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研究行政許可，首先要了解以下兩點：

第一，要了解行政許可與行政審批的關系。按照國務院法制辦的解釋，行政許可就是以前所講的行政審批，只是提法不一樣。但事實上，兩者的含義卻有著很大的差別。過去講行政審批，意味著行政權力是政府的，凡事需經過審批同意，是政府恩賜給當事人的，所以當事人要感謝政府。現在所說的行政許可，其含義是準許與否是由法律規定的，只要符合條件，政府應當同意。提法不一樣，標志著行政行為在理念上、在方式上發生了質的變化。

第二，要了解行政許可涉及的司法行政管理的基本屬性和特點。這對我們研究司法行政管理非常重要。司法局的全稱應當為“司法行政管理局”，司法行政管理，顧名思義即圍繞司法活動展開行政管理。由于歷史的原因，也由于我國法制建設階段性的問題，我們現在的司法行政管理的職能還沒有完全到位，我們只是承擔了一部分的司法行政管理職能。按理，司法機關的行政管理職能有很多，至少有以下幾項：如監獄的管理，勞教所管理，民事執行，看守所的管理，法官選拔，司法協助，司法外事，司法考試，司法鑒定，司法培訓，司法裝備，司法財務，陪審員的管理，法律援助，社區矯正。上述職能中，我們所管理的只有監獄管理、勞教所管理、法律援助、司法鑒定、司法考試、社區矯正等6項，而我們的律師管理、公證管理、法制宣傳、安置幫教、基層法律服務只是準司法行政管理。我們要把現在已經承擔，但還不完全的司法行政職能履行好，要迎接將來可能逐步到位的司法行政的管理。對我們來說，一方面要懂法律，一方面要懂管理。這是對我們司法行政干部的要求。

下面我講一下司法鑒定和基層法律服務的行政許可工作。

一、關于司法鑒定的行政許可工作管理

（一）司法鑒定及行政許可工作管理的現狀

建國后，為了滿足偵查工作和打擊犯罪的需要，我國逐步建立起以刑事偵查技術和法醫為主的鑒定部門，主要設在偵查機關和人民法院。改革開放以來，為適應法制建設的需要，衛生、財政、教育、司法行政等部門又陸續設立了一些鑒定機構，如醫療事故的鑒定在衛生局，司法會計的鑒定，最初是為了適應檢察院反貪工作的需要，設在會計師事務所，當時歸財政局管理。但在一段時間內，司法鑒定管理方面存在著一些問題。如：鑒定人準入標準不統一，沒有一個統一的法律規定，造成鑒定人專業技能、道德素養良莠不齊，甚至做虛假鑒定；鑒定活動缺乏統一的鑒定程序和技術標準，多頭鑒定、重復鑒定和久鑒不決的現象時有發生，有時由于標準不一而造成鑒定結論不統一；鑒定機構多頭管理，管理無序及無序競爭在一些地方不同程度地存在。就多頭管理而言，司法局在管理，人民法院也在管理，有些地方出于利益驅動，把司法鑒定機構作為搖錢樹。存在這些問題的主要原因是：

一是對司法鑒定機構的設置沒有統一的發展規劃和框架；二是司法鑒定機構的法律地位不明確；三是對司法鑒定機構的管理沒有統一的主管部門；四是對司法鑒定人資質沒有統一的標準。

（二）司法鑒定管理職能的由來

1、市政府賦予市司法局司法鑒定的管理職能

**年6月18日，上海市人民政府發文成立了上海市司法鑒定工作委員會，司法鑒定工作委員會的辦公室就設在市司法局。這是全國第一家省級司法鑒定工作委員會，也是第一次明確提出對司法鑒定工作實行統一管理，這一模式被司法部稱為“上海模式”并在全國推廣。

20*年8月7日，上海市人民政府發文《關于印發上海市司法局職能配置、內設機構和人員編制規定的通知》，同意市司法局設立“司法鑒定管理處”，率先在省級司法行政機關設立司法鑒定管理處。

2、國務院賦予司法部司法鑒定的管理職能

國務院發文《關于印發司法部職能配置內設機構和人員編制規定的通知》，賦予司法部統一管理司法鑒定工作的職能。在中央一級來講，實際上涉及了重大的變革。這一文件對司法鑒定作了定性，認為司法鑒定涉及司法制度和司法行政管理制度，其中的司法行政管理問題由司法部統一行使。

3、20*年6月30日的《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》，賦予司法行政機關兩項行政許可職能：面向社會服務的司法鑒定人執業核準；面向社會服務的司法鑒定機構設立審核。即人和機構都由司法行政機關負責，在行政許可保留事項中，國務院也對此予以明確。

4、20*年12月中共中央轉發《中央司法體制改革領導小組關于司法體制和工作機制改革的初步意見》，明確了司法行政機關履行司法鑒定管理職能。

5、20*年2月28日，第十屆全國人大常委會第十四次會議通過《關于司法鑒定管理問題的決定》，第一次以法律形式確立了司法鑒定管理體制的框架，賦予了司法行政機關統一管理司法鑒定的職能。

（三）全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》所明確的幾個問題

1、明確了由司法行政部門對司法鑒定人和司法鑒定機構實行統一登記管理制度。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規定，負責對鑒定人和鑒定機構的統一登記、名冊編制和公告，根據鑒定人或者鑒定機構的增加和撤銷登記情況，定期更新所編制的鑒定人和鑒定機構名冊并公告。

2、明確了實行登記管理的司法鑒定人和司法鑒定機構的業務范圍。過去已經明確了法醫類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定。除此之外，司法會計、建筑承包，國有資產鑒定、價格鑒定、注冊前的鑒定等，由司法部商最高人民法院、最高人民檢察院確定。

3、明確了鑒定人的條件。一般要求達到本科以上學歷和高級專業職稱；對有豐富實踐經驗的人員放寬了該項條件。

4、明確了設立鑒定機構的條件。

5、明確了司法機關和司法行政部門已經設立的鑒定機構的調整原則。

6、明確了鑒定機構之間以及鑒定人和鑒定機構之間的關系。

7、明確了鑒定人和鑒定機構的權利和義務。

8、明確了鑒定人和鑒定機構的法律責任。

（四）關于司法鑒定的行政許可

根據全國人大常委會的《決定》及國務院412號令，在司法鑒定管理業務方面，司法行政機關主要有兩項行政許可職能：一是司法鑒定人執業核準；二是司法鑒定機構設立審批。目前，本市共有經核準的執業司法鑒定人640名，司法鑒定機構55家。有關審批所依據的條件、材料以及管理職責，請大家以后看相關材料，在此不作詳細的說明。

（五）區（縣）司法局在司法鑒定管理中需把握的幾個問題

1、關于司法鑒定機構管理。

根據原司法部頒發的《司法鑒定機構登記管理辦法》（司法部令第62號）規定：“申請設立司法鑒定機構，實行初審和復審制度。申請設立司法鑒定機構，應當向所在地的地（市）級司法行政機關提出書面申請”。目前，司法部令第62號已經修改，修改后為“省級司法行政機關可以委托下一級司法行政機關協助辦理（司法鑒定機構登記管理）有關工作”。目前，這個修改規定正報國務院審定。

2、關于司法鑒定人管理。

原司法部頒發的《司法鑒定人管理辦法》（司法部令第63號），雖然沒有提及地（市）級司法行政機關的管理權限，但目前司法部令第63號修改后，增加了“省級司法行政機關可以委托下一級司法行政機關協助辦理（司法鑒定人登記管理）有關工作”的內容。

根據以上規定，司法鑒定機構和司法鑒定人的初審可以由省級司法行政機關初審，也可以委托地級司法行政機關初審。但是，根據上海的實際情況看，司法鑒定機構主要集中在市區，交通及聯系比較方便，還是仍維持原來的體制，仍由市司法局直接受理。

二、關于基層法律服務及行政許可管理

（一）本市基層法律服務的發展沿革

改革開放初期，由于律師制度正處于恢復和重建的階段，律師隊伍不能滿足人民群眾尤其是農民的法律服務需求，在律師行業相對落后的農村鄉鎮，出現了基層法律服務所，當時稱為鄉鎮法律服務所。從全國范圍來看，基層法律服務所最早出現在廣東、福建等地，主要是面向農村，調解生產經營性糾紛，并從事代書、解答法律咨詢等簡單的法律服務工作。1985年，開始經司法部、中央書記處以會議及文件形式肯定和推廣后，基層法律服務所在全國范圍內迅速發展起來。

1985年，上海首家基層法律服務所在原川沙縣洋涇鎮成立。此后，因受廣大農民的歡迎，在市司法局的引導下很快在全市的郊縣發展。1987年，司法部召開了第一次全國鄉鎮法律服務所工作會議，頒布了我國第一個規范基層法律服務工作的法律依據――《鄉鎮法律服務所暫行規定》，確認了基層法律服務所近似于律師的廣泛業務范圍。司法部和最高法院商定，除刑事案件以外，基層法律服務工作者與律師的業務范圍類似。1989年，市司法局也相繼制定了《關于鄉鎮法律服務所和縣律師事務所、縣公證處聯合辦理有關業務收入收費分成的暫行規定》、《上海市鄉鎮法律服務所業務工作程序（試行）》、《上海市鄉鎮法律服務業務卷宗歸檔管理辦法（試行）》等規范性文件，初步建立了本市鄉鎮法律服務所業務運行規則。到80年代末，本市絕大多數鄉鎮街道都設立法律服務所。

進入90年代，本市基層法律服務發展較為平穩。1990年，市政府頒布了《上海市鄉鎮法律服務所工作暫行規定》。1991年，司法部先后頒布了《鄉鎮法律業務工作細則》、《鄉鎮法律服務所財務管理辦法》、《鄉鎮法律服務所業務檔案管理辦法》。1997年，司法部又頒布了《鄉鎮法律服務所收費管理辦法》。此外，司法部還統一頒發《鄉鎮法律服務工作者證》（審查權由縣級司法局行使），作為法律服務工作者的資格認證或執業證書。這些都對本市基層法律服務所的業務活動和內部管理作了進一步規范。在1993年前后，本市中心城區隨著社區建設的發展，部分街道也相繼建立了街道法律服務所。在90年代中期，為鼓勵基層法律服務所提高層次，市司法局先后批準了數家具有符合律師執業條件人員的基層法律服務所在原所基礎上組建成律師事務所。《律師法》實施后，此項工作就停止了。至90年代末，本市已有鄉鎮和街道法律服務所200家，法律服務工作者近1000名。

20*年3月，司法部頒布了《基層法律服務所管理辦法》和《基層法律服務工作者管理辦法》，正式將鄉鎮和街道法律服務所統稱為基層法律服務所。將基層法律服務所定位為面向基層，立足鄉鎮或街道，按照事業法人體制進行管理和運作，獨立承擔民事責任的法律服務組織，實行與鄉鎮政府司法所“政事合一”。將基層法律服務工作者定位為“經核準執業登記”，領取執業證書，為社會提供法律服務的人員。兩部規章確立了有關基層法律服務執業機構和執業人員的三項行政審批制度，包括機構的審批、執業資格審批、執業核準審批。20*年12月，司法部舉行了首次全國基層法律工作者執業資格考試，上海有700余名人員參加了考試。此后，上海相繼有1000余名基層法律服務工作者通過考試或考核獲得執業資格，重新登記并領取了《法律服務工作者執業證》，原有的鄉鎮和街道法律服務所也重新領取了《基層法律服務所執業許可證》。

20*年8月，國務院辦公廳下發《關于轉發國務院清理整頓經濟鑒證類社會中介機構領導小組關于經濟鑒證類社會中介機構與政府部門實行脫鉤改制意見的通知》和《關于進一步明確經濟鑒證類社會中介機構清理整頓范圍的通知》，明確規定“以法律相關知識為基礎的行業，具體包括：律師、公證、基層法律服務、專利、商標、版權、社會法律咨詢服務等”的機構應當與設立部門脫鉤，基層法律服務所“不再屬于行政掛靠機構或事業單位，實行自主執業、自收自支、自我管理、自我發展的自律性運行機制，成為符合法律中介服務行業規則的合伙制執業組織形式”。隨后，司法部頒布了《基層法律服務機構脫鉤改制實施意見》，要求基層法律服務所進行脫鉤改制。20*年12月，根據司法部的要求，市司法局制定了《上海市基層法律服務機構脫鉤改制實施辦法》，本市開始了基層法律服務所的脫鉤轉制工作。當時，本市的脫鉤改制工作分兩個階段進行，中心城區基層法律服務所以及由司法行政部門組建的基層法律服務所列入第一階段脫鉤改制范圍。20*年6月底，第一階段脫鉤改制工作基本完成。經過脫鉤改制，中心城區原65家基層法律服務所被撤銷18家，轉制為合伙所的為47家；郊區有11家基層法律服務所轉制為合伙所。至此，本市出現了合伙所和鄉鎮街道所共存的局面，

全國部分地區基層法律服務所脫鉤改制后，出現了律師事務所與法律服務所并存的二元法律服務體系，也確實存在一些無序競爭的現象。為此，20*年8月，司法部在上海召開了加強大中城市社會法律服務工作座談會，頒布了《關于加強大中城市社區法律服務工作的意見》，提出了基層法律服務工作者要從訴訟領域逐步退出來，也就是在我們完成了第一階段的轉制以后，司法部提出了要退出訴訟領域的要求，而且提出要加強律師、公證、基層法律服務、法律援助工作在社區的綜合功能的發揮，加強律師為居民提供服務的功能；要求基層法律服務從立足社區出發，從滿足城市低收入階層和弱勢群體的法律需求等特殊作用出發，將大中城市基層法律服務工作職能定位于“以街道社區為依托，面向基層、面向社區、面向群眾，提供公益性、非營利性法律服務”。為此，市司法局根據司法部的要求，決定本市基層法律服務所第二階段的脫鉤改制工作不再進行。同年11月，市司法局下發了《關于發揮基層法律服務所為社區服務職能的通知》，就如何貫徹《意見》作了具體規定，指明基層法律服務工作的發展方向應當是立足社區，積極為基層群眾提供服務。

20*年8月，《行政許可法》頒布，規定部頒規章不得設立行政許可。20*年，國務院公布《國務院關于第三批取消和調整行政審批項目的決定》，取消了基層法律服務工作者執業資格的審批和基層法律服務所設立、變更、注銷登記的審批。同時，國務院又公布了《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》，保留基層法律服務工作者執業核準的審批項目，并設置為行政許可。20*年6月，市司法局下發了《市司法局關于取消和調整行政審批事項的通知》（滬司發法制[20*]13號），決定取消基層法律服務的有關審批項目。自此，本市不再對基層法律服務所的登記和基層法律服務工作者執業資格進行審批。20*年7月起，市司法局根據《行政許可法》及國務院、司法部的有關規定，開始實施基層法律服務執業核準的行政許可，并在司法部未對有關基層法律服務的規章作出修訂之前，研究了過渡時期的管理措施。

（二）基層法律服務管理中面臨的問題

1、基層法律服務所繼續存在的必要性

本市基層法律服務所是在國家法制建設初期律師供給不足的背景下產生的。目前，本市的律師數量不足的局面已有一定改善，但在廣大農村和城市的邊緣地區，仍存在消費者對法律服務的較大需求與律師相對不足的矛盾。律師相對不足并不是律師數量不足，而是因為律師收費相對較高，社會上低收入群體又大量存在，法律服務所則收費相對較低，這就為基層法律服務的繼續存在提供了基礎。此外，由于農村人口向本市的大量流動，改變了本市的社會結構，增加了法律服務的低端需求。從本市基層法律服務的具體數據來看，今年上半年，全市法律服務所的業務收入為753萬元，解答各類咨詢達18000余件，訴訟案件2900余件。可以看出，法律服務市場雖然競爭較激烈，但低端服務還是有大量的需求。據統計，今年上半年基層法律服務平均每件收費2500余元。與律師相比，可以滿足低層次法律服務消費者的需要。

另外，雖然上海已經建立了較為完善的法律援助體系，但法律援助只是針對社會的特殊群體而設置的司法救濟制度，其受益主體范圍較小、所適用的事項范圍較窄，在解決低收入群體的法律服務方面范圍極其有限。另外，對于那些并非完全無支付能力，而是基于案件本身的成本收益考慮，既不愿意選擇律師服務，也不適用法律援助的案件，基層法律服務所也是最佳選擇。因此，基層法律服務在本市還有一定的需求。

2、基層法律服務管理中的法律障礙

脫鉤改制以后，上海的部分基層法律服務所轉制成合伙所，出現了街道鄉鎮政府組建的事業性質所與個人組建的合伙所并存的局面。但是，《基層法律服務所管理辦法》規定，基層法律服務所是“按照事業法人體制進行管理和運作，獨立承擔民事責任的法律服務組織”，其中并無合伙制法律服務所管理和運作的規定，司法部也未作相應的修訂，對機構的審批職能也不屬于我們，因此遇到了一些管理上的法律障礙。市司法局只能結合本市實際情況，參照《合伙律師事務所管理辦法》的有關規定，對合伙制法律服務所有關合伙人、合伙協議等登記事項進行管理，并辦理有關手續。

《行政許可法》實施后，原有對基層法律服務所的審批事項已被取消，司法行政機關既不能審批成立新的基層法律服務所，也不能審批現有基層法律服務所的變更或注銷。對此，《基層法律服務所管理辦法》既未作相應修訂，有關部門又未出臺新的規定。這就使得在解決如何對新成立的基層法律服務所實施行政許可、新成立的基層法律服務所采用哪種組織形式、是否仍可以采用合伙的組織形式；原有的基層法律所發生變更或注銷到何部門辦理手續等問題時遇到了法律障礙。我們認為，在過渡時期，成立新的基層法律服務所仍可以采用街道鄉鎮人民政府組建，到人事部門辦理事業法人登記，以取得機構的主體資格。此外，如果是采取合伙制，還可以采用到民政部門辦理民辦非企業登記的途徑。

基層法律服務工作者執業資格審批被取消后，尚未明確今后是否會再有新的全國執業資格考試。但是，作為過渡性措施，《基層法律服務工作者管理辦法》還未作修改，因此我們在核定執業資格時還可以將原來的申請執業資格的條件作為依據。我們可以將退休的法官、檢察官、法學院校的教授、法律研究機構的研究人員和企業法律顧問吸納到法律服務所來，以提高基層法律服務隊伍的整體素質，還可以為人民調解制度的改革準備一些人力資源。

三、在行政許可中應該注意的問題

（一）嚴格按照法定條件受理和審批

受理部門和審查部門的工作人員應當熟悉和掌握基層法律服務執業核準的各項條件，嚴格按照規定的條件審查申請材料，仔細核對原件與復印件，尤其是對于當事人提供的身份證、學歷證、經歷證明等文件要嚴格審查。如果發現申請材料不符合要求的，應當在規定期限內一次性通知當事人補正，并做好相關記錄；如果發現申請人不符合條件的，尤其是對于品行有缺陷的人員，則不予核準。

（二）嚴格按照期限辦理

實施行政許可，不僅在實體上要嚴格依照法定條件，同時在程序上也要嚴格按照法定期限，不得違反程序，超期審批。行政機關在履行行政許可的職責過程中，有些時候會輕程序，重實體，但程序違法也會導致行政行為的違法，很多行政訴訟敗訴的原因就在于程序違法，所以我們一定要注重程序的合法性。《行政許可法》對于受理和審查行政許可申請做出了明確的期限規定，一般自受理申請之日起二十日就應當做出行政許可決定，市司法局有關行政許可操作流程也就受理和審查這兩個階段的具體工作期限作了相應規定。因此，無論是哪個部門受理行政許可，都必須嚴格按照流程規定的期限來審查，要避免在程序上犯錯誤。