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雖然現行民事訴訟法并未規定審理中案外人為當事人提供保證的制度，但《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》（下稱《執行規定》）條規定了人民法院在審理案件期間，保證人為被執行人提供保證，人民法院據此未對被執行人的財產采取保全措施或解除保全措施的，案件審結后如果被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執行保證人在保證責任范圍內的財產，同時《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（下稱《調解規定》）規定了當事人可以為履行調解協議設定擔保，一旦不履行調解協議的情況產生，另一方可以向法院申請強制執行擔保人的財產或者擔保物，兩者相結合，案件審理期間案外人為當事人提供保證的制度可謂初現端倪。

從法理上講，雖然人民法院解決的是訴訟當事人之間的糾紛，但案外的其他民事主體應當有權行使自己的民事權利為訴訟當事人擔保，只要這種擔保是不違法的，都應當允許。從司法實踐上講，兩個規定均有利于糾紛的解決，有利于執行難問題的化解，有利于當事人合法權益的實現，可以廣泛適用。但由此也引發一些問題，在理論層面和司法實踐層面難以統一或解決，如為當事人提供保證的案外人的法律地位、保證的性質等等。在此，筆者擬對這一制度作幾點思考，以求拋磚引玉，喚起理論界的深入探討和立法機關的廣泛思考。

一、發生在審理期間的案外人為當事人提供的保證，其性質是執行擔保還是民事擔保?

筆者認為，關于審判中保證人對當事人的保證，其性質應屬執行擔保而不屬民事擔保（即受擔保法調節的擔保），其理由如下：1、產生的根據不同。案件審理中案外人為當事人保證系根據《執行規定》和《調解規定》產生，而民商事擔保依據擔保法等實體法產生。2、擔保的目的不同。審判中案外人擔保的目的，是為了確保案件的執行，而民商事擔保的目的是為了確保在民事活動中主合同的履行。3、發生的時間不同。案外人的擔保發生在人民法院審理案件過程中，而民事擔保發生在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動合同簽訂時。4、擔保的期限不同。審理中案外人擔保的期限應當至案件執行完畢前，而民事擔保的期限則完全由當事人自由協商約定。5、抗辯權不同。審理中案外人擔保因為適用《執行規定》和《調解規定》，擔保人不完全享有擔保法規定的各種抗辯權，如因主合同無效而導致擔保無效抗辯、保證期間抗辯、先訴抗辯、訴訟時效抗辯等，只要被執行人無財產可供執行或財產不足清償債務時，就應在保證的范圍內承擔責任。6、擔保權益實現途徑不同。審理中案外人擔保權益的實現是由人民法院通過執行程序實現的，而民事擔保權益的實現，當事人可以自己協商解決，也可通過仲裁程序或訴訟程序實現。

二、審理期間案外人作為保證人的擔保責任是在法律文書中確認，還是在執行中裁定追加為被執行人在擔保的范圍內承擔責任？如果在法律文書中確認，保證人的主體地位怎么確認？

《執行規定》和《調解規定》對案外人作為保證人的規定雖然是為了確保執行工作的順利開展，但卻與審判工作密切有關，人民法院在審理案件期間可借此規定執行，但對保證人的資格應嚴格審查，保證人應具有履行債務的能力，并征得對方當事人的同意為妥。其保證的方式可靈活掌握，一是可由案外人提供書面保證，二是可記入庭審筆錄。根據兩個規定的意思理解，人民法院可在審判法律文書中確定保證人的保證責任，也可不確定保證人的保證責任，由審判法官自由裁量。對于未確定保證人責任的案件進入執行程序后，一旦被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，執行法官則應當裁定追加保證人為被執行人，并由其在保證的范圍內承擔責任。但從節約司法成本和提高訴訟效能出發，保證人的責任在裁判文書中明確較好。

關于保證人的主體地位的確定問題，由于其既不是原告也不是被告，也不符合民事訴訟法第56條第2款規定的無獨立請求權第三人的條件，根據現有的法律無法對保證人的法律地位進行確定，審判法律文書中無法將保證人列為當事人或其他訴訟參與人。若要在審判法律文書中確定保證人的保證責任，建議在法律文書中在作為被保證人的當事人后另起一欄寫明擔保人的基本情況，在事實部分對保證人的保證事實予以敘述，在判決或調解書的主文中對保證人的保證責任予以明確。這樣做并不違反法律禁止性規定，既符合事實、符合《執行規定》和《調解規定》的精神，也便于執行。

三、在司法實踐中對《執行規定》85條是否可作寬泛的掌握以便于案件執行？

《執行規定》第85條規定追加保證人為被執行人的要件比較嚴格，一是有案外人提供保證；二是由于案外人的保證造成了財產未能保全或解除保全的后果；三是被執行人無財產可供執行。但筆者認為在司法實踐中對《執行規定》85條可作寬泛的掌握，即可以寬泛到案外人自愿為被告提供履行債務的保證促成雙方當事人達成協議的調解案件，勿須要造成財產未能保全或解除保全后果的要件。從理論上講，民事訴訟法第九條規定“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解”，如果案外人自愿為當事人擔保履行協議，當事人自愿接受，符合自愿原則，只要保證人主體適格，不違反法律禁止性規定和不損害國家、公共利益，其擔保在法律上就沒有障礙，案外人提供保證是否造成財產未能保全或解除保全的后果這個條件并不重要，不應當是保證人承擔責任的必要條件，這樣做在司法實踐中才更具有可行性。如范某某與鐘某某侵權一案，審理中案外人程某某自愿為被告鐘某某保證償還錢款，原、被告雙方達成分期付款協議，但未將保證人程某某的保證責任在調解書中明確，案件執行中鐘某某無財產可供執行，范某某即申請追加程某某為被執行人在保證的范圍內承擔責任，如果該案要嚴格適用案外人提供保證是否造成財產未能保全或解除保全的后果這個條件，就很難執行該案的保證責任。鑒于此，執行法院裁定追加程某某為被執行人在保證的范圍內承擔責任后，程某某申請復議，而中院復議維持了裁定，最后才順利執行了該案的保證責任。