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[摘要]本文嘗試用展開的方式考察哈特的《法律的概念》，即聯系個人生平、相關概念、歷史背景甚至是寫作方式來解讀該書。所以讀者可能無法找到在以往介紹該書的資料中總結的觀點。這樣做的目的并不是為了標新立異來否定前人的知識總結，而是要在那些耳熟能詳的觀點中發掘哈特提出它們的原因，告訴我們為什么那個時代誕生了這本書，作者希望表達一種什么樣的意象。我希望用盡量嚴謹的文字，告訴大家《法律的概念》文字背后或者相關的知識。

[關鍵詞]哈特實證主義法學法律故事服從意象

讀書的方法有很多種，選擇讀書方法的標準就是對閱讀者而言文本的重要性，以此出發才有了精讀和略讀的區別。《法律的概念》這本書就個人而言有精讀的必要性，原因大致如下：研習法理學繞不過的幾本書之一赫然就有哈特的《法律的概念》，這點毋須多言，此其重要性一也；分析實證對于我們法學研究的重要性再日漸顯現，無論是語義實證還是邏輯實證，都具有純化某些粗糙的理論的作用，此其二也；除了以上這些客觀因素，個人口味的轉換也驅使著我把目光從當初本科的《為權利而斗爭》們投向了一些理性冷靜而又不乏睿智的文字。

讀書一般是帶著問題開始的，這個過程能回答很多以前的問題，也會產生很多新問題。產生問題和回答問題的過程是互動過程，二者此消彼漲，似乎無窮盡矣。在這一過程中達致了知識在質和量上的增長。讀《法律的概念》就是這樣一個過程的典型。因而這篇讀后并不是“談收獲”的老套路，談得更多的是體悟，收獲和不解兼而有之。收獲需要的是分享和檢驗，不解需要的是思考和回應。

《法律的概念》并不是一本暢銷小說或者文壇經典，讀一本學術書籍的過程期間的最考驗人的就是興趣的不間斷。硬著頭皮往下看固然可行，但是痛苦和郁悶也隨之呈幾何級數增長。我沒那份定力沿著這個進路看完這本重要的書，而且我認為重要的書也不能這樣對待。于是我開始嘗試用一種調動起興趣的方式閱讀，這種方式不光要求“知其然”，更要求“知其所以然”?！爸淙弧奔戳私夤氐幕居^點是比較枯燥的，這意味著從文本中篩選出自己所需要的信息，篩選過程當中不可避免的套用了前人的總結，從而喪失了自己閱讀的獨立性，結論會流于膚淺片面，而且這種工作也完全可以用比較偷懶的方式——看他人寫的介紹性文章，來完成。“知其所以然”是一種與“知其然”相關的閱讀過程，它所要針對的是：為什么此人會在那個時間那個地點提出這樣的觀點（甚或完成這樣的文本）？在這種過程中，我不必把注意力僅放在《法律的概念》這個文本上，因為這本書能給的信息只是部分的，它的背景無疑更為廣闊，這種廣闊就意味著某種對未知信息的探求或者思考，這種以好奇為原動力的過程深深地吸引了我，興趣油然而生。除此以外我認為，不無裨益的是，這種探求也在無意間進一步澄清以前一些認識模糊區。

不可避免的，有人還會追問“知其所以然”的意義何在。這里必然涉及對待文本的態度問題。文本提供的是什么？也許有人會說是知識，我認為這是一種絕對的看法，文本至多提供的是信息。知識這個詞語包含了肯定的價值判斷，而這些文本能所提供的能夠符合這種肯定的價值判斷嗎？不然，離開了歷史的解讀，所謂的“知識”也許僅僅是被肢解、拼湊的信息。拿《法律的概念》來說，大多數人會認為這本書談的是：哈特在批判奧斯汀的“法律命令說”基礎之上提出的“規則說”，即國內法律是由第一性規則和第二行規則的結合構成的一個規范體系，他在堅持法律與道德分離的同時，也承認了“最低限度的自然法”，等等。并且有這種“進化論式”的感覺：哈特的觀點比奧斯汀要完善。這種解讀文本的方式是靜態受動的。在肯定時間精力有限的前提下，這種方式有其合理性。但是如果是對自身而言甚至是對研究一門學科而言具有重要價值的文本，這種方式是值得商榷的。在這種方式里，文本的信息被我們提取，形成了某種認識。提取的過程無形中賦予了認識生命力，這種生命力“似乎在開辟原理生活實踐的自身的歷史和世界”，當我們以后在就該認識進行討論時，“往往不是從這些生活現實中具體的歷史事件入手，而是直接從抽象的一般理論入手，不是使理論回到生活現實，而是在遠離生活的道路上越走越遠?！盵1]

離開了文本自身的創作歷史環境以及作者感受，我們得到的是僵化的信息，而非完整的知識，即使能倒背如流也是流于全面的膚淺。文本并不是物化的文字和紙張，而是思想傳遞的載體，思想雖然具有超越時代的一面，但是同樣也無法擺脫時代、家國的烙印。

大多數對于《法律的概念》的解讀是帶著前理解，這種前理解的來源以介紹性文章、師友的談論等媒介為主，但是淹沒在介紹性文字（或語言）當中的是文本所要針對的現實問題，哈特的觀點仿佛是“理論自身發展的必然產物，而理論所要解決的現實問題僅僅是與作者生平聯系在一起的社會背景的問題，這些問題出現在教科書中并不是作為一個理論的核心來關注，而僅僅是作為與作者生平聯系在一起的社會背景的一部分而加以例行公事的程式化的介紹。這種對理論和理論所要面對的問題的處理方式，或者說關注理論自身而輕視理論面對的問題，實際上割斷了理論在歷史上所面臨的迫切問題或者說一個歷史上的問題與我們當下的生活的聯系?！盵2]所以我們可以不問哈特何許人也？也不問《法律的概念》誕生于什么樣的背景、出于什么樣的目的？更不會去思考困擾當時哈特的問題？我們就這樣輕而易舉的得到了哈特的知識成果——這個過程“簡潔而凝練”，難道不該懷疑這一切得來的太容易了嗎？哈特并沒有設局讓讀者鉆入誤區，但讀者也許因為過于追求知識的增長而把自己置于似是而非之中。

按照以上的閱讀方式，我逐步歸納了這樣幾個部分，來嘗試“知其所以然”：whoishart？

在我所掌握的一點點資料里對哈特生平的記述并不是很多，不過從這里我們也可以一窺哈特的世界。哈特（h.l.a.hart）其父是一個具有德國和波蘭血統的猶太裁縫。（我原來一直以為聲名赫赫的哈特是以為嚴謹的英格蘭紳士或者蘇格蘭保守主義者。但事實是，哈特是猶太人，這也回答了哈特在晚年為什么青睞拉茲并傳其衣缽，也許是猶太老鄉的緣故吧。）哈特的受教育的過程雖然沒有“神童”邊沁那樣讓人稱奇，但絕對是一個優等生的標準履歷。他曾經在bradford文法學校（即grammarschool，主要提供知識教育，為學生接受高等教育作準備，需要指出的是在國立學校學習的學生只有3％可以去文法學校學習）和牛津新學院（該學院雖名newcollege，但其實創辦于1379年，以富麗的教堂和知名的唱詩班著稱）就學。這期間他對古典哲學發生濃厚興趣，并且一直保持下來，乃至他二戰中在英國軍情五處工作時期仍不忘閑暇時與搞哲學研究的同事進行討論。不難推斷，這種對哲學的熱對日后哈特終成大器有著深遠的影響。在二戰前（1932—1940）哈特在大法官法庭充任開業律師，這期間的實務工作使得哈特知識結構在理論和實踐的兩極中間獲得了良好的平衡，“如果沒有這段從事律師實務工作的日，他不可能成為以為法學家，至少不會進行法理論和法哲學的研究。同時，也是這個原因使哈特的法理論十分貼近法律的實踐”。1945年，他成為了牛津新學院的哲學講師，這一階段后來風行于牛津的語義分析哲學深深地吸引了哈特，并且似乎在此時他與牛津日常語言學派的學者j.l.奧斯汀（并非哈特在文中批評的“法律命令說”提出者奧斯?。┙Y成好友，此人后來于1952年熱心推薦哈特走上牛津大學法理學教授的職位。哈特研究語義分析哲學與其他追逐學術時髦的人不一樣，他始終致力于把這門學問應用于法學理論分析當中，這也為日后《法律的概念》出爐奠定了堅實的基礎。

談到哈特出任法理學教授這段時期，人們都會把他的名字與上世紀最偉大的幾次法律理論論戰聯系在一起。從學術角度講，哈特是幸運的，同他交手的對手不乏當時學術體格強健的名家，諸如博登海默、富勒、德夫林、德沃金……他們在諸多領域展開爭論，但是核心沒有離開法律、道德與自由這些基本的分歧點。這些對手在成就自己的同時也給哈特戴上了學術桂冠?？v觀哈特的學術生涯，其間沒有離開過辯論，這種辯論升華了他的造詣，也使哈特的理論逐漸體系化。這一階段哈特終于成為西方法學世界的一代宗主，開創了其富有“哈氏”特色的新分析法學。鑒于論戰對于哈特思想體系的重要性，本文也不可避免的要涉及這些法學高手的巔峰對絕。

1969年哈特離任法理學教授一職，富有戲劇性的是接任其職位的就是曾猛烈抨擊其學術觀點的德沃金。離職后的哈特開始步入了大多數學者必然經歷的思想成熟期。他開始把研究的方向逐步轉向了對古典實證主義法學的追根溯源上。由于早年在寫《法律的概念》時已經對奧斯汀進行了系統的研究，哈特開始走近邊沁。杰米里。邊沁是個低調的學者，這個害羞靦腆的倫敦人對于出版自己的文章始終懷有一種毫不在乎的心態。這種心態于個人來說可是一種謙卑的善德，但使得外人了解邊沁的思想產生了重大阻礙。哈特一直高舉實證主義法學的大旗，那種內在的學術血統，呼喚他把一個鮮為人知的“邊沁”推到人們的視野中來——在他的努力下，大量關于邊沁的文獻被整理并出版。另一方面這種努力的結果也澄清了法學界對于實證主義法學體系傳承的誤解。可以推測，這種耐心挖掘過去的工作，不能不說是哈特步入晚年的心態的微妙體現。哈特在“回憶”過去的同時，也沒有忘記繼續豐富自己的理論體系。德沃金的質疑在某種程度上觸及了哈特的死穴，尤其是關于“規則說”中原則缺位的問題，哈特感覺必須予以正視。在最后的時光里，他積極回應德沃金，這些回應在他死后邊入了《法律的概念》第二版的附錄中。

以上是哈特的個人小小的回顧，然而哈特不是孤立的一個名字，他總是和西方法學理論的流派劃分聯系在一起，在那里他毋寧說是一個標識。那么在一個學術流派中的“標識”哈特又是怎樣的呢？這里還需要澄清一些必要的事實。從不同角度看待哈特，我們會得到不同結論，盡管這些結論在原來看來是沒有本質上差別的。哈特是新分析法學的創始人，或語義分析法學的建立者，或戰后法律實證主義的第一人，……凡此種種，不一而足。這里的差別不僅涉及觀察角度的不同，更多的是一種含混的指稱。這種貼標簽的方法很容易讓我們記住某個人，缺陷卻是單一層面或路徑解讀了哈特。質言之，立體的哈特被消解掉了，他的思想同時也被單線化了。

首先有必要把一些概念梳理，并進行分析以往定位模糊之所在。

概念一，實證主義。實證主義哲學公認的創立者是法國人奧古斯特?？椎?，他首次在小冊《論實證精神》當中討論了人類思辨發展的三個階段：神學、形而上學以及實證階段。所謂實證包括以下方面：“一是與虛幻對立的真實，二是與無用相對的有用，三是與猶疑對立的肯定，四是與模糊相對的精確?！盵3]但是實證主義這個詞語用法很寬泛，僅在網上搜索就發現邏輯實證主義、分析實證主義、實證主義社會學、心理學實證主義……這些詞匯導致這門哲學的外延經常出現這樣或者那樣的屆分，很多人因為在其理論表現形式上接近這種哲學，就被劃為此列。同時需要質疑的是，就我所知，雖然現在不少被稱為實證主義法學的法學家，他們在其著述中卻極少追溯到甚至提及孔德的實證主義哲學，這就不得不讓我懷疑長久以來一種說法：法律實證主義是實證主義哲學應用于法學研究的體現；即使該說法成立，那么這種體現的程度又有多少呢？

概念二，法律實證主義。關于法律實證主義，在哈特看，英美學界有如下觀點：“（1）法律是人的命令；（2）法律與道德之間，或者實際是這樣的法律與應該是這樣的法律之間，沒有必然的聯系；（3）對法律概念之含意的分析或研究，是一項重要的研究，應與歷史考察、社會學的調查方法以及按照道德、社會目的、作用等對法律進行批評性評價的方法區別開來（然而決非是敵對的）；（4）一個為法律制度是一個‘封閉邏輯體系’，在這個體系中，正確的判決可以僅用邏輯方法從預定的法律規則中推斷出來；（5）道德的判斷不可能像對事實的陳述那樣，以合理的論據、證據或證明建立起來?！盵4]經過哈特的考證，我們發現了邊沁早先也提出了“法律命令說”，而且也強調了法學分為闡釋性法學和審查性法學，這為以后對應法理學和立法學奠定了基礎。應該說邊沁已經成為法律實證主義的傳統的濫觴之人。但是需要明確的是，最能體現邊沁法律思想的《道德與立法原理導論》于1789年出版，而上文提及的實證主義哲學的鼻祖孔德出版《論實證精神》卻是55年之后，甚至孔德本人也是在1798年出生的。這里遇到了一個類似因果的悖論。應該看到邊沁是在無意識之間涉及了實證主義，這部分并不是他的理論的核心，甚至可以說是個副產品，也許邊沁本人一生都沒有聽說過實證主義這個概念。或者，在沒有更詳細的資料之前，我只能把這種外觀的相似理解為偉大學者在學術進路上的殊途同歸吧。其實法律實證主義產生離不開英國本土的哲學，我們在邊沁的文字中可以看到英國固有的經驗主義、功利主義傳統尤其是休謨的影。其后，奧斯汀作為邊沁一脈相承的傳人，把邊沁的理論加以細化，而且也把討論的范圍盡量退回到法學領域。不要小看這種歸理和回縮，正是依靠奧斯汀精致的理論才在真正意義上創立了分析實證主義法學，他的理論高度是前人難以企及的，因為他的工作使法學這個晚產的嬰兒割斷與其母體哲學、倫理學以及政治學的臍帶走向了新的生命。但是法律實證主義并不是一個嚴格意義上的學術流派。注釋法學、潘德格頓學派、概念法學、機械法學、法律形式主義和分析法學都可以算做它的麾下。所以法律實證主義強調的是主義一詞，凡主義者必然是指某種思想上的傾向。如自由主義，現代多數思想家都可以被成為自由主義者，哈耶克也好、凱恩斯也罷他們觀點上都有一個最大公約數，即尊重民眾的自由，承認私權。但是這絲毫不影響把哈耶克尊為維也納學派第四代掌門，而凱恩斯則被認為是“放任自由主義的終結”。

概念三，社會實證。法律實證主義的“實證”是一種對實在（positive）知識的向往，但是怎樣達致實在知識，法律實證主義者在這里就出現了分歧，一些人認為應該從“法律是什么”的角度切入，另一些人則贊成從“法律實際上是什么”來研究。社會實證重視經驗事實，企圖通過對作為客體的素材分析像自然科學那樣作出精準的預測。采取社會實證路徑的法社會學運用了大量社會學的方法，比如現場試驗、問卷調查、檔案研究、統計分析等等。顧名思義可以知道分析法學主要運用的方法還是分析實證，它在法學領域要完成的任務就是下文中分析法學研究所涉及的四個方面問題，具體而言就是對概念或者邏輯的分析推理，至于經驗事實，不是他們概念或者邏輯分析的主要內容。說到這里，有人也許會對于以往“應然”、“實然”的劃分產生疑惑。其實“應然”、“實然”取決于參照系的位相。自然法學主要訴諸的是先驗抽象或者自生自發的概念或者觀點[5]來說明法律應該是什么。不難發現這些概念與神學、政治學、倫理學都是共通的，這也就解釋了為什么啟蒙時代的自然法學家本人思想里包含了諸多當今的學科理論，這是因為那個時代的法學仍然沒有獨立。自然法學在其鼎盛時代有著積極的作用，但是進入到19世紀，西歐各國已經從動蕩走向穩定大批法律頒行，其理論的強烈的批判性面對實在法律規范缺乏分析研究能力。相對于這種評判性的應然，分析法學的描述性話語就“純粹”多了，他們否棄的形而上的模式，倡導獨立意義的一般法學從相關學科剝離出來，主張從規范的角度把研究的范圍限于實在法（而不是自然法、上帝法或者高級法）；相對于自然法學的“曖昧不明、難以考究”，分析法學的主張就更接近實在世界，故稱之為“實然”。但是與法社會學對比，分析法學就好像“玩弄”的是概念間的邏輯轉換游戲，仍然是某種意義上的理想化模式，并且不排除為了陳述理論的需要而提出假設，甚至是難以最終證明的假設[6].他們不可避免出現這樣的情形，“最終的作為論證基點的東西往往具有形而上的特點，無法經驗所證實?！盵7]所以相對于法社會學，分析法學處在“應然”位置。

概念四，分析法學。一般認為是奧斯汀開創的學派。分析法學研究的路徑包括以下四方面：“第一，法律本身的概念分析；第二，基本術語的定義；第三，基本法律術語之間的相互關系，即所謂法律上的關系；第四，其他非法律的概念以及這些概念與法律概念的區別分析。”[8]按照上文分析，與其說法律實證主義是一個學術流派，倒不如說是一種立場或者傾向，它代表了法學對于“科學”的渴望，也是對實在科學與進步思辨的確信。由此，實證主義法學在歷史上“網羅”進來很多著名的法學流派，諸如注釋法學、分析法學、概念法學等等。分析法學不能等同于法律實證主義，至多也只勉強可以在其前面用“狹義”來修飾。強士功先生在《哈特與富勒的論戰：一場表演》一文中曾說，由于德國納粹的原因，奧斯丁的法律實證主義遭到了詰難，尤其是當法律的道德分離被看作是“削弱對專制和獨裁的抵抗”的原因，從而使得“法律實證主義”成為“形形色色對多種不同罪惡的代名詞”。需要注意的是，奧斯汀創建的分析法學在外觀上與同時代的德國概念法學具有相似性，如都注重法律基本概念的分析，都在一定程度上主張法律和道德（或者應然與實存）的區別。但是這種相似性卻給出生于英倫的分析法學帶來了沉重的負擔（在我看來，道義的多于學術的）——奧斯汀的“惡法亦法”成公務員之家版權所有為了為納粹暴政辯護的遮羞布，以至于后來者哈特必須在這個問題上用大量精力進行解釋。然而，持有這種觀點人們忽略了共性與特性的關系，因此有必要回述歷史，1899年一位英國博物學家在他的一本書里寫道，“19世紀經歷的科學進步較人類先前所有世紀經歷的還要多?！盵9]當的西方世界正在接受科學帶來前所未有的洗禮，自然科學領域取得的重大進步激起了其他學科的回應，一時間歐陸相關社會學科充斥著對于實在知識的崇拜，對于制度建設完善社會的樂觀。西歐發達國家的法學出于自身學科教育的需要同時也出于專業化法律共同體的需要，提出了法律實證主義。由此，法學擺脫了形而上的束縛走向自我。質言之，沒有法律實證主義的分離命題，法學就無法擺脫哲學婢女的身份。但所不同的是，英國的分析法學秉承的是休謨、邊沁以來的學術氣質尤其是指事實與價值對立和經驗分析，但是這種傳承顛覆不破的是蘇格蘭哲學以來的古典自由主義傳統，故此英國自克倫威爾以后再無獨裁者之虞。而且即使是邊沁與奧斯汀這樣的領軍人物也主張在法治社會里善良公民應持“嚴格的遵守、自由的批判”態度。反觀德國，無獨有偶康德提出了純粹理性與實踐理性區分開來的命題，這個理論鋪就了以后德語世界法律研究發展的道路。但是同盎格魯—薩克森民族不一樣，日耳曼人一直以來就存在對于強大權力的潛在崇拜，幾經沉浮的神圣帝國之夢一直根植在這個民族心中。學者不少例如黑格爾、韋伯以及尼采也在其觀點里體現了對于權力意志和民族優越的認同。無論是民眾還是學者都為某種可能出現的“鐵血人物”作好了鋪墊。一旦出現一個類似“凱撒”一樣的強勢人物，不管他是腓特烈大帝、脾斯麥還是以后的希特勒，大德意志情結的積淀都會導致大多數人接受那種高度獨裁的社會結構。二戰前德國的法學家在法律科學上堅持了法律實證主義，可悲的是學者們卻仍然懷著工具主義乃至犬儒主義的心態主動或被動的接受了既有的政權，容忍了納粹的暴政。很多人看到了分析法學和概念法學的理論相似性，卻忽略了由于兩者根植于不同的國度和哲學傳統——換句話說，雖“自其同者視之，萬物皆一也”，但實則“自其異者視之，肝膽楚越也”。

概念五，新分析法學。哈特流脈上繼承的是奧斯汀的進路，主要地集中在奧氏分析法學要關心的那四個問題上（見上文）。謂之為“新”主要是說以下幾個方面：首先，他并沒有在文中明顯的體現功利主義觀（這點卻是奧斯汀理論構架當中十分重要的一環）。詳言之，他采取了更徹底地拋去了可能的意識形態作用的進路，代之以中性的語義分析。其次，他堅持了奧斯汀的分離命題，也就選擇了法律實證主義立場，卻承認了最低限度的自然法。[10]最后，在分析方式上，無疑哈特受到了維特根斯坦和j.l.奧斯汀的語言哲學的影響。需要指出：哈特在這方面不僅僅是受動者，他本人就十分鐘情于語言哲學，他一直試圖將新的分析方法應用于法學理論?！斗傻母拍睢仿窂绞鞘菑秃蠁蜗虻模f其復合，是因為他的角度是多維，例如他用語義分析來討論基本法律概念，在討論這些概念（法律與道德、法律與正義）的時候又涉及到了分離命題，從而重申了他的法律實證主義觀。說其單向，是因為在哈特一直要力圖完善的是在他看來奧斯汀過時的理論，《法律的概念》文章架大部分架構幾乎都立基于既有的奧斯汀理論。對“主權者說”、“命令說”的批判延伸出了哈特的第二、第三、第四三章，分別為：法律、命令與指令、法律的多樣性、主權者與臣民；由此又引出了關于自己規則說的第五、六章?，F在我們基本可以看到哈特的身份了，他致力于對分析法學的拯救，盡管這種拯救在很大程度上已經摧毀了奧氏的原有體系，但哈特真心希望的是重振分析法學的學術地位，某種摧毀才能換來新生，這種涅槃的過程是要在奧斯汀的灰燼中復活一只全新的鳳凰。

why＆howhetoldthestory？

本文產生的年代對于解釋文本產生的原因有很重要的價值?！斗傻母拍睢凡皇菓{空產生的一本即興之作。大時代給與了這本書沉甸甸的寫作背景。

我們先來看哈特所在的英國發生了怎樣的變化。戰后興起了殖民地獨立運動，“到1973年，除了葡萄牙在非洲大陸擁有殖民地之外，仍處于西歐國家統治之下的非歐洲領土已經剩下為數很少的一些灘頭堡和島嶼”[11]，在此背景下大英帝國變成了“可以定義為安全獨立的國家組成的自由聯盟”——英聯邦[12].于此同時，二戰后綜合國力急劇提升的美國的成為西方世界的領頭羊。這種前后的鮮明的反差都讓產業革命以后一向驕傲的英國紳士不得不接受衰落的現實。衰落中英國人仍有安慰，“隨著英帝國幾乎被完全放棄，英國正在享受前所未有的繁榮”[13]——戰后的英國雖然失去了廣大的原料產地和商品傾銷地，但是仍超越了戰前的生活水平，這使得政府有能力進行全面的福利主義，于是國家在對內維持法律與秩序對外御敵之外，增添了一項新職能：提供社會福利。在失落與安慰間，英國人轉向了傳統：首先是對傳統的懷念，英國人一向注重傳統，而在戰后這種懷舊尤甚，因為這可以平衡那種失落傷懷的情緒。然后是對傳統的批判。戰爭毀壞的不只是既有的物質財富，還有社會的秩序，從某個角度來說英國再也無法跟到過去一模一樣了，很多人開始追問秩序的合理性，開始用尖銳的目光審視戰前的思想，這種批判在某些人群當中發展到了極端，導致了對社會的無望，對自我的背棄，60年代盛行于英倫的朋克青年用躁動的歌聲唱出了那個時代的某些想法：“什么時候啊，那些有意義的話已不再有意義，什么時候啊，你已無話可說，什么時候啊，它開始惹你發愁？安息吧！……”[14].在懷念與批判之中的反思帶來了巨大的張力：為什么傳統之為傳統、秩序之為秩序？在新的時代中僅僅靠以往的說教似乎難以自圓其說。公務員之家版權所有

戰后的世界陷入了一種更為奇怪的矛盾中，對于戰爭的恐懼不知怎的轉向了意識形態的對立，雙方都在懷疑對方將發動新的世界大戰。冷戰中糾纏著熱戰，核彈頭維持著脆弱而危險的平衡，此間還夾雜著新霸權的攫取，大國陷入了備戰的惡性循環……不過即使這樣，經歷過戰爭的國家都開始了復興重建，他們雖然無法保證世界絕對和平，但至少可以用經濟的繁榮、政治的穩定、社會的安寧來帶給國民一種遠離硝煙的感覺。同時國家政治也發生了變化，“西方自由主義已經在很大程度上接受了國家對經濟活動的干預，以及再分配性質的社會保障這些一度被認為處于法律之外的事物”[15].二戰的沖擊深遠而難以預測，它不僅人類肉體上的沖突，更是一場積蓄已久精神上的碰撞。有人指責希特勒是個瘋，可他的國家卻輕易地賦予了這個瘋至高無上的地位與權力，并發動了一場浩劫，究竟是誰瘋了？離開了時代的背景，我們在事后的判斷往往過于武斷。追問誰之過？這個問題的答案并不簡單也并不輕松。這場人類有史以來最大的屠殺中所反映的也許是整個人類在上世紀初的一種無根基的精神疾患，也許是一種“計劃、控制和衛生等宏大敘事的折射”，或者其他。

可以發現，《法律的概念》出版的世界要面對其特有的問題。它需要回答的正是以上問題在法學領域的投影。不單如此，那時的西方法學界也掀一場軒然大波，這場風波直接導致了本書的問世。這是學界耳熟能詳一段歷史：法律實證主義因為強調“惡法亦法”而受到了強烈的譴責，紐倫堡的審判和拉德布魯赫的轉向不約而同地昭示了自然法的復興。奧斯汀的理論究竟對納粹產生的怎樣的實際影響，并沒有人仔細考察過，而他與德國的聯系至多也就是本人曾經去過德國。正如上文所說，分析法學在外觀上與當時德國法學理論相似導致了“萬夫所指”的境地，人們在戰爭中的痛苦經歷也在情感上起到了推波助瀾的作用。從純學術角度來說，以上有相當部分的指責只是表面的爭議，夾雜著很多非理性因素。作為學者的哈特是不會過多理會這些的。其實他關心的是，是內憂外患之下分析法學所處的不利境地。

所謂內憂就是實在法正統性的動搖：在除魅之后的世界，用純粹先驗的說法已經逐步被否棄，沒有人再執著于形而上地單一描述法律背后的神意或者理性；在剛剛經歷過極權主義帶來的災難之后，任何延續“命令”（或者暴力）之類字眼的企圖也都會喪失合理性。老問題承載著新時代的意義被提了出來：為什么要遵守法律？換言之，為什么要履行法律義務？這個角度看來，分析法學面臨的危機與其說是外在的還不如說是自身的，哈特自己感覺到了以往理論的脆弱。這種感覺并不是完全在外界的批評中被動產生的，因為剛才所說的社會背景已經給了那個時代的學者深深的思考，哈特當然也不例外。

同時與富勒的論戰也促使他必須用系統的理論來回應挑戰。朗。富勒的學術觀點是獨到而且犀利的，他迫使哈特必須面對新自然法學的挑戰。兩大學派積累到那時的所有張力不可避免的要在他們二人身上爆發。1958年《哈佛法律評論》在同一期上發表了哈特教授提出了其上述主張的“實證主義與法律和道德的分離”以及富勒教授反駁這種觀點的“實證主義與忠實于法律——答哈特教授”這兩篇著名的論文。隨后二人的爭論在程度上和波及范圍上都開始升級。如果要系統的闡明自己的觀點并且說服對手，一本構思縝密，理論精致的書籍的出版看來勢在必行。

這些因素都導致了《法律的概念》最終于1969年誕生，也由此拯救了分析法學的地位，并使之在以后的歲月中重新煥發活力。

不妨這樣看待《法律的概念》問世。法律科學就是講述法律故事的學問，法學家是故事的講述者。這些古往今來的故事可能千變萬化，無論采取怎樣的觀點，即使說故事本身是零亂的不成體系的也好[16]，這些故事都在告訴人們法律是什么。奧斯汀的故事，在哈特看來，已經呈現出過去時。必須有續集來告訴人們以后的故事，它要重新調動起大家的興趣，再次皈依分析法學所闡述的觀點，從而遵守法律。奧斯汀的價值無涉的法律觀符合韋伯所說的理性化過程。“奧斯汀與哈特之間的距離在于奧斯汀親歷了理性化的過程的發展（并且是其熱心參與者），而哈特則生活在其結果之中?！盵17]哈特在某種程度上已經開始放棄奧斯汀講述的處于蒸蒸日上時代的英國那種宏大確信傾向的故事。奧氏的法律理論是在國家為中心的基礎之上進行敘事的。很明顯哈特必須放棄這方面的努力，他更多的把中心定為一個不特定的社會，由此進行一般法理學描述。但是更為重要的是講述續集故事要運用合適的方法，來避免故事重復或者欠缺證明力。所以他的故事必須找到不同的方法來講述。

在確定了寫作目的之后，哈特所面對的是選擇一種恰當的工具來重寫“法律的故事”。現在需要回顧當時哲學思潮的背景：二十世紀的西方哲學逐步顯現出了幾種比較明顯的脈絡，德國的存在主義從詮釋的角度來考量自我與世界，法國出現了后現代的解構主義來瓦解任何宏大敘事。前者是英語世界的弱項，“英國制造”的哈特對抽象的思辨不感興趣，經驗主義傳統也讓他遠離那種有些形而上的學說，畢竟玄妙的故事無法娓娓道來他所期望的一般法理學，更為關鍵的是存在主義有著消解的基因，攜有這種基因的人是講不好分析法學的故事。后者與生俱來就是要顛覆“中心意象”的，他們看來“法理學注定要降格為充塞這沒有共同線索、彼此絲毫不相關的競爭話語的胡言亂語”[18].不可想象分析法學沒有了中心情節的故事怎樣講述。一個缺乏傳統的故事情節，一個根本就無從說起，如此以來，哈特選擇日常語言哲學的原因就不足為奇了。這個過程本身帶有了一定的必然性。語義分析哲學為哈特提供了很好的敘事方法，后期維特根斯坦和j.l.奧斯汀的理論似乎就是為這個故事的出爐度身定做的：價值無涉，語義分析哲學不會糾纏“實”，他們關心的是“名”。分析法學的故事必須是中立的，嚴格恪守法律與周遭倫理、政治、經濟以及宗教世界的分離。邏輯縝密，語義分析在形式上保證了邏輯鏈盡可能的完善，層層推理如剝繭抽絲般的把細微的差別[19]展現出來。尤其是語言用法的考察，昭示了一條新路徑，而且這個方法在某種程度上也決定了故事的內容，“盡管本書致力于分析，但是，在探究詞的意義時，就詞論詞的作法不足為訓，故本書也可被視為一個描述社會學的嘗試”。這里必須插入我對徐繼強在其《法律與社會——哈特<法律的概念>的社會學之維（未定稿）》文中提出的一些觀點的個人看法。他認為，“本文通過對哈特經典著作《法律的概念》作社會學的解讀，指出哈特《法律的概念》中呈現出明顯的社會學之維?！保ㄒ娦煳膬热萏嵋┪矣X得這是解讀文本中見仁見智的問題，何謂語義分析？維特根斯坦舉“刀”為例，當一個人要求我給他一把刀好讓他可以吃肉的時候，并不是“刀”這個概念與實質的“刀”存在魔術般的對應關系讓我可以找到這把刀，而是因為我們已經社會化進了語言習慣用發之中。質言之，一個詞語來指涉某類事物時，它并不能獨立于這類事物之外，必須存在于這類事物由于相似而交織出來的網絡中。哈特的語義分析法學也認為，在考察法律上某個概念時，應該把該概念置于復雜的社會環境中去。由此看來，語義分析方法本身就必然涉及社會學的某些認識，這點完全可以肯定。毋庸置疑的是哈特一直貫徹的是語義分析方法，但是能否由這種方法涉及到的社會學相關學問來認為，哈特的《法律的概念》總體上呈現出一種社會學之維，恐怕定論尚早。不可否認的是，這種解讀帶來的新認識仍具有很大的啟發意義。文本的解讀過程就是個人對于既有文本信息進行“重組”以達到新的認識。

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注重邏輯和體系的分析法學論著里一般都存在一個中心意象，或以此延伸出眾多觀點最終形成體系，或雖不是核心觀點卻始終貫穿文本。《法律的概念》的中心意象是什么？是第一性與第二性規則的統一？或者是堅持法律與道德的分離但承認最低限度的自然法？……以上的觀點或許是對該書表達中心思想的精妙總結，但是在文本表述背后的哈特究竟給我們什么樣的體驗呢？經過我的未必成熟的解讀，哈特想告訴我們服從的重要性。

討論服從法律是分析法學家繞不過的門檻，幾乎在他們的論著里都涉及到了這個問題。為什么分析法學家津津樂道這個命題呢？如果用經典馬克思主義理論考察就可以給出以下解釋。當資產階級剛剛開始革命時，指導他們的理論任務是破除封建制度的壁壘，體現強大的革命性。所以當時歐陸的思想集中體現為“天賦人權”、“社會契約”之類的自然法學綱領性理論。其后，隨著資產階級奪取政權，他們就開始逐步喪失其革命性，開始變得反動保守。這個時候的理論是為確立并鞏固他們的政權服務的，于是其理論開始逐步放棄先前的破壞力，轉而表現在維護其統治政權和既定社會秩序上。于是法律實證主義應運而生，承擔起了這一使命。他們的目的不是批判而是建構或者維護。奧古斯特?？椎乱苍涍@樣說過，按照他的人類思辨“三階段論”，形而上學“只能自發地進行精神方面尤其是社會方面的批判行動或摧毀行動，而絕不是建立任何屬于自己的東西。”[20]而實證“表示著現代真正哲學的一個突出的屬性，同時表明，就其性質來說，它的使命主要是組織，而不是破壞?！盵21]上述的說法從一定程度上揭示了分析法學“服從命題”情結的由來。分析法學之所以區分法律與道德的原因也在于此，把目光僅僅放在實在法領域，無疑在邏輯上的前提就是已經承認了既有的實在法。因此不能否認這里含有維護社會秩序的因素。

既然不僅只有哈特一個人在表述“服從”。那何以見得《法律的概念》的中心意象就在于此呢？奧斯汀的服從觀帶有強制力意象（很多人都傾向于使用“暴力”來形容，我覺得使用“強制力”一詞帶有的誤解會更小一些），甚至哈特在批評他的“命令說”也舉了一個強盜搶劫的例。所以在一般人看來奧氏解釋人服從法律的時候，使用的是一種典型的主權者將會制裁違反法律者的觀點。哈特認為，這樣的看法很容易導致從外在觀點看待遵守規則這個現象的，即人會因為恐懼一個違反規則的行為帶來的不利后果，而不取從事違反法律的事情。哈特認為這樣的觀點不利于理解“義務的觀念”：“一個人是被迫做某事的陳述一般說一個有關行為由以作出之確信和動機的心理學陳述，而某人有義務做某事則一個類別非常不同的陳述”；[22]“在規則存在的地方，對規則的偏離不只是預測敵視反應將隨之而來或者法院將對違反規則的人實施制裁的根據，而且也是作出這種反應和實施這種制裁的原因或理由。”[23]哈特舉例說：外在觀察者將持有這樣的觀點，“他對一條熱鬧的街道上的交通信號觀察一段時間后說：當等變紅色時，有極大可能車輛行人將停下來。他僅把交通燈當作人們將以一定方式行為的一種自然征兆，就如烏云是行將降雨的征兆一樣。在這樣做時，他看不見他所觀察的那些人的社會生活的全貌，因為對那些人來說，紅燈不僅使其他人將會停下來的征兆——他們把它看作他們自己要停下來的信號，因而也是遵守紅燈亮、車人停這一項行為標準的規則的理由。提及這一點就是為了說明該群體看待自己行為的方式，這就是從內在觀點看到的規則的內在方面?！盵24]這就他所說的內在觀點和外在觀點看待問題的區分。

在這里第一個問題是，為什么要論述內在觀點？直觀的回答，因為這種觀點可以可更好的理解“義務的觀念”而不是外在觀點可能導致的“被迫的觀念”。再問：為什么要哈特要理解義務的觀念呢（而不是國內法學界津津樂道的權利）？這個問題如果僅僅用分析法學的思維來理解是很容易的，但是很遺憾的是我原來具備這樣的思維，所以我也繞了一個不大不小的圈。在中國，學習法律的人都知道中國曾經有過一場關于“法本位”的討論，其結果是認為權利本位的人占大多數。以往的古代中國的法律全被視為義務本位的法律。褒貶一看即明，權利本位是好的對的，義務本位是壞的錯的。現在思考這種價值評判，會發現未必如此。分析法學如果按照這種劃分無疑會是義務本位的支持者，他們的理論起點就是義務，哈特的第一性規則也指的就是義務規則，從分析法學角度來看，法律可以不規定權利，但卻不能沒有義務，沒有義務的法律規則就不能稱其為規則，法律體系自然也就不存在[25]——分析法學研究的對象也就崩塌了。主張權利本位的人的立場是價值分析，從一種非分析實證的角度來分析法現象，與分析法學的觀點并不在一個分析層面上。故此我覺得二者在很大程度上不具備價值上作出褒貶的可能。說到這里要理解這個問題就不難了，分析法學只是從法律之為法律的意義上來看待義務，只規定義務的法律是不是好法律他們并不關心；不嚴肅的說，沒有法律規范才使對他們而言最糟糕的事情，那對他們意味著釜底抽薪。還問：為什么強調義務的觀念？這是為了告訴我們服從法律的理由是什么。強調服從意象并不是否認“認真對待權利”、“尊重個人自由”，還是要回到原來的解釋，哈特并不把自己分析法學范圍研究擴展到那些可能帶有價值判斷的領域，他的理論也不是注重經驗事實的社會實證分析模式的，其生存空間主要在于法律教育層面上。分析法學的法學理論在相當大程度上就是一種法律教育理論，他的教育作用遠大于建構社會制度或者批判既存制度這類功能。法學這門學科保持其獨立價值和不可替代性就必須在理論上證明有自己專有的學科體系。學科理論的形成基點是概念，分析法學的“強項”正在于此。還必須指出的是分析法學還為培養法律人獨特卓越的氣質提供了精神教育。對社會、經濟、政治、倫理的“視而不見”正是在潛意識中給與了研習法律的人們一種自我承認：不需要外界，法學、法律人依然可以生生不息?；氐絾栴}，采取內在或者外在觀點對于一般民眾而言，現實意義其實是不大的。美國心理學家卡洛爾（carroll，1978）曾做過一項著名的犯罪人在面臨作案機會時是如何作出犯罪決策的實驗研究。結果發現，70％以上的被試者在決策時只考慮一個維度的因素，而其中獲益多少排名首位，其次是懲罰的嚴厲程度，再其次是犯罪實施的可能性，排名最后的是作案后接受懲罰的確定性。[26]我舉這個例不是為了較真，只是想說明哈特論述外在觀點和內在觀點的區別來解釋義務觀念不是為了告訴我們一個事實，而是為了陳述他的觀點。該觀點帶有假設，也未必是經驗的，哈特告訴我們是為了教育意義[27]上的講解，其次是為了呈現他的服從意象。那么在《法律的概念》服從意象從哪里可以感受的到呢？

福利國家的英國正在進入新的上升期。哈特的理論無形中反映了繁榮社會的面貌：“在哈特的《法律的概念》中，人們幾乎可以嗅到戰后英國鄉村的風味。板球、象棋、順從……這是一個基本處于和平狀態的國家的反映，在那里，階級沖突已經被制度化為政黨政治和貿易協會活動的合法、受規則約束的斗爭，在那里，正在出現的福利國家給所有的人提供養老金、教育和醫療保障；這個國家對其制度的價值和官員行使的自由裁量權充滿信心，對未來充滿期待：完全就業，其核武家族和體育運動隊都能不斷成功。主要的社會學問題似乎是要確定每個事物的確切功能，分析各特殊部分在社會整體中適合于哪個位置，好像在一個龐大的進步機器中一樣。當然，也存在一些問題……”中性的語義分析行文方式，沒有掩蓋他內心某種法治國理想的流露。的確哈特的文章較少談及戰爭、混亂，文中出現的都是描述性詞匯掩蓋之下的和平主義服從意象。但“社會學家們感到奇怪的是，為什么每個人都如此順從？為什么他們都似乎遵守規則？那些使受規則約束的行為顯得如此自然社會化過程是什么？”但是，哈特看起來沒有這些煩惱：他只是簡單地假設了遵守規則的行為是當然的——或者，也許更公正地講，他假定社會化慣例是成功的?！癧28]這樣我們就又體會到奧斯汀與哈特的區別，前者總是把法律之后的強制性一面顯露給讀者，最終賦予法律存在的正當性；后者跳過了這個步驟，并當然的認為那是由內在觀點可以解釋的義務觀念，服從是毋庸證明的。如果從強調服從的角度看，哈特比奧斯汀走得更遠：當一個人認為某事物是當然之時，意味著他已經深深具有了某種信念，同時也相信這個”當然“會被別人所理解。哈特的法治國理想就在這樣不經意間表呈在我們面前，那里既不是法律形式主義的”概念天國“，也不是現實主義法學的”nightmare“，當然更不是德沃金的”nobledream“。他的服從意象反映了那個時代的英國社會具有某些特征，同時也加入了他對樂觀一面的放大：一個規則統治的世界，不再需要硬加入主權者，也不用強調強制力在現代社會的威懾作用。

注釋：

[1]強士功著：《哈特與富勒的論戰：一場表演》

211.100.18.62/research/academy/details.asp？lid=3073[2]同上[3]

﹝法﹞奧古斯特。孔德著：《論實證精神》，黃建華譯，商務印書館1996年版，第1頁。

[4]﹝英﹞哈特著：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第269頁。

[5]這里涉及到哈耶克關于基于英國普通法傳統的自然法和大陸國家自然法的區別，在哈耶克看來前者側重進化論理性主義，后者明顯帶有笛卡爾建構論唯理主義的痕跡。相關可以參見《法律，立法與自由》第一卷代譯序第55頁注66

[6]一如哈特的承認規則以及前法律社會，在文中都缺乏社會學的實證分析。不單是他，凱爾森的基本規范也是一個難以用經驗論證的概念。

[7]葛洪義著：《法學研究的認識論問題》

[8]﹝英﹞韋恩?莫里森著：《法理學—從古希臘到后現代》，武漢大學出版社2003年版，第234頁。

[9]﹝美﹞司塔夫里阿諾斯著：《全球通史：1500年以后的世界》，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學院出版社1999年版，第245頁。

[10]但是這種承認是否是像國內學界常說的哈特的讓步或者是兩大法學流派趨同的標志還有待嚴謹的考證。

[11]﹝英﹞阿諾德?湯因比著：《人類與大地母親》，徐波譯，上海人民出版社2001年版，第522頁。

[12]﹝美﹞司塔夫里阿諾斯著：《全球通史：1500年以后的世界》，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學院出版社1999年版，第843頁。

[13]同上，第841頁。

[14]田德文、新雷著，《為什么偏偏是英國》，世界知識出版社1995年版，第238頁。

[15]﹝爾蘭﹞l.m.凱利著：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年版，第372頁。

[16]后現代法學的某些認識正是如此。不過有趣的是，他們所認為的雜亂敘事仍然是故事，而且是符合后現代講述方式——沒有元敘事的故事。

[17]﹝英﹞韋恩?莫里森著：《法理學—從古希臘到后現代》，武漢大學出版社2003年版，第238頁。

[18]﹝英﹞韋恩?莫里森著：《法理學—從古希臘到后現代》，武漢大學出版社2003年版，第551頁。

[19]這在語義分析學家看來有時卻有若天壤之別，例如，哈特在討論關于義務的理解時這樣寫道，“預測說”與他主張的內在觀點的“區別看起來可能是細微的”，“但實際上上述區別并不細微?！币姽刂骸斗傻母拍睢?，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90頁。

[20]﹝法﹞奧古斯特?孔德著：《論實證精神》，黃建華譯，商務印書館1996年版，第7頁。

[21]同上，第30頁。

[22]﹝英﹞哈特著：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第85頁。

[23]同上，第86頁。

[24]同上，第91頁。

[25]故而中國古代法律雖然很少規定權利，但仍能成為法律，其原因也在于此。

[26]戴健林著：《法律社會心理學》，廣東高等教育出版社2002年版，第17頁。

[27]﹝英﹞哈特著：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，序言中第三段最后兩句。

[28]﹝英﹞韋恩?莫里森著：《法理學—從古希臘到后現代》，武漢大學出版社2003年版，第373頁腳注1.