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社會(huì)調(diào)研報(bào)告

筆者認(rèn)為，對(duì)罪刑法定原則要從四個(gè)層次上來(lái)理解，即觀念上的罪刑法定、原則上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法運(yùn)作上的罪刑法定。只有從形式到精神、從制度到觀念等多個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)罪刑法定，才能對(duì)其全面掌握。我國(guó)刑法學(xué)界所制指的罪行法定一般僅指制度上的罪刑法定，即強(qiáng)調(diào)以成文法典來(lái)確定犯罪與刑罰。筆者認(rèn)為，這僅僅是罪刑法定在法律表述方式上的內(nèi)涵，由于將罪刑直接或間接地等同于成文刑法，就產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)上的偏差，將強(qiáng)調(diào)罪刑法定等同于刑法條文的細(xì)密化或者說(shuō)是具體化，只重視立法忽視刑法的執(zhí)行，即司法。筆者認(rèn)為，首先，罪刑法定不等于刑法立法的細(xì)則化，在立法時(shí)要根據(jù)實(shí)際情況“該粗則粗，該細(xì)則細(xì)”；其次，在刑事司法中要堅(jiān)持罪刑法定，即強(qiáng)調(diào)罪刑法定的精神追求，在司法中要體現(xiàn)罪刑法定關(guān)鍵是要嚴(yán)格執(zhí)法，才能確保司法公正。

三、如何看待罪刑法定原則與司法解釋問(wèn)題

像上述存在的這類犯罪,有些對(duì)社會(huì)危害極大,不追究其刑事責(zé)任又縱容了犯罪,追究責(zé)任的話又不知根據(jù)哪條法律,如何解決呢?其實(shí)也就是傳統(tǒng)說(shuō)法中的絕對(duì)罪刑法定和相對(duì)罪刑法定之間的對(duì)立,也就是現(xiàn)在常說(shuō)的罪刑法定原則與司法解釋問(wèn)題.這里主要闡述兩個(gè)方面的內(nèi)容.

（一）罪刑法定原則與類推解釋

有學(xué)者認(rèn)為類推解釋是指對(duì)于法律沒(méi)有明文規(guī)定的事項(xiàng)，就刑法中最相類似的事項(xiàng)加以解釋的方法，由于類推解釋的前提是刑法對(duì)需要解釋的事項(xiàng)沒(méi)有明文規(guī)定，故類推解釋必然是超出刑法的規(guī)定解釋刑法，超出公民預(yù)測(cè)的范圍解釋刑法，其內(nèi)容必然違反罪刑法定原則，即使類推解釋的結(jié)論具有一定的合理性，也違反了罪刑法定原則。因此，罪刑法定原則禁止類推解釋。但有的論者認(rèn)為不能一概而論，并從形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面進(jìn)行了論述。第一，從形式側(cè)面看，罪刑法定禁止類推解釋。立法者是通過(guò)文字表述其立法意圖的，因此，在解釋刑法時(shí)，只能在立法文字可能具有的含義內(nèi)解釋。同時(shí)，由于刑法本身有自己的體系，故在確定含義時(shí)，應(yīng)當(dāng)在維持刑法整體含義的前提下進(jìn)行解釋。如果可以類推解釋，則意味著立法者通過(guò)文字表述其立法意圖成為泡影。刑法通過(guò)文字形成規(guī)范從而指引、指示人們的行為，或者說(shuō)，國(guó)民通過(guò)刑法用語(yǔ)了解刑法禁止什么行為，如果在用語(yǔ)可能具有的含義內(nèi)作出解釋，就不會(huì)超出國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，否則，就會(huì)侵犯國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，所以類推解釋就會(huì)造成國(guó)民在不能預(yù)見的情況下受處罰。第二，從實(shí)質(zhì)側(cè)面看，禁止類推解釋只是禁止不利于被告人的解釋，之所以允許有利于被告人的類推解釋，是因?yàn)樾谭ㄖ写嬖谝恍┎焕诒桓嫒说囊?guī)定，而這些規(guī)定因?yàn)槲淖直硎鲆约傲⒎ㄊ杪┑木壒剩瑫?huì)造成不公平的現(xiàn)象。所以允許有利于被告人的類推解釋，正是克服形式側(cè)面的缺陷，實(shí)現(xiàn)刑法的正義的表現(xiàn)。

（二）罪刑法定原則與擴(kuò)張解釋

罪刑法定原則不禁止擴(kuò)張解釋，但并不意味著擴(kuò)張解釋的結(jié)論都符合罪刑法定原則。換言之，擴(kuò)張解釋方法本身并不違反罪刑法定原則，但其解釋結(jié)論可能與罪刑法定原則相抵觸，因?yàn)椴缓侠淼臄U(kuò)張解釋，也有可能超出國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，侵犯國(guó)民的自由，從而違反罪刑法定原則。針對(duì)這種情況，有的論者從罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面和形式側(cè)面出發(fā)，提出在進(jìn)行擴(kuò)張解釋時(shí)，應(yīng)注意兩個(gè)問(wèn)題。第一，在考慮用語(yǔ)可能具有的意義的同時(shí)，還必須考慮處罰的必要性。對(duì)一個(gè)行為而言，其處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性就越大，但如果行為離刑法用語(yǔ)核心含義的距離越遠(yuǎn)，則解釋為犯罪的可能性就越小。因此處罰必要性越高，作出擴(kuò)張解釋可能性就越大。但是，如果超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，則不管處罰必要性有多高，也不得解釋為犯罪。第二，通過(guò)一般人的接受程度來(lái)判斷是否會(huì)侵犯國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。一種解釋論能否被一般人接受，常常是判斷解釋結(jié)論是否侵犯國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的重要線索。

四、司法實(shí)踐中如何適用罪刑法定原則

（一）司法機(jī)關(guān)定罪時(shí)如何堅(jiān)持罪刑法定原則

在入罪和出罪問(wèn)題上如何堅(jiān)持罪刑法定原則的問(wèn)題上，有學(xué)者從實(shí)現(xiàn)罪刑法定的外在體制障礙、司法觀念和司法水平方面為契入點(diǎn)，認(rèn)為在入罪問(wèn)題上，首先要實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。目前我國(guó)司法機(jī)關(guān)沒(méi)有真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，罪刑法定的實(shí)現(xiàn)是不可能的，如果沒(méi)有制度保證，罪刑法定原則只能流于形式；罪刑法定的司法化尤其是定罪活動(dòng)的法治化，首先要解決司法獨(dú)立、法官獨(dú)立問(wèn)題，司法不獨(dú)立、法官不獨(dú)立是罪刑法定司法化的最大障礙。其次，要樹立形式合理性的司法觀念。罪刑法定原則在刑法中的確認(rèn)，必然帶來(lái)司法理念的重大革命，即從以前的以實(shí)質(zhì)合理性為價(jià)值訴求的司法理念向以形式合理性為價(jià)值取向的司法理念轉(zhuǎn)變。實(shí)質(zhì)合理性的司法理念在入罪問(wèn)題上是與罪刑法定原則相矛盾的，當(dāng)某一行為雖然具有社會(huì)危害性但法律并未明文規(guī)定為犯罪的情況下，即實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性發(fā)生沖突時(shí)，根據(jù)罪刑法定原則，形式合理性是唯一的選擇。再次，罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)程度與司法水平密切關(guān)系，罪刑法定原則對(duì)于司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)提出了更高的要求。罪刑法定原則在定罪活動(dòng)中的貫徹，關(guān)鍵是要解決“找法”問(wèn)題，法律適用絕不是一個(gè)機(jī)械地對(duì)號(hào)入座的過(guò)程，而是包含著司法人員的主觀能動(dòng)性，司法人員只有具有了相當(dāng)高的司法水平才能正確找到法，才不至于違反罪刑法定原則。

（二）罪刑法定原則的司法實(shí)現(xiàn)

有學(xué)者認(rèn)為，立法上科學(xué)地規(guī)定犯罪與刑罰的界限和司法上嚴(yán)格依法定罪處刑，是法治精神在刑法中的體現(xiàn)。貫徹罪刑法定原則，并用以指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐，仍然是當(dāng)今乃至于今后一個(gè)時(shí)期我國(guó)刑事法領(lǐng)域中全面推進(jìn)社會(huì)主義法治建設(shè)的一項(xiàng)重要而緊迫的任務(wù)。刑法有人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)的雙重機(jī)能，從理論上講兩者是統(tǒng)一的，但實(shí)際上卻存在一定的輕重緩急之分。在以發(fā)展經(jīng)濟(jì)和民主政治為核心的現(xiàn)代化進(jìn)程中，我國(guó)刑法更應(yīng)該將保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)作為首要任務(wù)，充分體現(xiàn)刑事法治的民主性和國(guó)家對(duì)公民基本權(quán)利的尊重。強(qiáng)調(diào)并進(jìn)而確立、實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，有利于將司法活動(dòng)真正納入法治化的運(yùn)行軌道。

但在司法實(shí)踐中，罪刑法定原則并沒(méi)有得到很好的貫徹，主要表現(xiàn)在下列兩個(gè)方面：第一，依照“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”標(biāo)準(zhǔn)定罪。一旦離開了刑法的明文規(guī)定，行為的社會(huì)危害性及其嚴(yán)重程度的界定就喪失了起碼的衡量標(biāo)準(zhǔn)和尺度，必然會(huì)淡化犯罪認(rèn)定上的法定性的含量，最終破壞了罪刑法定原則。第二，依照以往的司法解釋去理解和適用現(xiàn)行法律，在不知不覺(jué)中消解了罪刑法定原則。因?yàn)橐酝乃痉ń忉尨蠖嗍窃陬愅扑枷牒椭贫缺尘跋滦纬傻模鳛樽罡咚痉ń忉專滞鶐в小邦愋突睉?yīng)用的特點(diǎn)，其破壞力甚至要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于以往的類推制度。

罪刑法定原則追求的是一種整體的、長(zhǎng)遠(yuǎn)的刑事法治狀態(tài)，而不是局部的、眼前的功利性利益。司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)在法律用語(yǔ)的邏輯涵義之內(nèi)解釋法律，而不能為懲治“真正的犯罪”進(jìn)行“造法”。刑法的立法漏洞，只能通過(guò)刑法修改、補(bǔ)充的方法去解決，司法解釋必須恪守解釋權(quán)限，否則將破壞罪刑法定原則的確定性要求，使刑事法治的“底線”遭到破壞。

另外，罪刑法定是實(shí)體與程序相結(jié)合的一項(xiàng)重要法治原則。犯罪的證實(shí)必須依靠足夠有效的證據(jù)，在現(xiàn)有的法律原則和訴訟體制下，我們必須正視有一些證據(jù)不足或者無(wú)法證明的犯罪現(xiàn)象的存在，不能人為降低對(duì)刑事訴訟程序和證據(jù)規(guī)則的嚴(yán)格要求。因?yàn)樵诜梢酝庾屢粋€(gè)人簡(jiǎn)單地承擔(dān)現(xiàn)有證據(jù)所無(wú)法確證的罪責(zé)，要比懲罰一個(gè)真正的罪犯更能體現(xiàn)刑法的民主精神；而實(shí)行有罪推定，在證據(jù)并不充分的情況下即判定他人有罪，將造成比放過(guò)一個(gè)真正的罪犯更為嚴(yán)重的、從整體上導(dǎo)致現(xiàn)代法治遭受破壞的后果。

（三）罪刑法定原則的實(shí)際運(yùn)作和個(gè)案認(rèn)定

罪刑法定原則在中國(guó)的實(shí)現(xiàn)，不僅有賴于立法者和執(zhí)法者觀念的轉(zhuǎn)變，更有賴于刑事法官在具體法律適用中的切實(shí)堅(jiān)守，在個(gè)案認(rèn)定中要徹底貫徹罪刑法定原則。

以我國(guó)首例投寄虛假炭疽郵件案為例。我們知道，危害公共安全罪的本質(zhì)特征在于對(duì)不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全的危害或者危害的現(xiàn)實(shí)可能性。“其他危險(xiǎn)方法”首先必須是與放火、決水、爆炸具有相同或者相當(dāng)危害性的方法。其次，必須是具有引起危害公共安全現(xiàn)實(shí)可能性的方法。如果危害行為只具有引起這類危險(xiǎn)的假象，在事實(shí)上根本不可能發(fā)生這類危險(xiǎn)或者行為人將危害的對(duì)象控制在特定的范圍之內(nèi)，不足以危害公共安全時(shí)，都不能認(rèn)定為刑法規(guī)定的“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。在我國(guó)首例投寄虛假炭疽郵件案中，被告人肖永靈明知自己投寄的是食品干燥劑，而且其投寄的對(duì)象也是控制在特定的人員范圍之內(nèi)，根本不可能危及不特定多數(shù)人的生命、健康安全或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損害。而且《中華人民共和國(guó)刑法修正案（三）》第8條也是將投寄夾帶有虛假傳染病病原體物質(zhì)的郵件的行為納入妨害社會(huì)管理秩序之內(nèi)的。因此，從罪刑法定原則的基本要求講，對(duì)肖永靈以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，存在明顯的定性上的錯(cuò)誤。雖然被告人肖永靈的行為完全符合《修正案（三）》第8條的規(guī)定，但是修正案是在本案發(fā)生之后生效的，根據(jù)從舊兼從輕原則，該修正案并不能適用于本案。因此，雖然肖永靈的行為具有一定的社會(huì)危害性，但在當(dāng)時(shí)我國(guó)的刑法中并無(wú)定罪處刑的明文規(guī)定，依照罪刑法定原則的要求，不得對(duì)其定罪量刑。

其次我們來(lái)看一下對(duì)單位實(shí)施純正自然人犯罪如何處理的問(wèn)題。有人認(rèn)為對(duì)以單位名義實(shí)施的、刑法規(guī)定只能由自然人才能構(gòu)成的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為不能按單位犯罪來(lái)追究單位的刑事責(zé)任，對(duì)該類行為應(yīng)當(dāng)按自然人犯罪追究刑事責(zé)任。因?yàn)榉蓻](méi)有明文規(guī)定為單位犯罪的單位不負(fù)刑事責(zé)任，但單位不構(gòu)成犯罪不代表自然人不構(gòu)成犯罪，對(duì)自然人追究刑事責(zé)任無(wú)須以單位的行為構(gòu)成犯罪為前提，只要該行為完全符合自然人的犯罪構(gòu)成要件，就可以認(rèn)定為自然人犯罪。

再次，看我國(guó)證券法中附屬刑法規(guī)范的規(guī)定，討論了罪刑法定原則與附屬刑法的關(guān)系。附屬刑法是我國(guó)刑事立法的一種方式，在1997年新刑法頒布前對(duì)完善我國(guó)刑事立法發(fā)揮了重要作用，但是1997年后附屬刑法面臨尷尬的境地，為了維護(hù)刑法典的完整性，此后我國(guó)其他法律的“法律責(zé)任”部分有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定只規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，而不規(guī)定法定刑，這種將罪狀和法定刑分離的立法模式使附屬刑法的規(guī)定成為空中樓閣，無(wú)法發(fā)揮作用，這種立法技術(shù)也違背了罪刑法定原則。對(duì)此，有學(xué)者主張或者借鑒其他國(guó)家的立法模式對(duì)附屬刑法明確規(guī)定犯罪的罪狀和法定刑，或者放棄附屬刑法而堅(jiān)持采用刑法典的立法模式。

綜上，罪刑法定原則已經(jīng)成為我國(guó)刑法學(xué)界的共識(shí)，盡管對(duì)它的理解上可能存在一定程度的差異，但是我們相信，罪刑法定原則在中國(guó)的明確規(guī)定對(duì)于中國(guó)的刑事立法、司法乃至于依法治國(guó)方略的大力推行，都是有著重要而深遠(yuǎn)的意義和價(jià)值。