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締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方當事人故意或者過失地違反先合同義務，造成對方當事人信賴利益的損失時，依法應當承擔的民事賠償責任。締約過失責任制度是民事責任制度中一個重要的組成部分，1861年德國法學家耶林提出締約過失責任理論，被譽為法學上的發現，對各國立法和判例產生了深遠的影響。

一、締約過失責任理論的創立

締約過失責任(CulpainContrahendo)理論是由德國著名法學家耶林（RudolfVonJhering）最早提出，1861年，耶林在其主編的《耶林學報年報》第四卷發表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，開始了締約過失責任在理論上的深入探討。他認為："從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。"①耶林關于締約過失責任的理論，被譽為法學上的發現，對各國立法和判例產生了深遠的影響。

在《德國民法典》制訂之際，起草者大多認為不能將其作為一個一般責任要件加以規定，只能在特殊情況下予以承認。故《德國民法典》僅在因意思表示發生錯誤而撤銷（第122條第2款）、自始客觀不能（第307條）和無權（第179條）的情況下，承認了締約過失責任。但是，德國的司法實踐承認了締約過失責任，而且判例及學說已將締約過失責任發展為一般原則，形成了一個制度。正如德國法學家拉倫茲指出："締約上過失責任，與其說建立在民法現行規定之上，毋寧認為系判例學說為促進法律進步所創造之制度，經長久反復之適用，已為一般法律意識所接受，具有習慣法之效力"。現在，締約過失責任不僅適用于合同不成立、無效或撤銷的情況，而且在某些合同有效成立的場合也有適用的余地。

在日本，也是通過理論與判例接受了締約過失責任理論。日本判例學說從接觸磋商的當事人之間的信賴關系和誠實信用原則出發，尋找締約過失責任的依據，并把締約過失責任的適用范圍擴大到如下領域：⑴自始不能履行使合同不成立或無效；⑵合同只停留在準備磋商階段；⑶合同有效成立的情況。締約過失責任適用于合同有效成立的情況，主要是指標的物有瑕疵和締約人違反保證兩種情況。

1940年的《希臘民法典》第一次在立法上將締約過失責任作為一般原則加以規定，該法第197條規定："從事締約磋商行為之際，當事人應負遵循依誠實信用及交易慣例所要求的行為的義務。"第198條規定："于為締結契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，即使契約未能成立亦然。"之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任。

我國臺灣地區的民法同德國民法一樣，也沒有規定締約過失責任的一般原則，而是僅就特殊情況規定了締約過失責任，該法第247條規定："契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人于訂約時，知其不能或可得而知者，對于非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人負賠償責任"。第113條亦有類似的規定："無效法律行為之當事人，于行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任"。

我國《民法通則》第61條規定："民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。"該條的規定與締約過失責任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責任。原來的三部合同法(即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》)中也未在具體條款上對締約過失責任作出明確而特別的規定。直到1999年頒布的《合同法》才系統地規定了締約過失責任，從而完善了合同責任制度，彌補了《民法通則》的不足。

二、締約過失責任的法律基礎

締約過失責任的法律基礎是什么，學界觀點不一，大致分以下幾種：

（一）侵權行為說。德國民法制定后的十年內，有關締約過失責任的法律基礎，占主導地位的是侵權行為說。該說認為，除法定情形外，因締約上的過失而發生的損害，屬于侵權行為法調整的范圍，應按侵權行為法的規定追究行為人的責任

（二）法律行為說。侵權行為說衰落以后，繼之而起，成為判例學說上通說的是法律行為說。該說認為，締約過失責任的法律基礎在于當事人之間存在的法律行為。該說又細分為目的契約說和默示責任契約說。目的契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人之間后來訂立的契約；默示責任契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人于從事締約行為之際，默示締結了責任契約。

（三）法律規定說。該說為布洛克所倡導。該說認為，締約過失責任的法律基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是法律的直接規定。

（四）誠實信用原則說。該說認為，締約過失責任的法律基礎在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約磋商的人，應善盡交易上的必要注意，以維護相對人的利益。如果當事人違反了應盡的注意義務，如協力、通知、保護、保密等義務，造成相對人損害的，自應負賠償責任。該說是目前德國理論界流行的觀點。

上述各種學說，侵權行為說和法律行為說的缺陷是顯而易見的。侵權行為說有違侵權行為法的基本要求。因為侵權行為法所加于人們的義務是權利不可侵害的義務，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權利。法律行為說以尚未成立的合同或不存在的合同作為締約過失的基礎，實際上是混淆了締約過失責任與違約責任的不同。對于法律規定說和誠實信用原則說，學界觀點不一，亦有學者認為這兩種學說并無本質的差別。因為，締約過失責任確系法律直接規定的一種責任，而法律作出這種規定的基礎就在于誠實信用。③筆者對此觀點持贊成態度。

三、締約過失責任的構成要件

（一）締約當事人違反先合同義務

締約過失責任作為一種責任形態存在，必須以先合同義務的存在及違反作為前提。先合同義務，是指合同成立之前，訂立合同的當事人依據誠實信用原則所承擔的協力、通知、保護、保密等義務。先合同義務不同于合同義務，其產生的基礎不是依法成立的合同，而是誠實信用原則。民事主體一旦進入締約過程中，就應當推定在雙方之間形成一種合理的信賴，即一方當事人依據誠實信用原則給予對方以照顧、忠實于對方、告知對方與合同有關并涉及對方財產、人身安全的事由。先合同義務的發生以雙方進入訂立合同過程為標志。如果民事主體之間沒有形成締約關系，則當然不發生締約過失問題。

（二）締約相對人受有損失

民事責任一般以損害事實的存在為成立條件，締約過失責任也不例外，只有締約一方違反先合同義務造成相對人損害時，才能產生締約過失責任。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失，信賴利益的損失范圍的確定，學界觀點不一。王澤鑒先生認為，一般言之，被害人得請求的，系若無加害行為時，其所處的狀態故應該以信賴利益為原則。德國和日本的學說判例中，認為在締約過失責任的情況下，賠償的數額以不得超過履行利益為限。即不應該超過當事人在訂立合同時所應當預見到的，因合同不成立，無效或被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同有效或者合同成立時的履行利益。通說認為，在締約過失責任的情況下，所應賠償的為信賴利益的損失，即無過錯的當事人信賴合同有效成立，但因法定事由發生，致使合同不成立、無效、被撤銷等造成的損失。這種信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。直接損失包括：1、締約費用，包括郵電費用、趕赴締約地或察看標的物所支出的其他合理費用等；2、準備履行所支出的費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支出的其他合理費用等；3、受害人支出上述費用所推動的利息損失；4、其他直接的費用支出。間接是指喪失了與第三人另訂合同的機會所產生的損失。這些損失必須是在可以客觀預見的范圍內，必須是基于信賴利益而產生的損失。如果不是基于信賴利益而產生的損失，即使一方支付了大量的費用而造成了損失，也不能視為信賴利益的損失。如果僅有一方的過失行為，而無對方受有損失的事實，則無所謂賠償。

（三）違反先合同義務的一方有過錯

過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。

（四）、過錯與損失之間有因果關系

這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯系。這就是損害結果的出現系締約過錯行為所必然引起，若對方遭受的損失非因一方的過錯，即使發生在締約過程中，即使出現了信賴利益的損害，也不產生締約過失責任。締約過失責任的因果關系應適用民法關于一般因果關系的認定。

四、締約過失責任的主要類型

我國《合同法》第42條規定了締約過失責任的三種情形：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商

假借訂立合同，惡意進行磋商。是指當事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對人利益的行為。《國際商事合同通則》對此也作了規定，其第2.15條規定："如果一方當事人以惡意進行談判或惡意終止談判，則該方當事人應對此給另一方所造成的損失承擔責任。所謂惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。"例如，故意與對方談判使對方喪失與他人交易的機會、假借與對方談判而取得非法利益等，都屬于這類締約過失責任。

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況

在訂立合同的過程中，當事人負有如實告知的義務。一方故意隱瞞關于其自身的財產狀況、履行能力，故意隱瞞出賣的標的物的缺陷，以及其出賣的產品的性能和使用方法或者向對方提供不存在的虛假情況，從而給對方造成損失的，即產生締約過失責任。

（二）有其他違背誠實信用原則的行為

在訂立合同的過程中，當事人之間應依誠實信用原則履行協力、通知、保護、保密等義務，對此等先合同義務的違反，造成對方損失的，應承擔締約過失責任。

五、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別

（一）締約過失責任與違約責任的區別

1、產生的前提不同。締約過失責任的產生是基于合同法的具體規定，而非有效成立的合同。無論合同是否有效成立或存在，只要違反合同法的規定，就要承擔締約過失責任。而違約責任是一種違反合同的責任，它以合同的有效存在為前提，如果沒有合同的有效存在，違約責任就無從談起。

2、責任的承擔方式不同。締約過失責任是一種法定責任，由法律直接規定，它的責任形式只有一種，即損害賠償。而違約責任可以由當事人約定責任形式，其方式有多種，如支付違約金、損害賠償、實際履行等，也可以法定的責任形式予以補救。

3、賠償的范圍不同。締約過失責任的損害賠償范圍包括信賴利益的損失。信賴利益的損害賠償，旨在使受損一方當事人的利益恢復到合同磋商前的狀態。而違約責任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實際損害，也包括期待利益的損害。違約責任的損害賠償旨在使受害人的利益達到合同已經履行的狀態。

（二）締約過失責任與侵權責任的區別

1、責任的前提不同。締約過失責任產生于為締約而進行接觸磋商的當事人之間，并且雙方在締約過程中，產生了一定的信賴關系。侵權責任的發生不需要當事人之間存在任何關系，只有在侵權行為發生時侵權人與受害人之間才產生侵權損害賠償關系。

2、責任的義務性質不同。締約過失責任違反的是依據誠實信用原則而產生的先合同義務，如協力、通知、保護及保密等義務。而侵權行為違反的是不得侵犯他人的人身和財產的一般義務。

3、責任方式不同。締約過失責任的責任方式只限于賠償責任。而侵權責任除賠償責任外，還包括其他財產責任形式和非財產責任形式，如停止侵害、排除妨礙、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等。即使同為賠償形式，締約過失責任和侵權責任的賠償范圍也是不同的。締約過失責任的損害賠償范圍是信賴利益的損失。而侵權責任的賠償范圍包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。

4、歸責原則不同。締約過失責任的成立要求締約人在主觀上必須有過失，即適用過失責任原則。而侵權責任除適用過失責任外，還可適用無過失責任、公平責任原則。