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相對集中行政處罰權的范圍在城市規劃管理方面主要是行使城市規劃管理方面法律、法規、規章規定的全部或者部分行政處罰權，這就明確了城管執法機關查處違反城市規劃行為的范圍。各級城管執法機關在查處這一違法行為時，做了大量的工作，有效遏制了管理轄區內的違法建設屢禁不止現象。但是，很多單位沒有分清職責權限，存在一些模糊認識，不同程度的超越了這一限定，造成工作的被動，甚至承擔敗訴的風險。

一、認識誤區

《行政處罰法》確立的相對集中行政處罰權制度，是對行政管理體制、政府職能轉變的重大變革，目的在于從源頭上解決多頭執法、職責交叉、重復處罰、執法擾民等突出問題。相對集中行政處罰權機關依法履行原由多個部門行使的職權，權力大，責任重，由此也很容易造成一些誤解。有的城管執法者認為，凡是在城市規劃區內進行建設，只要未取得建設工程規劃許可證的，不管是否取得建設工程選址意見書和建設用地規劃許可證，都屬于城管執法部門管轄，由城管執法機關進行處罰；相當部分土地管理及其他相關部門的執法者也認為，相對集中行政處罰權以后，他們的管理范圍就是在城市以外，城市以里不屬他們管轄。從我們了解的情況看，全國絕大部分城管執法機關在查處違反城市規劃的建設行為時都不同程度地存在這一誤區。其實，這種理解無論從現實的職權劃分上還是從法理上講都是片面的。相對集中行政處罰權賦與予城管執法機關的職權并不是包羅萬象，也不是全部地取消了其他主管部門的處罰權，它只是在城市管理領域的相對集中。不充分理解職責限定，就容易越權行事，既協調不好部門關系，又要承擔執法責任。

二、理由分析

我國的城市發展特別是中小城市建設有它的特殊性：一方面，城市的框架是在原有的小城鎮基礎上建立起來的，土地的國家所有制和集體所有制并存，造成城中有村，村中有城；另一方面，隨著城市化進程的加快，受利益驅動，很多城市居民搶占、多占、私搭亂建房屋，特別是在城鄉結合部，侵占土地和非法建設現象錯綜復雜。兩方面的原因，造成管理難度大。在此種情況下，如職責界定不好，極易在土地管理部門及其他相關部門和城管執法機關之間造成相互推諉，有利的爭著管，無利的互不管，甚至縱容違法行為的蔓延。其實，從相對集中行政處罰權的立法本意及國家有權機關的批復來看，城管執法機關查處的只是在合法土地上未取得建設工程規劃許可證的非法建設，理由如下：

（一）從行政職權來源看，城管機關行使的只是城市規劃方面的的處罰權而非土地違法行為處罰權。建國以來，關于城鄉規劃方面的職權一直在建設部門，1998年，國務院機構改革，繼續保留建設部，把它作為綜合管理全國建設事業的政府部門，明確規定其職能是：城鄉建設規劃管理、建筑業管理、居民住宅建設和管理等。盡管有的地方把城市規劃管理列入國土資源管理序列，但這只是為了加強和完善行政許可的統一，為群眾提供方便，并不是在法律上改變職權的歸屬，也并不意味著城市規劃部門代替國土資源機關行使土地管理權。相對集中行政處罰權正是把城市規劃方面的行政處罰權從建設部門中脫離出來，解決城市管理領域的多頭執法，城市規劃管理職權與建設土地管理職權是相對統一、互不矛盾的。

（二）從法律關系上看，土地管理與規劃管理互不替代。《土地管理法》是國家為實現土地管理目的而制定的基本法，它調整因確認土地所有權、開發利用土地、取得和轉讓土地使用權以及規劃管理土地而產生的各種經濟關系。我們國家人多地少，土地資源有限，國家為確保土地的可持續利用，先后3次修改《土地管理法》，對土地實行嚴格的用途管制制度，嚴格土地使用審批程序，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地數量，禁止任何人非法占用土地，對違反土地管理規定的，依法追究行政責任直至刑事責任，以強有力的制裁措施加強土地的管理，堅決杜絕非法占地、用地行為的發生。從一定程度上講，《土地管理法》是規范一切有關土地管理利用的母法，其他有關用地方面的法都是其派生出來的法。而《城市規劃法》則是單一調整因確定城市的規模和發展方向、實現城市的經濟和社會發展目標，合理地制定城市規劃和進行城市建設的專門法，其適用范圍僅限于城市規劃的編制及在城市規劃區內土地上的建設行為，而不涉及土地使用權的取得。

（三）從處罰后果看，城管查處的違法建設須有合法用地手續。《土地管理法》第76條規定：“未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款。超過批準的數量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。”第77條規定：“農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”第78條規定：“無權批準征收、使用土地的……其批準文件無效，非法批準、使用的土地應當收回，有關當事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。”《城市規劃法》第40條規定：“在城市規劃區內，未取得建設工程規劃許可證件或者違反建設工程規劃許可證件的規定進行建設，嚴重影響城市規劃的，由縣級以上人民政府城市規劃行政主管部門責令停止建設，限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物或者其他設施；影響城市規劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門責令限期改正，并處罰款。”從《土地管理法》的處罰上可以看出，在未取得合法用地手續前，國家不允許任何人以任何理由占用、使用國家或集體的任何土地，包括城市規劃區內的土地，違者予以嚴厲處罰，以確保土地管理的嚴肅性。而《城市規劃法》雖然規定了在城市規劃區內進行建設需辦理申辦程序，但在罰則中僅設定了未取得建設工程規劃許可證或未按照建設工程規劃許可證進行建設的法律責任，并且，只有“嚴重影響城市規劃”這一種法定情形的違法建設，才可以拆除或沒收，而“嚴重影響城市規劃”，從現有的法律來源看，只有最高人民法院的一個司法解釋（[1995]法行字15號），即違反《城市規劃法》第35條的即為“嚴重影響城市規劃”。而35條所指的“道路、綠地、廣場、高壓供電走廊、地下管線”，應是已形成的或在規劃中確定了的，已不再是單純意義上的土地了，當事人不可能申辦出建設工程規劃許可證，盡管解釋中也指明，是否“嚴重影響城市規劃”應根據個案確定，但是在實踐中很難操作，自由裁量性相當大，除此以外，只能責令限期改正，不能拆除，我們從為，“改正”只是補辦手續或者達到建設工程規劃許可證的要求。兩種處罰相比較，很顯然，規劃法所處罰的只能是在合法土地上的違法建設，否則，就與國家強化土地管理的政策相違背，與土地管理法相違背，也很容易規避法律。

（四）從臨時建設與臨時用地的比較來看，城管機關查處的違法建設也須有合法用地手續。《山東省城市臨時建設、臨時用地規劃管理辦法》第二條規定，臨時建設是指經城市規劃行政主管部門批準臨時搭建、臨時使用并限期拆除的建筑物、構筑物、棚廈、管線及其他設施；臨時用地，是指建設工程施工堆料、堆物或其他情況需要臨時使用并按期收回的土地，即臨時用地不形成建筑物或構筑物。另外，兩者的申領程序上不同：申領臨時建設工程規劃許可證的程序是征得有關部門（這里的“有關部門”我們認為應是土地的所有者或合法的使用者）同意后，向城市規劃行政主管部門提出申請，經審查批準，只要不影響規劃和拆遷，即核發臨時建設工程規劃許可證；而在城市規劃區內臨時使用土地，必須先向城市規劃行政主管部門提出申請，審查批準后，核發臨時建設用地規劃許可證后，方可到土地管理部門辦理劃撥用地手續。從審批程序上可以看出，臨時建設必須在合法土地上進行，一般不用辦理用地手續，而臨時用地必須辦理用地手續。再有，兩者的處罰不同：臨時建設逾期不拆除的，由城市規劃行政主管部門作出拆除決定，申請人民法院強制執行，臨時用地逾期不退出的，按違法用地的規定處理，即由土地管理部門進行處罰。綜合三方面的比較，城管機關查處的臨時違法建設也須有合法用地手續。

（五）從違法建設的界定看，城管機關查處的違法建設的范圍有限制。綜合我國目前的法律、法規的規定，可以認定為違法建設的主要有以下幾種情形：無建設項目選址意見書進行建設的；無建設用地規劃許可證進行建設的；無建設工程規劃許可證進行建設的；在臨時使用的土地上建設永久性建筑物的；違反建設工程規劃許可證的內容進行建設的；改變土地用途進行建設的；無建筑施工許可證進行施工的；臨時建設超過規定時限的。而法律賦與城管執法機關查處的只是未取得建設工程規劃許可證和臨時建設工程規劃許可證的違法建設行為，至于其他的違法建設，應由有關部門依法查處。

（六）從辦理“兩證一書”的順序上看，城管機關行使的規劃處罰權也僅限于合法土地上的違法建設。《城市規劃法》第31條規定，在城市規劃區內進行建設需要申請用地的，必須持國家批準建設項目的有關文件，向城市規劃行政主管部門申請定點，由城市規劃行政主管部門核定用地位置和界限，提供規劃設計條件，核發建設用地規劃許可證。建設單位或者個人在取得建設用地規劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經縣級以上人民政府審查批準后，由土地管理部門劃撥土地。第32條規定，在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物……的，必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出規劃設計要求，核發建設工程規劃許可證，建設單位或者個人在取得建設工程規劃許可證……后，方可申請辦理開工手續。比較來看，前者有“需要”兩字，而后者沒有，標明了只有有了合法的用地使用權，才可以申領建設工程規劃許可證，取得建設用地手續是辦理建設手續的前置條件，沒有用地手續進行建設就是非法占地。這更充分說明了在城市規劃區內未取得建設工程規劃許可證進行的違法建設并不都屬于城管執法機關管轄。

（七）物業管理范圍內的違法建設不屬于城管機關的查處范圍。國務院《物業管理條例》第5條第2款規定：“縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門負責本行政區域內物業管理活動的監督管理工作。”第51條規定：“業主、物業管理企業不得擅自占用、挖掘物業管理區域內的道路、場地，損害業主的共同利益。”對未經業主大會同意，擅自占用物業管理共用部位或者擅自利用物業共用部位、共用設施設備進行經營的，由城市房地產部門責令限期改正，給予警告，并處以罰款。由此，我們認為，對在物業管理區域內的亂搭亂建違法行為，應由房管部門依法處罰，而不屬由城管部門行使的國務院批準的相對集中的行政處罰權范圍。

綜合上述七個方面的分析，我們認為，城管執法機關行使的查處違法建設的范圍并不是全面的，對于每一起違法建設，在執法實踐中應具體情況具體分析，準確定性，對屬于職責范圍內的，必須堅決查處，不姑息遷就，超出權限的，不越權執法，避免陷入“城管萬能”的圈子，造成執法越位。但并不是說，城管執法機關對其他違法建設行為一概視而不見。《土地管理法》和《城市規劃法》及《城市房地產管理法》都規定，任何單位和個人都有遵守土地管理（城市規劃）法律、法規的義務，并有權對違反土地管理（城市規劃）法律、法規的行為提出檢舉和控告。因此，土地管理部門和城管執法機關及其他相關部門應當建立相互協作的運行機制，對發現的城市規劃區內的進行違法建設，都應當先行予以制止，然后按照職責權限依法移交，以達到加強土地管理、維護城市規劃統一性的目的。