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內容摘要：調解是我國民事訴訟中最富有特色的制度，在國內素有“優良傳統”之美稱，在國外，被譽為“東方經驗”。但是，隨著我國社會經濟的發展、法學理論研究和司法實踐的深入，現有的司法調解制度已凸顯出其不足。本文從司法調解的概念、歷史沿革、價值、缺陷及對其的完善幾個方面出發，探討了我國的司法調解制度。

關鍵詞：司法調解民事訴訟基本原則調解前置

一、司法調解的概念

一般說來，司法調解，即法院調解，又稱訴訟調解，主要指在民事訴訟中，在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就爭議的實體權利與義務，在查清事實、分清是非的基礎上，進行協商，達成協議，解決糾紛。

司法調解既是人民法院在審理民事案件過程中，貫徹調解制度所進行的一項訴訟活動，又是人民法院行使審判權，解決民事糾紛和經濟糾紛，結束訴訟程序的一種方式。人民法院在審理民事、經濟糾紛案件時，凡是為了調解結案這一目的而對當事人進行的，包括思想教育在內的一切調停工作，不論當事人之間是否達協議，調解是否成立，都屬于司法調解。

二、司法調解的歷史沿革

中國古代就非常注重用調解的方式解決決分，通過調解以實現“無訟”是中國本土的文化傳統，其根源是儒家思想。孔子說：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎！”（《論語·顏淵》）。中國人厭訴，在發生糾紛時，主張“謙讓”、“和為貴”，竭力避免爭訟，主張借助調節方式解決民間糾紛。傳統社會民間調解的類型有宗族調解、親友調解、鄰里鄉里調解和行會調解。

用調解的方式解決糾紛，也是我們黨領導下的人民司法工作的一個優良傳統。早在抗日戰爭和解放戰爭時期，各個革命根據地和解放區的人民司法機關在民事審判工作中，就已經建立了調解制度。著名的“馬錫五審判方式”，就是審理民事案件時，將審判和調解緊密結合起來，實行巡回就地審判。

新中國成立后，在繼承解放區人民司法工作的優良傳統的基礎上，逐漸發展為“依靠群眾、調查研究、就地解決、調解為主”的民事審判工作十六字方針。

1982年制定的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》時，在總結歷史經驗的基礎上，把“巡回審理、就地辦案”和“著重進行調解”規定為民事訴訟的兩項基本原則，把調節作為一項貫穿民事訴訟全過程的重要訴訟制度規定下來。“調解為主”發展為“著重進行調解”，同時避免了“調解為主”可能產生的片面性和不適當的追求調解率的偏向。

現行民事訴訟法又把“著重進行調解”改為“根據自愿和合法原則進行調解”，仍然規定調解為民事訴訟法的一項基本原則。對于調解原則的反復修改，說明了我們對于司法調解認識的一次次深化，體現了司法調解的逐步完善和發展。可以說，司法調解已經納入了法制化、規范化的軌道。

三、司法調解制度的價值

1、司法調解作為一種以合意為核心要素的糾紛解決方式，體現了一種較為徹底的當事人主義,是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸。

在民事實體法中，當事人可以自由的創設它們之間的權利義務關系，只要不違反法律的強制性規定，國家一般不予干預，即所謂“私法自治”原則。在民事活動中，當事人之間發生了糾紛，同樣可由當事人自己予以解決，國家一般不主動介入，民事訴訟上的“不告不理”和“當事人處分權”原則都是私法自治在民事訴訟領域的反映，民事訴訟制度中的審判，有其嚴格的形式主義的程序要求，要求嚴格按照法律規范進行縝密的邏輯推理，得出結論，對于當事人的意愿及其現實利益并不過多考慮，因而常導致判決不合當事人意愿的結局。盡管立法者和司法者都力圖使判決達到滿足形式合理和實質合理的理想狀態，然而現實生活的復雜性以及審判自身的缺陷使這一理想狀態難以真正實現。而調解則以其特有的功能在一定程度上滿足上述要求。

與審判相比，調解始終貫徹的是當事人主義不像審判必須經歷繁冗、嚴格的程序，而是在第三者的參與下，雙方當事人可以自由的選擇解決糾紛的進度，并能直接進入爭議問題的核心，謀求糾紛的圓滿解決，權衡得失之后所達成的合意(協議)便能更充分的體現他們自己的要求。

2、司法調解既能夠以一種緩和的形式避免雙方當事人之間關系的絕對破裂，維持雙方當事人之間的良好關系，又賦予了當事人在實體利益、程序利益進行權衡與選擇的自由，能夠使當事人權衡利弊，尋求合乎情理的解決方法。

當事人作為現實生活的人，處于非常復雜的社會關系之中，而被法律所調整的關系只是其中的一種或一個環節。審判難以也無法對當事人之間的全部關系予以綜合考察和評價，只能對爭議的法律關系進行審理并作出裁判，對當事人之間的其他關系則漠不關心。但是，裁判之后當事人雙方仍要在現實生活中生產和生活，關系的發生難以避免，因此法院的裁決往往不能令當事人滿意。調解則不僅考慮到雙方的爭議焦點，而且常常將他們之間的整體利益納入關注的視野，它可以不援用可能導致他們關系破裂的法律規范，而是從大局和長遠利益出發來謀求一種合情合理的解決方案。這不僅有利于他們將來各自的發展，而且對于整個社會而言都是有利的。

3、司法調解有利于安定團結和生產建設，有利于社會主義和諧社會的建設

民事糾紛影響當事人之間的團結和社會安定，如果處理不及時或處理不恰當，還會使矛盾激化，甚至釀成刑事案件，成為不安定因素，不利于社會主義和諧社會的建設。人民法院通過調解，做雙方當事人的思想工作，提高了當事人的法制觀念，促使他們自愿協商、心平氣和的達成協議解決糾紛，消除隔閡，彌補恢復關系，從而有利于安定團結，促進生產建設和社會主義和諧社會的建設。

4、有利于對當事人加強法制教育，預防糾紛，減少訴訟，降低執行成本

調解的過程是法院對當事人進行法制教育和思想工作的過程，通過對雙方當事人詳細講解有關法律和政策，能夠使訴訟當事人、旁聽群眾以及了解這一案件的其他群眾，受到很好的法制宣傳教育，從而達到“調解一案，教育一片”，預防糾紛、減少訴訟的目的。由于調解協議是建立在當事人合意的基礎之上，調動了當事人的積極性，充分尊重了當事人的意愿，因而調解協議能夠得到很好的執行，可以降低執行成本，節約訴訟資源。

四、司法調解的缺陷

1、調解原則應只是一項訴訟制度，作為基本原則是不恰當的，不應居于基本原則的地位

調解在我國民事訴訟中，一直被當做民事訴訟的基本原則，但依筆者看來，民事訴訟中的調解只不過是一項訴訟制度，放在基本原則的位置是不恰當的。

首先，作為民事訴訟的基本原則，其主要特征之一是具有高度的概括性和涵蓋力，能反映民事訴訟的本質特點和規律，涵蓋了民事訴訟的具體法律規范。而司法調解只是雙方當事人在法院主持下自愿協商解決爭議的一種具體的訴訟活動，并不具有基本原則的概括性和涵蓋力。基本原則特征之二是具有指導性，對民事訴訟法的具體規則有統帥作用，對民事訴訟具有普遍的指導意義。而調節的本質是自愿的，任何一方當事人不同意就不能進行調解。這一本質屬性決定了調解使用的局限性，既不能適用于所有的民事案件，也不能對整個民事訴訟起指導作用，更不能統帥其他規則。雖然現行立法規定第一審、第二審和再審程序都可以進行調解，但不過表明調解制度有較強的適用性以及作為民事審判的一種工作方法在運用上的靈活性，并不代表它具有指導性。

其次，從學理上分析，調解是訴訟民主原則的體現，是處分原則的具體運用。無論調節是否達成協議，只要雙方進行了自愿協商活動，其實質都是當事人對自己的民事權利和訴訟權利的一種處分行為。從這個意義上說，自愿合法的調解實際上已為民事訴訟的處分原則所包容，是當事人在訴訟中行使處分權的具體體現。由此可見，調解既不具備基本原則的調解和特征，也沒有必要單獨列為基本原則的必要。它的應有位置只能是一項訴訟制度。

2、司法調解有忽視權利保護的錯誤傾向

我國《民事訴訟法》第85條規定“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”筆者認為，司法調解與民間調解、當事人自行和解的根本區別在于司法調解是以判決作為參照物。判決結果預定了特定案件的正確處理的標準，衡量在調解協議中是否雙方都作出了讓步要和依法形成的判決結果加以對照。如果案件事實是清楚的，適用于該事實的實體法規范對雙方當事人的權利、義務和責任的規定也是明確的。由此來檢測當事人在調解中的讓步是單向性的還是相互性的。

然而由于調解過程中法官的主導作用，導致了法官的作用大而當事人作用小，法官主動而當事人消極，法官權力大而當事人權利小的職權主義訴訟格局，法官的中心地位決定了案件尤其是疑難的案件事實能否查清，決定了在包含復雜法律問題的案件中能否正確適用法律，這其中或因法官素養不高(體現為執法不公，偏袒義務人方)，或因法官功利心驅使(體現為盡快結案)，或因趨利避害影響(表現為不敢下判，害怕上訴改判，影響個人業績)，調解往往是以權利人(通常是原告)向義務人(通常是被告)作出單向讓步，也就是說，讓有理的一方當事人放棄某些權利，作出讓步，以求得案件解決，從而造成權利人的合法權益保護力度不足，阻礙了司法公正的實現。

3、法官的自由裁量權得不到有效限制

我國《民事訴訟法》第88條規定“調解達成協議，必須雙方自愿、不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定”；第91條規定：“調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決”。然而，正如美國學者戈爾丁指出“顯然，調解需要一種高于‘運用法律’能力的特殊技巧，盡管我們期望公正標準，但調解過程比起我們所習慣的民事訴訟還是有一種更大的流動性和非正式性的特征”。由于案件審理期限和法官的情感原因，筆者認為，盡管當事人也可以拒絕在協議上簽字，但其付出的代價是無法估算的，那就是“審而不決”，進行第二次或更多次調解，最終導致當事人的訴訟權利和程序權利便無形消失在調解過程中了；從某種程度而言，地方保護主義往往也借助調解制度大行其道，尤其是部分基層人民法院設立的“經濟糾紛調解中心”，從實踐來看存在很大問題，筆者建議應予取消。

4、當事人對調解案件不能上訴以及檢察機關對調解案件不能抗訴，弱化了審判監督機制對司法不公的防范作用，限制了上一級法院的司法監督功能

司法調解與判決在對待案件結果的正當性原理的態度上截然不同，調解解決的正當性，并非來源于解決方案嚴格基于法律形成，而是來源于當事人雙方對解決方案的認同。由于調解以雙方當事人的合意為基礎，不可上訴，這一對當事人上訴權的限制導致了上訴這一重要監督機制對調解無法適用，法官所承擔的訴訟風險也因此大大下降，顯然不利于督處一審法院嚴格執法。同時，雖然民訴法允許當事人對已經發生法律效力的調解書申請再審，但對申請再審的理由做了嚴格限制，即“調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律”，并且要求當事人就此負舉證責任。而由于調解過程中的非程序性、隨意性，當事人很難在事后將調解的具體過程予以再現，因而也就無法舉證證明法官在調解中違反了自愿原則，申請再審成功的可能性相當小，審判監督程序難以啟動。另外，最高人民法院界定了對于民事調解書不能由檢察機關提起抗訴，也使來自法院外部的監督也無法發揮效力。

五、司法調解的完善

第一，把司法調解作為民事訴訟的一項具體制度，不再作為基本原則，建立中國的多元化民事糾紛解決機制（ADR）。

如前述，司法調解制度符合糾紛或矛盾雙方意思自治和自由處分私權的理性要求，有較強的適用性以及作為民事審判的一種工作方法在運用上的靈活性，能夠節約訴訟資源，減少法官在時間和判斷上的支出，為少數必須判決的案件得出公正高效的裁決結果提供時間和智力支持，從而使整個訴訟在公正的前提下盡可能的提高效益。同時，為減輕社會負擔，避免在糾紛解決中消耗過多的有限的司法資源與公共的、私人的成本，應建立和解與非訟解決糾紛的和解協議。讓人民調解、行政調解、商事仲裁等替代性糾紛解決機制相得益彰，給公序良俗、道德等自律性生活規范提供充分的發展空間。同時通過司法審查權賦予人民調解、行政調解、商事仲裁等強制力，實現程序上的銜接，從而構建中國特色的多元化民事糾紛解決機制，減少訴訟上的壓力，為訴訟調解和判決的質量提供時空保證。

第二，重構調解制度，進一步發揮調解功能。

我國現行的司法調解規定以法條的形式確立了自愿原則，查明事實、分清是非原則，合法原則三項原則。筆者認為：自愿原則，體現了私權自治的法治應予保留。查明事實、分清是非原則作為判決的原則無可厚非，但作為調解原則與調解的目的和功能不一致，查明事實、分清是非只是判決的條件而不是調解的條件。查明事實、分清事非原則否認了當事人行使處分權對于原案件事實的改變，可以說與民法的原則相沖突，真正自愿達成合意也就可能成為空中樓閣，應予刪除。合法原則對于調解是一種苛刻，當事人調解解決糾紛是合意行使處分權的行為，具有私法上的效力，只要不違反法律的禁止性規定就是合法的，不能要求與判決一樣達到實體合法的標準，否則民法上的處分權難以充分發揮作用。以禁止違法原則代替合法原則，實現與民法的統一應是調解制度完善的一項內容。特此建議將《民事訴訟法》第八十八條修改為調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律禁止性規定。

第三，完善調解制度的內容，推動調解工作的發展

在總結各級人民法院民事訴訟調解經驗的基礎上，借鑒最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》的相關規定，筆者提出以下幾點建議，以推動我國民事訴訟調解工作的健康發展。

1、隨時調解制度。《民事訴訟法》規定，調解在法庭辯論終結后判決前進行，筆者認為，為保障糾紛雙方在法定期限內充分行使私法上的處分權，應進一步規定為：在判決送達之前的任何時間，人民法院都可以調解。因為“判決做出之前”在詞義上與實踐中容易產生歧義，判決的成稿或已簽發打印、蓋章與判決的送達還有一定的時間差，在一些特定案件和偏遠落后地區甚至有數周的時間差。這樣就有可能剝奪了當事人私法上的處分權，同時也有違現行法律賦于當事人和解權之嫌。

2、特種類型案件調解程序前置制度。《民事訴訟法》沒有規定必須經過調解的案件，只有《婚姻法》和《民事訴訟法意見》規定了法院審理離婚案件必須經過調解。為維護社會穩定，推進和諧社會的建設，對應盡量維持當事人之間和睦友好的案件規定必須經過調解。在立法中，鑒于民事法律關系的不可窮盡，并預留法律發展的空間，可采用列舉式和概括式兩種立法方式。在列舉式中，應從當前立法中的離婚案件，擴展到人事訴訟案件，家庭財產權益糾紛，合伙協議糾紛，雇傭合同糾紛，相鄰關系糾紛，不動產共有關系糾紛，建筑物區所有權人或利用權人糾紛，不動產界線和界標糾紛，不動產租金或使用權出讓金等糾紛以增強法律的可操作性。

3、調解協議達成即生效。民事訴訟法第89條規定“調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。”在當事人達成協議后至簽收調解書前這一段時間，形成一個當事人可以濫用權力的“盲區”。為樹立誠信訴訟原則和提高訴訟效率，建議刪除該規定，代之以“調解協議自雙方當事人簽名（捺印）或者蓋章后即具有法律效力。”

4、協調和修改審判監督機制相關規定，強化對調解的監督機制。

由于當事人對生效調解書不能上訴，所以啟動再審程序，尤其是上級法院啟動的再審程序，對于充分保護當事人在自愿、不違反法律禁止性規定的前提下行使處分權就顯得更加重要。因為如果有本院決定再審，受諸多人際因素的影響，且當事人難以舉證調解違反自愿原則，再審程序很難啟動，而上級法院啟動再審程序，既是上級法院對下級法院的監督，又維護了民事訴訟的審判監督制度。

擴大調解案件提起再審的條件。包括：（1）有證據證明調解違反法定程序的；（2）調解協議的內容違反法律規定的；（3）有證據證明當事人受脅迫、強制、欺詐、乘人之危下達成調解協議的；（4）有證據證明調解協議存在顯示公平或重大誤解的。

參考文獻：

1、何鳴主編：《人民法院調解理論與實務》，人民法院出版社2002年版

2、江偉主編：《民事訴訟法學》，復旦大學出版社2002年版

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