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違法建筑是城市、鄉(xiāng)村現(xiàn)代化建設(shè)中一個毒瘤，此類問題已經(jīng)嚴重影響城鄉(xiāng)經(jīng)濟的發(fā)展。下面我就違法建設(shè)的形成與治理談些看法。

一、什么是違法建設(shè)：

（一）違法建筑，是指未經(jīng)規(guī)劃土地主管部門批準，未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證或臨時建設(shè)工程許可證，擅自建筑的建筑物和構(gòu)筑物。違法建筑包括：

1、占用已規(guī)劃為公共場所、公共設(shè)施用地或公共綠化用地的建筑；

2、不按批準的設(shè)計圖紙施工的建筑；

3、擅自改建、加建的建筑；

4、農(nóng)村經(jīng)濟組織的非農(nóng)業(yè)用地或村民自用宅基地非法轉(zhuǎn)讓興建的建筑；特區(qū)內(nèi)城市化的居民委員會或股份合作公司的非農(nóng)業(yè)用地非法轉(zhuǎn)讓興建的建筑；

5、農(nóng)村經(jīng)濟組織的非農(nóng)業(yè)用地或村民自用宅基地違反城市規(guī)劃或超過市政府規(guī)定標準的建筑；

6、擅自改變工業(yè)廠房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；（七）逾期未拆除的臨時建筑；

7、違反法律、法規(guī)有關(guān)規(guī)定的其它建筑。

（二）違法建筑之種類

違法建筑之種類，可以從不同的角度用不同的方法、標準可以對違法建筑作出不同的分類。

1、以所違反的法律性質(zhì)為標準，可以將違法建筑分為違反土地管理法類型的違法建筑和違反規(guī)劃法類型的違法建筑。違反土地管理法類型的違法建筑，是指違反土地管理法律、法規(guī)的違法建筑，從此類違法建筑存在的物理結(jié)構(gòu)來看，主要是指其平面上未經(jīng)有權(quán)審批的土地管理部門批準或超過批準的范圍的情形，應(yīng)有土地管理部門依照土地管理法律、法規(guī)的規(guī)定予以處罰。違反規(guī)劃法類型的違法建筑，是指違反規(guī)劃法律、法規(guī)的違法建筑，從此類違法建筑存在的物理結(jié)構(gòu)來看，主要是指其立體結(jié)構(gòu)上未經(jīng)有權(quán)審批的規(guī)劃管理部門的批準或超出批準的范圍的情形，應(yīng)有規(guī)劃行政主管部門依照規(guī)劃法律、法規(guī)予以查處。此項職能是由《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》予以確定的，但根據(jù)國務(wù)院法制辦公室關(guān)于在江西九江市開展相對集中處罰權(quán)試點工作的復(fù)函精神，九江市城市管理行政執(zhí)法局行使城市管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰權(quán)，此項職能應(yīng)由九江市城市管理行政執(zhí)法局履行。

當(dāng)然，作這種分類并非絕對，事實上存在著既違反土地管理法又同時違反規(guī)劃法的復(fù)合型違法建筑。從理論上講，對于這種復(fù)合型違法建筑在查處時，土地管理部門和規(guī)劃行政主管部門均有權(quán)查處，既可以單獨查處，也可以聯(lián)合查處，但對于同一違法狀態(tài)一般來講應(yīng)避免重復(fù)查處的情況發(fā)生。

2、以違法建筑存在的地域為標準，可以將違法建筑分為城市（區(qū)）違法建筑和鄉(xiāng)村違法建筑。所謂城市（區(qū)）違法建筑是指建筑于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑。這類違法建筑由于位于人口相對稠密的城區(qū)，往往表現(xiàn)出以下特點：以違法搭建即臨時性建筑物、構(gòu)筑物為主，主要影響城市市容（當(dāng)然也就影響城市規(guī)劃）；發(fā)現(xiàn)比較容易，因為城區(qū)內(nèi)人員流動相對比較頻繁，城市管理隊伍比較充足；但是，由于城管隊伍的組建較遲（主要組建于上個世紀末，05年市三區(qū)就集中開展了大規(guī)模的綜合整治工作，做到了還路于民），歷史遺留問題較多。所謂鄉(xiāng)村違法建筑是指建筑于廣大農(nóng)村地區(qū)的違法建筑，這類違法建筑的特點是：以固定的違法建筑為主，主要是違反土地管理法律，但違反規(guī)劃法律的情形也已出現(xiàn)并呈增多趨勢；由于執(zhí)法力量比較薄弱，發(fā)現(xiàn)往往較遲，查處工作比較被動。當(dāng)然，作這種分類主要意義在于可以明確執(zhí)法、管理工作的重點，但實際上隨著我市城市化建設(shè)進程的加快，正在大量地出現(xiàn)雖已列入城市規(guī)劃區(qū)但實際上在發(fā)展程度上仍屬于農(nóng)村的地區(qū)，即城中村的問題，在這類地區(qū)違法建筑的存在仍呈現(xiàn)出鄉(xiāng)村違法建筑的特點。

3、以違法建筑是否已實際建成為標準，可分為已建成違法建筑和在建違法建筑。這里，對于“已實際建成”的標準可能會有不同的認識，一般認為，違法建筑已完成結(jié)頂即為建成，并不要求完成違法建筑的裝飾工程。作這種分類在《中華人民共和國城市規(guī)劃法》執(zhí)行期間其意義重大，因為發(fā)現(xiàn)時違法建筑是否建成直接關(guān)系到處罰措施的選擇。如果行政執(zhí)法機關(guān)在發(fā)現(xiàn)違法的情形時，違法建筑已實際建成，則只能依法作出相應(yīng)的處罰決定，而不能直接采取相應(yīng)的強制措施，法律將對已建成的違法建筑采取強制措施如強制拆除的權(quán)力賦予法院。如果行政執(zhí)法機關(guān)在發(fā)現(xiàn)違法的情形時，違法建筑尚未建成則相關(guān)的法律、法規(guī)賦予行政執(zhí)法機關(guān)一定的采取強制措施的權(quán)力。當(dāng)然自《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》頒布實施以來，在查處違法建筑時此類法律上的強制制約問題已經(jīng)解決，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定：城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。這里的“有關(guān)部門”，是指具有執(zhí)法權(quán)的部門。

對違法建筑還可以其他標準作進一步的分類，如以違法建筑本身的物理結(jié)構(gòu)為標準，可分為固定違法建筑和臨時性違法建筑；以違法建筑的實際用途為標準，可分為生活型違法建筑、生產(chǎn)型違法建筑、經(jīng)營型違法建筑和其他類型違法建筑（如用于飼養(yǎng)信鴿的鴿棚）；以違法建筑所有人即違法主體的戶籍為標準，可分為當(dāng)?shù)鼐用袼械倪`法建筑和外地人所有的違法建筑；以事先是否經(jīng)過審批為標準，可分未經(jīng)審批之違法建筑、申而未準之違法建筑及超過審限之違法建筑，等等。但每一種分類可能都有一定的意義，都會對具體查處產(chǎn)生一定的影響。

二、違法建筑之違法構(gòu)成

1、違法建筑之主體。一般來說，當(dāng)指違法建筑之所有人。然而，社會生活之實際表明，違法建筑之所有人往往并非個體之自然人，而是以家庭為表現(xiàn)形式的特定之自然人集合即所有家庭成員。那么，是否所有的家庭成員均為違法建筑之違法主體呢？答案當(dāng)然是否定的。因為，違法建筑之違法行為在性質(zhì)上屬于行政違法行為，而行政違法行為的主體一般來說只能是成年人（包括年滿16周歲且已獨立生活之人），未成年人不能成為行政違法的主體，所以可以且應(yīng)該排除家庭成員中的未成年人。同時，根據(jù)一般家庭的實際情況，建筑主要應(yīng)由戶主決定并具體組織實施的，家庭中的戶主相當(dāng)于法人組織中的法定代表人。所以，我們在查處此類違法建筑過程中應(yīng)盡可能地將戶主列為違法主體。送達有關(guān)法律文書時，應(yīng)當(dāng)在這方面加以注意。

只將戶主列為違法主體本身并不意味著其他成年家庭成員就不是違法之主體，相應(yīng)的行政處罰之法律后果應(yīng)該由家庭成員共同來承擔(dān)，如罰款應(yīng)由家庭共同財產(chǎn)來承擔(dān)，而不能由戶主個人之財產(chǎn)來獨立承擔(dān)。同時，家庭成年成員（主要應(yīng)該是共同生活的）中，如果有機關(guān)工作人員則即使其不是戶主也應(yīng)在承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任之后，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，如由所在單位作出相應(yīng)的行政或黨紀處分。

2、違法建筑之主觀方面。很顯然，違法建筑作為一種行政違法行為在主觀方面只能由故意構(gòu)成，且這種故意主要表現(xiàn)為直接故意，但也存在間接故意之情形，如非戶主家庭成員之違法可能出現(xiàn)放任違法，但這種間接故意仍然應(yīng)承擔(dān)與直接故意相同的法律責(zé)任，也即并不能因某家庭成員系“放任”違法建筑而可以不共同承擔(dān)責(zé)任。

在違法建筑之主觀方面，有必要作進一步分析的乃違法之動機。動機雖然不影響違法建筑之構(gòu)成，但應(yīng)該成為在具體處罰時予以考慮的一個因素。有的違法建筑主體，系出于解決居住的實際困難而建筑；有的系出于解決謀生而建筑，如殘疾人臨時搭建為設(shè)攤；有的系出于個人愛好且?guī)в幸欢ü嫘远罱ǎ缧砒潊f(xié)會會員為飼養(yǎng)信鴿而搭建；有的是符合條件卻受不了相關(guān)人員的拖沓甚至刁難而違法建筑；而有的則主要是因為從事或擴大經(jīng)營而建筑，有的則主要是為了享受而建筑，等等。顯然，前幾種動機在一般人來看均屬“情有可原”，而后二種情形則一般均屬不符合條件，屬違法故意比較明顯且惡劣。在對違法建筑進行具體查處時，有必要區(qū)別不同的動機采取不同的方法和措施，比如對于“情有可愿”的應(yīng)在法定范圍內(nèi)盡量選擇較輕的處罰措施，給予適當(dāng)更為合理的寬容期限，而對于違法動機純屬無理甚至惡劣的則應(yīng)相對給予較重之處罰，采取的強制力度可以適當(dāng)大一些，以體現(xiàn)執(zhí)法之威嚴。

3、違法建筑所侵犯之客體。一般認為，違法建筑侵害的客體可分為三種，一是侵害了國家的土地管理制度，二是侵害了國家對城市或農(nóng)村的規(guī)劃管理制度，三是既侵害了土地管理制度同時又侵害了城市、農(nóng)村的規(guī)劃管理制度。當(dāng)然，違法建筑可能還同時侵害了相鄰關(guān)系，但這不是違法建筑所主要客體。

4、違法建筑之客觀方面。簡單地講，違法建筑之客觀方面是指違法主體實施了未經(jīng)土地管理部門、規(guī)劃管理部門之審批或超出范圍故意實施違法建筑的行為并實際地使所建造之建筑物、構(gòu)筑物處于違法狀態(tài)。每一個違法建筑行為都會有各不相同的客觀方面，這里對“違反規(guī)劃”作一些適當(dāng)?shù)姆治觥?/p>

社會生活的實際決定，任何一份標準的城市規(guī)劃或村鎮(zhèn)規(guī)劃都不可能對規(guī)劃范圍內(nèi)的每一幢（棟）建筑物都作出具體明確的規(guī)劃說明，一般來說規(guī)劃只能明確一些大的原則，如功能區(qū)之設(shè)置、公用設(shè)施之布置、道路之布局等等，而每一幢（棟）具體的建筑是否影響規(guī)劃則不一定能在城市規(guī)劃或村鎮(zhèn)規(guī)劃中找出十分充足的理由。為此，實際部門有人提出未經(jīng)審批的建筑物、構(gòu)筑物一律視為“違反規(guī)劃”，與審批內(nèi)容不相符的也一律視為“違反規(guī)劃”。應(yīng)該說這種觀點有其合理性、可操作性，但我認為首先，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》及其相關(guān)的法規(guī)、條例中均沒有“違反規(guī)劃”之說法，《而城市規(guī)劃法》只有“影響規(guī)劃”和“嚴重影響規(guī)劃”之說，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對此進行重新表述，更加科學(xué)和規(guī)范。第六十四條規(guī)定，尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的，限期改正，關(guān)處罰款，無法采取措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處罰款。違法建筑之四個構(gòu)成要件是一個統(tǒng)一的整體，只有當(dāng)某行為同時具備這四個要件時我們才可以說這個行為構(gòu)成了違法建筑（行為）。

三、違法建筑查處中的問題分析

對于違法建筑的查處或者說違法建筑之整治，目前來看主要由政府部門中的土地管理部門和規(guī)劃行政主管部門實施。這項工作關(guān)系到土地資源的科學(xué)、合理化利用，關(guān)系到城市化進程的推進，也關(guān)系到一個城市、一個地區(qū)的社會、經(jīng)濟、文化等各方面綜合發(fā)展的水平，也關(guān)系到和諧社會、小康社會的建設(shè)，對此予以充分地重視實有其內(nèi)在的、迫切的現(xiàn)實需要。但是，我們在實際操作中，存在的問題仍然不少。

1、行政執(zhí)法存在明顯的不公平性。“法律面前人人平等”是我國憲法所確定的一個立法、執(zhí)法、司法的基本原則，這一原則應(yīng)適用于所有立法、執(zhí)法和司法活動，對此是眾所周知的，行政執(zhí)法自然也不能例外。法律面前人人平等，貫徹到具體執(zhí)法實踐應(yīng)該說主要是對同樣的情況應(yīng)給予同樣的法律評價，不能區(qū)別對待。然而，在對于違法建筑的查處過程中，我們發(fā)現(xiàn)經(jīng)常出現(xiàn)執(zhí)法中的不公平現(xiàn)象。比如，對于毗連的違法建筑群中，只查處其中的一處；在一個相對比較狹小的范圍內(nèi)同時出現(xiàn)的違法建筑，部分被查處而另一部分卻被“視而不見”；同樣的違法狀況，有的被處以拆除甚至沒收，而有的只是相對比較輕微的罰款；基本同樣的情況，有的被批準了，有的被沒有理由地長期擱置沒有答復(fù)。九江市城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)存在大量此類問題，如05年廬山區(qū)政府拆除潯南大道周邊大量的違法建筑，但也仍存在大量的違法建筑，給以后拆遷工作增加了非常大的工作困難。開發(fā)區(qū)拆除九瑞大橋下兩幢違章建筑，業(yè)主就投訴相關(guān)部門執(zhí)法不公。

3、對違法建筑的具體處罰缺乏可操作性。相關(guān)法律、法規(guī)所設(shè)置的處罰措施都有其相應(yīng)的適用對象，對具體處罰措施的選擇應(yīng)該注意把握其可操作性。在對違法建筑的處罰中，問題最為突出的是對“拆除”措施的采用。客觀地講，“拆除”是一種在法律上恢復(fù)原狀，使違法建筑恢復(fù)到原有的合法狀態(tài)最為有效的方法，但在實際操作中“拆除”并非始終都是合適的。對于過去違法建筑所使用的材料相對比較簡單的情形或者一般的違法搭建，拆除無疑是可行的，但對于目前經(jīng)常出現(xiàn)的大量使用鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)違法建筑來講，拆除就越來越顯得不適宜了。比如，某份處罰決定要求對某鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)的別墅式建筑拆除其超高的1.2米頂部，如何執(zhí)行？且不說這種“拆除”須有非常高的技術(shù)要求（否則實際操作中會有很大的技術(shù)風(fēng)險），而且作為一個整體的建筑物拆除其上部必然會對下部造成損害，那么，對于這種損害具體執(zhí)行部門就有承擔(dān)賠償?shù)娘L(fēng)險。如姚家洼一家農(nóng)房，違章加層，部分違章，市執(zhí)法局配合街道拆除兩次，但難度非常大。當(dāng)事人對執(zhí)法部門的工作不滿意，目前仍在反復(fù)投訴。對于拆除目前經(jīng)常出現(xiàn)的建造得非常考究的建筑物之一部分，畢竟不是切菜，具體承擔(dān)強制執(zhí)行的相關(guān)部門并不具備應(yīng)有的技術(shù)力量。其實，從目前的科技發(fā)展水平來看，要對其他部分不能損害地拆除部分違法建筑，其執(zhí)行（即拆除）的成本明顯過于龐大。所以，我們認為，對于那種拆除整體違法建筑中的緊密相連部分的處罰屬于“執(zhí)行不能”。作為建筑物是一個物理意義上的整體，一旦出現(xiàn)超審批范圍，就可視其整體為違法建筑，如必須拆除則其范圍應(yīng)及于整體之全部，當(dāng)然，作為執(zhí)法部門來說，關(guān)鍵或者說應(yīng)將主要的精力放在及時監(jiān)管之上，應(yīng)避免在違法建筑整體完工之后才卻查處，因為建筑物越考究其建設(shè)所需的時間也越長，給執(zhí)法部門提供的查處時間也越長，應(yīng)該有可能在其整體完工之前就著手查處，在未完工之前拆除顯然更為合適且執(zhí)法成本較低。

4、具體處罰欠缺合理性。行政執(zhí)法部門的同志往往認為合理性是一個抽象的概念，在具體中無法把握，但行政執(zhí)法中的合理性其實也是為行政法律所明確要求的，我國行政訴訟法在規(guī)定法院對于行政具體行為的審查標準中就明確包括合理性的要求，同理，對于非訴行政執(zhí)行案件的審查也應(yīng)包括合理性之審查，對于確屬不合理的法院可以依法裁定不予執(zhí)行。相當(dāng)一部分違法建筑之出現(xiàn)有其內(nèi)在的客觀原因，這些原因包括行政許可部門工作的過錯或瑕疵，如當(dāng)事人符合報批條件但審批部門工作不及時導(dǎo)致未批先建；歷史原因，長期以來行政部門對于客觀存在的違法、違規(guī)建筑未予查處，以至類似情況得以蔓延；生活原因，有的違法建筑主體確有特殊困難需要搭建，且其搭建影響其生活關(guān)系至巨，對此類情形應(yīng)先在設(shè)法幫助其適當(dāng)解決生活之出路后再行拆除為妥，等等。總之，涉及合理性問題的情形，我們認為應(yīng)盡量在執(zhí)法中體現(xiàn)執(zhí)法為民的觀念，努力幫助相關(guān)當(dāng)事人解決實際困難的前提下再來的嚴肅性，也即執(zhí)法必須同時考慮維護政府和黨的形象。

四、違法建筑整治中應(yīng)予注意把握的幾個問題

1、區(qū)別對待，將查處的重點放在新出現(xiàn)的違法建筑。從目前城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的實際情況來看，違法建筑存在的面仍然很廣，大量歷史遺留下來的違法建筑一下子全面查處不利于當(dāng)?shù)氐纳鐣€(wěn)定。所以，應(yīng)采取區(qū)別對待的辦法并將查處之重點放在新出現(xiàn)的違法建筑，這雖然會在一定程度上影響執(zhí)法的公平性，但這是一種從實際情況出發(fā)的執(zhí)法政策之選擇，有其合理性。

2、把握合理性。面對大量存在的違法建筑由于執(zhí)法的力量、成本，我們不可能一蹴而就，只能有步驟、分階段地逐步整治，在這一過程中應(yīng)努力把握好合理性。主要是指對于同樣的情況應(yīng)努力給予同樣的法律評價，具體操作中對于同時發(fā)生并發(fā)現(xiàn)的違法建筑應(yīng)基本同時地予以查處，在一個相對比較接近的小范圍內(nèi)（如物理結(jié)構(gòu)上毗連，目力所及的范圍）幾處違法建筑應(yīng)考慮同時查處。當(dāng)然，在實際查處中確有理由的可以例外，但這種例外必須屬少數(shù)甚至極少數(shù)且這種理由應(yīng)為普通人所能普遍接受（06年開發(fā)區(qū)在組織對茅山頭號墾殖場三分場范圍內(nèi)的違章建筑時就出現(xiàn)此類總問題）。

3、提高查處工作的及時性。對于發(fā)現(xiàn)的違法建筑尤其是未建成的違法建筑應(yīng)及時采取有效的法定措施予以查處，查處得越及時，執(zhí)法的成本越低，對于違法人所可能造成的客觀損失也會更低，我們應(yīng)注意充分運用好法律、法規(guī)賦予的強制措施。如查封工地等。

4、注意及時固定反映執(zhí)法工作內(nèi)容的證據(jù)。這些證據(jù)包括程序性的證據(jù)，比如執(zhí)法人員到現(xiàn)場阻止違法建筑繼續(xù)施工的證據(jù)，特別是先要固定好執(zhí)法人員“責(zé)令停工”時在建的違法建筑的實際情形，否則將導(dǎo)致該兩法條所規(guī)定的措施無法適用之后果。