公平原則，對該承包合同的有關內容進行適當調整。”

很明顯，該司法解釋第25條第二款的規定違背了《土地管理法》及《農村土地承包法》的規定，應為無效的司法解釋。因為判案的是法官不是立法者，實踐中反而都執行了上述司法解釋的規定，而將《土地管理法》及《農村土地承包法》的規定擱置一旁。

2005年3月29日最高人民法院又頒發了《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。從該司法解釋的內容及解釋依據來看，主要是針對《農村土地承包法》所做的解釋。該司法解釋與前述司法解釋就解釋的對象而言是基本相同的，但后一司法解釋并沒有否定前一司法解釋，前一司法解釋依然有效。

前述司法解釋產生的直接后果是有權發包的人無權糾正違法的發包。該司法解釋的用意是良好的，但產生的社會效果和法律效果卻未必，還是以前述陳海英訴萬寧市政府收回承包經營證糾紛一案為例。

在該案中，被告萬寧政府及第三人蘆薈公司除了提出茄新村委會不是適格的發包主體的抗辯主張外，還以茄新村委會違背三分之二多數村民同意的發包原則抗辯，主張茄新村委會不但未經三分之二多數同意，大多數村民甚至根本不知道茄新村委會發包爭議土地之事。這些抗辯主張完全符合《土地管理法》及《農村土地承包法》的規定，本應依法予以支持。而陳海英等承包人則以上述司法解釋中的第25條第二款提出抗辯，主張承包合同簽訂遠遠超過了一年，承包人也實際做了大量的投入。兩審法院判決陳海英勝訴的第二個理由便是上述司法解釋的規定。

對于南洋蘆薈公司而言，行政訴訟的敗訴并不意味著土地使用權的必然喪失，只是意味著面臨同一塊土地上設定的另一項合法權利即承包經營權的挑戰。蘆薈公司要想維護合法的土地使用權，不得不再對出讓人茄新村委會的9個經濟社及陳海英提起一個民事訴訟，請求確認陳海英與茄新村委會的承包合同無效，從而否定陳海英的承包經營權，進而維護自己的土地使用權。而這已與該司法解釋第7條規定的人民法院審理農業承包合同糾紛案件應“盡快審結”的要求相去甚遠。