演講與辯論;法庭辯論技巧一
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①本文為作者于1996年5月15日在司法部首期刑事辯護律師高級培訓班上的講座。曾連載于《中國律師》1996年第11期、1997年第1、2期。
法庭辯論技巧這個題目應當說是一個比較深的課題，要把這個題目講好是很不容易的，我沒有任何理由自信能夠講好。既然來了，今天就與在座的同行一塊探討一下。我只能講一些粗淺的體會，希望在我講的當中和講后大家能夠提出一些問題我們互相探討、互相研究，大家可以隨時發問，我講話的時候不怕打斷，因為在座的各位恐怕比我有更深刻的體會，比我講得更好。說實話，我也沒作什么準備，原來我在政法大學講座時講過一個類似的題目：《法庭論辯藝術漫談》，當時并沒有稿子，只是聊天式的即席發揮，后來研究生們幫我整理出來，這樣才有了一點基礎。今天我想結合新刑事訴訟法出臺的一些相關內容來談談法庭辯論技巧這個話題，供大家參考。
第一個問題首先談一下新刑事訴訟法中規定的關于刑事辯護和刑事案件當中律師工作的內容和方式
根據新刑事訴訟法的規定，律師參與刑事案件的工作內容和階段有了比較大的變化。可以分為三項內容和兩個階段(或三個階段)。這只是我個人的認識。
三項內容：一個是被告辯護人，這是和原來的規定一致的。再一個是被害人，這點在原刑訴法中沒有規定，后來逐步地開始了這項業務，我們律師在有些案件中作了被害人的人，但是這個問題沒有得到普遍認同，有些省市的法庭拒絕律師被害人出庭；有的可以，但只有在民事部分才有發言權，刑事部分沒有發言權。現在新的訴訟法中明確規定了這個權利，可以說加大了律師業務的范圍，增加了工作內容。當然這個規定更重要的意義是對被害人的保護更明顯、更明確了，因為過去被害人沒有訴訟地位。不知大家注意到這個問題沒有，我們的刑事訴訟法中訴訟當事人是單方的，這是非常可笑的。在十幾年前第一部刑事訴訟法剛剛出臺時我就反復提到過這個問題。所謂訴訟，必須是雙方的，有訴有訟。可是在我們的刑訴法中公訴人代表國家，不算當事人，被害人也不算當事人，所以在進行訴訟的法庭上，只有被告一方當事人，這是非常不完善的規定。但當時既已規定，也只能那樣了。十幾年之后，這個問題終于解決了，應當說這是一個很大的進步：被害人作為當事人了。由于被害人作為當事人，被害人就有抗辯權，特別是被害人有了告狀的權利。我這幾年遇到過許多被害人告狀無門的案子，公安機關不給立案，檢查機關不給立案，被害人找到律師，律師也無能為力。新刑訴法出臺之后，這項工作就可以做了，律師可以被害人去起訴。在公訴案件中，如果公訴機關不提起公訴的話，被害人也可到法院提起訴訟。這是一個很大的進步，隨著這個進步的出現，律師工作的內容也增加了，律師的作用也加強了，這是第二項內容。
第三項內容更新，那就是對犯罪嫌疑人提供法律幫助，比如在第一次訊問以后，或者被采取強制措施以后，犯罪嫌疑人可以聘請律師提供法律幫助，代為申訴、控告、申請取保候審等等。這個規定也是一個大的進步，所以律師的工作內容又加了一項。這就是律師工作的三項內容：為被告辯護、為被害人、為犯罪嫌疑人提供法律幫助。
那么兩個階段又是什么呢?我認為審查起訴和開庭審判可以作為一個階段，因為它們都是訴訟階段。在這個階段，從審查起訴時，律師就提前介入了。這個階段由過去的只是起訴以后律師才能介入延伸到審查起訴時律師就可以介入，所以律師的工作量加大了。當然，如果分得細一些，審查起訴與開庭審判也可以分為兩階段。
另一個階段就是被采取強制措施或者第一次訊問之后到審查起訴之前，為犯罪嫌疑人提供法律幫助。當然，根據目前新刑訴法的規定，這個階段律師工作的內容還不是太具體，現在誰也說不清楚究竟能干些什么。根據目前的立法內容來看，應當說規定得比較空泛，在今后的實踐當中可能會進一步解決這個問題。總之，究竟能做些什么，這是個很值得研究的問題。
那么，概括起來，律師工作的三項內容和兩個階段(或三個階段)與原來的刑訴法相比，可以說律師的作用加強了，工作量增多了，工作的難度加大了，這不是一般的加大，而是加大了許多。
首先，調查取證難度加大了。我們的刑訴法規定，調查取證時證人和作證的機關可以不回答律師的提問，可以不作證，因為我們要征得別人同意才能取證。這種拒絕權原來還沒有這么明確，這一次更加明確了。我認為這一規定是對我們律師非常不利的一條規定。在幾次座談會上我都提出這個問題，不僅是我，許多律師還有學者都提出這個問題，這是個難度很大的問題。而且，雖然我們的介入時間早了，但主動權基本上控制在控訴方，所以說在這個問題上，律師的調查取證是相當困難的，這是第一個難度。
第二，了解案情難度加大了。因為我們不能看卷宗了，看到的卷宗也不會那么具體了，所以了解案情更加困難。過去雖然律師介人的時間晚，但是介入時全部的卷宗都在法院，我們可以仔細研究，從卷宗里發現問題，雖然很被動，有時就是從雞蛋里挑骨頭，挑不出來你就沒轍，但是畢竟你還是可以看到全部的案卷材料，包括證據材料在內，你都可以看到。可是，根據新的刑訴法規定，公訴機關給法院的材料本身就比較簡單，律師看到的也只能更加簡單，許多關鍵的內容和證據他們就不一定附卷。所以，對律師來講，他的思維方式應當有重大改變，他不能夠只憑卷宗來了解案情。這也是一個難度很大的問題。·
第三，風險加大了。這次．刑訴法規定，如果律師在調查取證過程中有誘證等其它制造偽證的行為，要追究法律責任。可以說這對律師是很不公平的，我在會議上多次呼吁過這一點，因為調查取證當中更容易違法的是偵查機關而不是律師；事實上經常違法的也是偵查機關多于律師；現在仍在違法的更是偵查機關而不是律師。這是因為偵查機關實施違法取證的權力和機會比律師更多。那么，如果公平地把偵查機關和律師放在一起規定還可以，但事實上卻沒有提及偵查機關，而是單獨針對律師列了一條，這樣問題就比較大了。特別是有這樣一個問題(我在一些文章中也寫到過)，律師和偵查機關是控辯雙方平等而又對立的兩個方面，偵查機關搞違法取證的時候，由偵查機關自己來追究，而律師要是發現有這個問題，卻要由律師的對立方偵查機關來追究。毫不隱晦地講，這在立法原則上是有問題的。如果由第三方來處理還可以，現在是在對立的雙方中由其中的一方來追究另一方，這種規定明顯有問題，很難避免職業報復行為。當然，現在立法已經出臺，至少暫時是無法修改了，這是一個很嚴峻的現實。那么，我們面對這個現實就要充分考慮到這個風險，要知道自己的工作該怎么做。特別一條最危險的是關于律師出偽證，誘使證人改變證詞的問題，這個問題是難以明確界定的，是說不清楚的。在過去和現在，已經屢屢發生過這類事情：檢察機關、公安機關調查以后，律師再找證人，證人改變了證詞，而且有些證詞原來是在逼供下出具的，現在經過律師的教育或自己的思考、自己的反省而改變了證詞，這是律師工作的貢獻，律師并沒有采取非法的手段，但是已經有一些律師被抓起來了，因為你改變了我的調查，所以我就認為你改變的手段是非法的。就在最近幾天，我還頻頻聽到北京和外地都有律師被抓的消息。所以說這個問題難度是相當大的。那么，是不是由于律師的調查取證在后，而事后調查就不能改變偵查機關的調查，一旦改變，就有違法取證之嫌呢?應當說，根據目前的現狀，這個嫌疑很難避掉。所以說，這個問題是相當嚴重的。正因為如此，我曾經在今年以來的大大小小的包括很高層次的會議上多次呼吁、警告、預測，我說在新刑訴法實施以后，全國將有一批律師被抓起來，這是個很嚴峻的現實，但是從宏觀角度來講，這也是中國法制建設向縱深發展的進程中所必須付出的一種代價，包括我本人也準備付出這個代價。我說的話是指在明年一月份以后。然而，更嚴峻的事實已經出現了，現在已經陸續抓了一些人。我聽一些個別的檢察人員和公安人員講，已經做好了準備，要抓幾個律師。如果一個地方抓幾個，全國就要抓幾千了。當然我們不希望這個現實出現，也不會這樣嚴重，但是這個問題的確是不可回避的。我說這句話并不是言過其實，而是希望同行們意識到這個現實，更慎重地、更穩妥地、更負責地、更嚴格地做好我們的工作。不能因噎廢食，工作還要做，問題是怎么做。一些年輕的律師，像初生牛犢，沒有更多的經驗，再不慎重，可能由于自己的原因而導致這種結果，這是更加需要注意的。反過來，不是由于我們自身的原因，而是由于對方的原因出現了這種情況，我們也應盡力防止。新刑訴法起草過程中各方爭論相當激烈，但總的來講，進步是很大的。盡管有許多難以突破的困難，但新刑訴法應當說是在新中國立法史上的一個重大突破，這點是應當肯定的。對于律師來講，這個重大突破出現之后，應當說是面臨著一場挑戰，如何做好刑事辯護和工作是值得長時間深入探討的問題。關于律師工作的風險，我希望在坐的同行們能充分認識到，注意到，以便最大限度的予以防止。
第四，回到我們的主題上：辯論的難度加大了。因為庭審方式改變了，所以法庭辯論的方式、內容都有了新的變化。這點對我們每個人來講都是非常陌生的。那么，法庭辯論難度為什么加大了?表現在什么地方呢?
